臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度重上字第七○號
上 訴 人 己○○視同上訴人 乙○○法定代理人 丁○○訴訟代理人 戊○○
庚○○丙○○甲○○右當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十九年六月十六日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十八年度訴字第二三八六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人（含視同上訴人）負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
（甲）上訴人己○○部分：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）原審認定上訴人（即己○○‧下同）無資力借款予訴外人范清湶，其認事用法無非以該項借款與上訴人平日現金調度能力，極不相稱，且在現款交付時並未取得任何保障，徒然陷自己之財務運作於險境云云，進而認定抵押債權並不存在。然查：
㈠民事訴訟法第二百七十七條前段規定「當事人主張有利於己之事實者，就其
事實有舉證之責任。」，上訴人業已舉出借據三紙、抵押權他項權利證明書與本票十張為證，對於債權之存在，已善盡舉證責任，且所舉出本票，業於民國（下同）八十五年十一月五日即向台灣台南地方法院（下稱台南地院）聲請裁定在案，足見所舉證物，並非臨訟編織，原審認事用法顯有違誤。
㈡上訴人借款時，即與訴外人范清湶言明須提供其父親名下抵押品，嗣後為求
慎重，並要求范清湶父親簽定抵押權設定同意書，復辦妥系爭土地（即坐落台南縣○○鎮○○○○段菜公堂小段七一九、七四五地號）抵押權設定，並非如原審所認定上訴人並未取得任何保障，徒然陷自己財務運作於險境，原審之認定，未斟酌此證據，顯然違背證據法則。
（二）被上訴人提起本件訴訟，無非以另一共同被告乙○○以系爭土地所擔保債權－即上訴人與訴外人范清湶之消費借貸，係通謀虛偽意思表示所為，債權應屬無效為理由，然查：
㈠上訴人與訴外人范清湶係多年好友，因范清湶於八十四年九月間，公司有資
金調度上危機，必須支付支票款與工程款項，乃向上訴人調度資金，已經其在原審法院陳述甚明，經上訴人嗣後調查，其部分款項係用作再貿金屬企業有限公司（下稱再貿公司）於高雄銀行與中國農民銀行軋票之用，此乃我國民間之常態。
㈡上訴人原即係商業中人，且收入豐厚，之前曾投資雅歌視聽公司並擔任業務
經理，因此小有積蓄，此觀八十三年度活期利息所得亦有新台幣（下同）三萬五千二百八十六元，足見上訴人豈如被上訴人所稱係無資力之人，且負債累累云云。又上訴人曾購置坐落高雄市○○區○○段三六三四之二地號土地與房屋，並登記於前妻陳秀碧名下，後亦擁有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地與其上房屋所有權，顯見上訴人並非無資力之人。再觀上訴人於原審提出在高雄市第三信用合作社（下稱高市三信）提存款明細分帳表（即活期性存款明細分戶帳）所示，上訴人於八十四年十月間，資金往來頻繁，即自八十四年十月四日至同年十月三十日止，資金支出即達七百九十三萬餘元，即使算至八十四年十月二十日，提領金額亦達五百九十餘萬元之多，並非無資金調度能力之人，足見上訴人當時有十足成立系爭債權之資力。被上訴人純以上訴人無報稅紀錄，即認定「斯時上訴人經營商業已無利潤（甚至可能是虧損），且已負債累累，套句會計學上之用語，可謂『負債比率過高』，以經驗法則，斷不可能對普通情誼之人，而罔顧自己生計，徒然陷自己之財務險境於萬劫不復之後果」云云，顯然屬臆測之詞，與前述分帳表所呈現之客觀事實，實不相符。原審認上訴人為無資力之人，顯然不符合一般商場原則，其認定不無違背經驗法則。
㈢再者，系爭債權成立於八十四年十月間，並於同年十月二十三日，由共同被
告乙○○（訴外人范清湶之父）提供系爭土地以為擔保，並設定最高限額抵押權，此距離被上訴人於八十六年三月二十六日始對系爭土地假扣押，時間上有一年半以上，足見上訴人之系爭債權確實存在，並無製造假債權動機甚明。又訴外人范清湶於八十四年間，同時係再貿公司負責人，再貿公司在當時債信良好，被上訴人銀行於八十四年九月二十五日尚且以短期擔保放款為科目，對之授信，貸出七百二十萬元，此揆諸一般商場慣例，係救急而不救貧，是以如果債務人或其公司資力不差，且雙方交情不惡，則無擔保調度資金事例，亦屢見不鮮，更何況上訴人借給訴外人范清湶款項，其尚且同意以其父親即原審共同被告乙○○所有系爭土地作為擔保，何有原審法院所稱並未取得任何保障，徒然陷自己之財務運作於險境之情事，顯見上訴人無成立假債權之動機。
㈣訴外人范清湶於八十四年十月間向上訴人借款當時，曾提示系爭土地之登記
簿謄本，依該謄本所載，當時其上尚有台灣土地銀行於七十九年十一月十三日所設定之最高限額七十六萬元抵押權，而該土地於八十四年當時價值約有八百萬元，雖足以清償第二順位抵押權，但上訴人仍要求范清湶應儘速償還，俾能對上訴人有充分保障，嗣該筆借款亦經償還，塗銷抵押權，此觀該土地拍賣分配表中，並無該抵押權存在即可得知，就此言之，如上訴人與范清湶間無系爭債權債務關係存在，何以范清湶與乙○○尚償還他筆借款，此與一般經驗法則顯有不合，因此，如系爭債權係屬假債權，揆諸經驗法則，乙○○焉有將前開款項清償並塗銷抵押權之必要？由此可見，范清湶當時確有向上訴人借款，並將系爭土地登記簿謄本交由上訴人徵信，且隨後依照約定返還原抵押借款，益證上訴人確實有借予范清湶五百萬元，而由其父親提供系爭土地作為擔保。
㈤依訴外人范清湶事後所提供上訴人其所經營再貿公司支票帳戶資金往來證明
，足見其於八十四年十月間，確有以借得款項支付支票票款，亦可證其確有借錢動機，益證系爭債權為真實。
（三）證人歐陽謀係上訴人之朋友，八十四年十月二十三日當天與上訴人在一起，適范清湶協同其父親乙○○前來，與上訴人簽立抵押權設立契約書，遂在場擔任見證人，即係因上訴人之因素始擔任見證人，對於范清湶與乙○○，本屬泛泛之交，僅知其為范董，又何奇之有？且其已明確指出：很久以前我簽名，因是朋友間之借款，他們簽同意書，我在場，所以幫他們簽名，是以並非如被上訴人所稱有瑕疵證言。且上訴人借錢與訴外人范清湶時間係八十四年十月，距離原審隔離詢問時間八十九年五月三日，相隔業已四年半，原審與被上訴人僅以上訴人、證人范清湶與歐陽謀間，就時間久遠，記憶模糊，就某些細節不相符合之處，即大作文章，棄證據法則於不顧，且遽然認定上訴人為假債權，不符合證據與經驗法則，亦難令上訴人甘服。
（四）被上訴人雖質疑上訴人五百萬元現金來源，然此經上訴人於原審陳述清楚，且上訴人早已得知其於高市三信之資金往來情況，如有心造假，則只要將該提存款明細分帳表中所顯示，自八十四年十月四日至同年十月三十日止所提領七百九十三萬餘元金錢，隨便指定五百萬元作為借款來源即可，又何須大費周章，一一陳述現金來源，按照一般經驗法則，即可知上訴人於法庭上所言，乃係該筆借款之實情，亦可反證，上訴人有借予系爭債權之事實。原審判決認借得款項之人理應有現金入帳或使用上開借款於特定用途等往來流程云云，然查上訴人之債務人范清湶於原審作證時，以將其借款動機、用途等交代清楚，原審審理時並未要求其或上訴人提出上開借款往來流程資料，否則當可提出。
（五）被上訴人提出上訴人所有高雄市○○區○○段○○○○○○號土地與其上建物，為台灣土地銀行與訴外人陳桂香設定抵押權之資料，然查該兩筆抵押權，均早已清償，而在上訴人於八十四年十一月間向訴外人黃煒國借款，並辦理抵押權設定時，始發現尚未清償，而順便辨理塗銷登記，此觀：
㈠卷附台灣土地銀行所出具債務清償證明書中，係寫明於七十七年十一月二十八日清償即可明白。
㈡訴外人陳桂香為上訴人前妻陳秀碧之姊，於七十四年七月間，向其借款三十
五萬元，用來購買高雄市○○區○○段三六三四之二地號土地與其上房屋（關此可參閱辦理抵押權設定時間與辦理大港段三六三四之二地號不動產登記時間皆在七十四年八月，且一前一後，即可得知），並登記於上訴人前妻陳秀碧名下，當時言明為短期借款，因此設定一年期之普通抵押權，而後前開房屋於七十六年三月間賣給陳桂香，並於同年八月十八日辦妥登記，因此於當時即已抵銷清償，但漏未辦理塗銷登記，至八十四年十一月始發現而辦理塗銷登記。
㈢又上訴人於八十九年十一月十六日〔準備書二狀〕，係陳述「上訴人於八十
四年十一月間向訴外人黃煒國借款，並辦理抵押權設定時」云云，所指者係八十四年十一月間辦理抵押權設定，並無指涉借款期間，前後陳述並無矛盾，被上訴人斷章取義，殊不可採。
㈣綜右所述，上訴人所有高雄市○○區○○段○○○○○○號土地與其上建物
，確曾以之向訴外人黃煒國設定抵押借款一百萬元，借給訴外人范清湶，洵堪認定，前二筆抵押權設定，債務早已清償，均係在上訴人辦理抵押權設定時，始發現尚未塗銷，始一併辦理，被上訴人空言臆測，實不足採。
（六）上訴人對於訴外人范清湶之債權，所提出之借據三紙與抵押權設定書乙紙為證，該文書究其性質應為私文書，其上簽名經范清湶於原審審理時自承為其於借款當時所簽，則依民事訴訟法第三百五十八條規定「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印‧‧‧推定為真正。」，並參酌最高法院二十八年上字第十號判例要旨，上訴人所提出借據三紙與抵押權設定書應可推定其為真正，此一法律上推定之事實，依民事訴訟法第二百八十一條規定意旨，除非被上訴人舉反證予以推翻，否則，上訴人已盡舉證責任甚明。何況，上訴人另行舉出業於八十五年十一月五日即向台南地院聲請就本票准予強制執行，足見上訴人與范清湶間確有債權債務關係存在。原審不察及此，竟以「證物之產生，若係隨時得有舉證之一造或與該造具有共同利害關係之人，以單方之作為予以製作完成者，因此種證物之產生既可由舉證之一造操縱，故該證物於另無其他佐證之情況下，自難認其對待證事實具有充分之證明力。」云云，而逕摒棄該證物不用，然其認定除與經驗法則不合，且漠視前述法律規定，其判決不無違法，而有嚴重瑕疵。再者，被上訴人於強制執行程序所主張分配款項，其主債務人係再貿公司，連帶保證人除范清湶外，尚有乙○○與范清湶舅舅，因此視同上訴人乙○○僅為連帶保證人，此於原審業已調查清楚，足見上訴人與范清湶並非共同利害關係人，而係相反利害關係人，被上訴人於原審起訴所主張之債權，其主債務人為再貿公司（范清湶為其負責人）、連帶保證人分別為：范清湶本人、乙○○（范清湶為其子）與翁清音（范清湶之舅舅），足見范清湶與上訴人不僅並非共同利害關係人，更有甚者，兩人乃處於相反利害關係立場，蓋如范清湶否定上訴人借款，則其本人、公司、父親與舅舅向被上訴人之債務額度，勢必因此而減輕，是以原審所稱范清湶為上訴人共同利害關係人，而得以單方面操縱證物云云，不知所為何來，且稍嫌率斷，不符合證據法則。查訴外人范清湶雖為上訴人多年好友，八十四年十月間，范清湶向上訴人之借款當時，其負責之再貿公司尚在運作，有資金需要，並以其父乙○○所有系爭土地，設定抵押權，而系爭土地於八十四年房地產景氣良好之際，價值非低，上訴人自然樂意借款，八十九年八月原審判決後，范清湶雖曾將再貿公司於高雄銀行與中國農民銀行軋票對帳單交上訴人，即與上訴人失去聯絡，然佐以上訴人所提出借據、本票與設定抵押權等書證，應已盡舉證責任，益見上訴人與范清湶間之債權債務關係為真實。
（七）上訴人所貸款項屆期後，范清湶無力完全清償，乃要求上訴人不要將其原先以再貿公司名義開立之支票提出交換，以免使其票信受損，乃要求分期清償，經計算其原已償還金錢，並抵償利息後，分三筆開立本票分別為：第一筆二百七十萬元，以八十五年四月一日為發票日，開立面額五十三萬七千零五十四元本票各五張，計二百六十八萬五千二百七十元：第二筆一百二十萬元以八十五年四月十七日為發票日，面額為六十六萬零八百三十元本票二張，計一百一十七萬三千三百三十元；第三筆一百一十萬元部分，則以八十五年五月十日為發票日，分開面額五十萬元、四十八萬二千五百元本票各一張，其他零頭則開立八十五年六月二十九日為發票日，面額十萬元本票一張（此部分事實業於原審辯論意旨狀中提出），上訴人基於朋友情誼，乃予以同意，然其分期給付又再次食言，上訴人乃向法院聲請拍賣抵押物，並經台南地院於八十五年十一月五日以八十五年度拍字第三六二二號民事裁定准許，足見上訴人之債權為真正，且早於八十五年十一月即預備實行抵押權。
（八）嗣訴外人范清湶見上訴人欲拍賣系爭不動產，乃再請託上訴人，上訴人見范清湶債信不佳，且經其背書客票，亦於八十五年十一月十五日退票，本不願同意，但因其稱欲東山再起，央求上訴人幫忙，且新成立一家巽貿興業有限公司（下稱巽貿公司），乃以其父親乙○○為代表人，目前營運尚佳，上訴人乃要求一個月要還三十萬元，並於八十五年十二月十六日經由巽貿公司會計鄭幸芳交由上訴人，以巽貿公司為發票人，第一商業銀行高雄分行為付款人之支票號碼：MB0000000至MB0000000，發票日自八十六年一月三十起到八十六年十月三十日止，每張面額三十萬元之連號支票，按月給付上訴人三十萬元，其中第一張八十六年一月三十日之支票尚有兌現。上開支票為上訴人日前整理雜物時所發現，然僅剩由八十六年六月三十日起至八十六年十月三十日止五張，以及八十六年八月十日支付十萬元利息支票共六張，除一張兌現外，其餘四張可能已經遺失，之所以只開立十張，乃因巽貿公司當時為新成立公司，依照銀行債信規定，發給支票張數有限制緣故，且此證物為上訴人日前所尋獲，並非故意不提出，然確實足以作為范清湶確有積欠上訴人金錢，而以支票償還之證據。
（九）被上訴人備位聲明另以：原審共同被告乙○○無償提供系爭物，有害及被上訴人之債權（即致有履行不能或履行困難之情形發生），依據民法第二百四十四條第一項撤銷該提供抵押物之行為云云，然查乙○○與上訴人設定抵押權時間為八十四年十月二十三日，於八十四年十月二十四日辦理登記完畢，而被上訴人債權成立時間為八十四年九月二十五日，相距不到一個月，被上訴人為銀行，其於貸放任何款項前，均需有徵信工作，則何以一個月前後，債務人即自有清償能力，驟降為無清償能力，而致履行不能或困難，被上訴人無法舉證以實其說。再者，被上訴人所主張之債權，依其提出之「週轉金貸款契約」顯示：債權之原因科目為「短期擔保放款」，按照目前銀行實務，除非有違法超貸情事，否則於借款時，擔保品之價值應超出債權額，因此斷不可因事前違法高估擔保品或事後該擔保品價值滑落，以致拍賣後無法足額清償，即倒因為果，稱當時設定抵押權行為有害其債權。足見乙○○提供抵押物之行為，並未害及被上訴人債權，即無致被上訴人債權有履行不能或履行困難之情形發生，被上訴人之主張並無理由，況按抵押權登記具有公示作用，被上訴人於抵押權設定時起，對之應已知情，如認為該抵押權設定行為有撤銷原因，自得於當時主張撤銷，然於被上訴人知有撤銷原因時起，一年間不行使撤銷權，依據民法第二百四十五條規定，已罹於除斥期間，依法即不得行使甚明。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提高雄銀行存款對帳單、中國農民銀行存款明細分戶帳（均影本）各二紙、土地登記謄本（含影本）四件、建築改良物登記簿謄本一件、戶籍謄本二件、台南地院民事裁定、支票退票理由單、簽收回執單（均影本）各一件、支票影本八紙為證，並聲請訊問證人鄭幸芳。
（乙）視同上訴人乙○○部分：視同上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴人之上訴駁回（先位聲明），如不能駁回上訴時，請依備位之聲明判決。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人之資力與系爭借貸關係顯不相稱，不僅有國稅局之利息所得之公文書可證，復由上訴人自稱斯時向第三人黃煒國、陳秋枝、標會等借貸關係足證其資金見拙。按民事訴訟法第三百五十五條第一項規定：「文書，依其程式及意旨得認為公文書者，推定為真正。」，查就上訴人申報所得稅資料，八十四年度並未於該年度「辦理結算申報亦無核定資料」，再就其存款利息所得資料觀之，八十四年度僅三萬五千一百二十七元，有財政部高雄市國稅局三民稽徵所八十九年三月八日財高國稅三所徵字第八九００五六二二號函可稽。由前開公文書之證據力顯示，證明上訴人全年度僅三萬餘元之收入，復參諸上訴人經商應有自有資金周轉，且就上訴人自承向第三人黃煒國、陳秋枝、標會等借貸關係以及土地謄本上所載之台灣土地銀行之貸款判斷，斯時上訴人經營商業已無利潤（甚至可能是虧損），且已負債累累，套句會計學上之用語，可謂「負債比率過高」，以經驗法則，斷不可能對普通情誼之人，罔顧自己生計，徒然陷自己於財務險境於萬劫不復之後果，將系爭五百萬巨款交付訴外人范清湶。
（二）上訴人所提出之抵押權設定同意書之內容、簽約日期、及證人皆有重大不合交易常規之瑕疵，其真實性殊屬懷疑，不足以支持上訴人借貸說之立論。從系爭抵押權設定同意書之簽約日係八十四年十月二十三日之矛盾點言之，上訴人於八十四年十月二十三日以前已全數交付五百萬元現金始簽具該同意書，並於「次日」日即向地政機關申請設定系爭抵押權，此屬先有債權存在，而於事後設定抵押權之行為，未取得任何保障前已全部交款，並於數日後始簽同意書，於實務上非屬常態，與一般交易慣例不合。又上訴人所舉之證人歐陽謀之證言瑕疵，已如原審判決所指述，自不足採。
（三）「我民事訴訟法已規定（按：第一百九十五條）應真實陳述，為當事人在法律上之義務，違反真實陳述義務所為之自認，不生自認之效力。」（參見楊建華著《問題研析民事訴訟法》㈠第三０一頁），縱上訴人認為取得拍賣抵押物之裁定，以及提出訴外人范清湶簽名之借據，即已善盡舉證責任，惟查：「法院裁判結果之正確，應亦為國家設立司法機關裁判民事訴訟之本旨，‧‧‧。實務上當事人互相勾串，利用民事訴訟程序中之虛偽自認，取得法院確定裁判，以達侵害第三人權利之目的，屢見不鮮。」（參見楊建華著前揭書第二九九頁）。按「消極確認之訴，應由被告負立證責任，‧‧‧，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證。」（最高法院十九年上字第三八五號判例參照），又如原審所引最高法院四十二年台上字第一七０號判例亦謂：「確認法律關係存在之訴，如被告主張法律關係存在，則應由被告負舉證責任」。準此，被上訴人對於系爭借據、設定抵押權同意書等「私文書」文件，已否認其真正，故對於有爭執之前揭文件，應由上訴人舉證證明其真正。又被上訴人聲請向高市三信調取之存提款明細，存提款應合併觀察，始符合會計學上借貸平衡原則，上訴人僅「偏向借方科目」陳述，乃有意誤導視聽；且上訴人偽稱向第三人借款部分，皆「未」於「貸方科目」出現，足證其言虛偽不實。
（四）基於下列之理由，被上訴人確認上訴人並無資力借予訴外人范清湶高達五百萬元之款項：
㈠依財政部高雄市國稅局三民稽徵所財高國稅三所徵字第八九０一八七二五號
函所提供上訴人八十三年、八十四年度各類所得扣繳憑單，已顯示上訴人僅於八十三年度有薪資所得資料，金額僅十二萬元，縱加上利息所得，該年度之所得總額亦未超過十六萬元，可證上訴人之薪資所得並非豐碩且穩定；且由上訴人利息所得資料中亦顯示其於八十三年度及八十四年度利息所得均未超過四萬元，可見上訴人之自有資金並非充裕。至於上訴人於八十四年度並未辦理結算申報亦無核定資料，其八十四年度之存款利息所得僅三萬五千一百二十七元，益足證上訴人除無所得來源外，其存款金額亦不高，根本無力貸與他人高達五百萬元之借款，且於半個月內（八十四年十月五日至同年月二十日）交付完畢。
㈡上訴人於準備書狀自陳「其係商業中人，且收入豐富」等情若屬可信，則對下列幾點矛盾之處，亦無法自圓其說：
⑴為籌措五百萬元之款項，上訴人自陳，除提領自己之存款外，不足之數額尚分別向兩位朋友各調借一百萬元，另五十萬元尚須靠標會籌款。
⑵依上訴人於高市三信活期儲蓄存款資料中，可知其於八十八年七、八、九月
份之存款最低點分別僅有七千一百三十八元、四萬八千二百四十八元、十五萬二千六百七十元，則其自有資金之多寡，不言可喻。
⑶上訴人是否有多餘之資金貸與他人，或超過其資金調度能力，貸與泛泛之交之訴外人范清湶，其動機與真實性，益發啟人疑竇。
㈢原審於八十九年五月三日言詞辯論時，對上訴人與范清湶間之關係加以隔離
訊問，上訴人雖略稱其與訴外人范清湶係「好朋友」，認識五、六年，約於「七十七、八」年間認識，常一起打高爾夫球、吃飯、打牌等語；然范清湶則略稱其與上訴人係「朋友」，「八十一」年間認識，常在一起打麻將，上訴人有作錄影帶生意，常向他租影帶，有時上訴人帶伊到澎湖玩或一起喝酒等語（參見原審法院八十九年五月三日言詞辯論筆錄）。雙方之陳述，語多齟齬，顯應僅係普通之關係，只是一起吃飯、喝酒或休閒活動之夥伴關係，且二人向無業務合作關係，亦非至親，上訴人並無將五百萬元借予范清湶之動機及理由。
㈣再從高雄銀行及中國農民銀行所提供之再貿公司之存款對帳單中，亦可看出
自八十四年十月五日至同年月二十日止，均未見有高額存款入帳，顯見並未有款項之交付之事實。
㈤上訴人雖又謂：系爭台南縣○○鎮○○○○段菜公堂小段七一九、七四五地
號土地之登記謄本，其上台灣土地銀行抵押權設定登記，為其要求訴外人范清湶將償還及塗銷登記乙節。惟此並無由推論上訴人與范清湶五百萬元之消費借貸關係之存否，上訴人所言，嫌屬牽強。
㈥上訴人又以其經台南地院於八十五年十一月五日所取得之八十五年度拍字第
三六二二號民事裁定，而主張其債權為真正，殊不知拍賣抵押物事件為非訟事件（參見非訟事件法第七十一條），而非訟事件乃以「非訟」方法解決私權紛爭之事件，其程序較為簡易、迅速，法院僅形式上審查債權是否存在，所為之裁定並無實體確定力，依強制執行法第十四條第二項之規定，債務人對與無確定判決同一效力之執行名義，尚能提出債務人異議之訴，以維其權益；而其他債權人對分配表有異議者，亦可依強制執行法第三十九條之規定，對此分配表上債權是否存在，提起訴訟解決實體上之爭執。由上可知，上訴人之債權是否為真正，尚未經鈞院以判決為之，債權人何以斷言其債權為真正？
（五）上訴人〔準備書二狀〕主張稱「其向訴外人黃煒國借款期日係在八十四年十一月間」，與在原審八十九年五月三日言詞辯論時自陳「該筆借款已於八十四年十月五日交給訴外人范清湶」等語前後矛盾，不足採信；再觀諸上訴人提出之抵押權設定契約書，僅能證明抵押權設定之事實，但無法確證兩者間是否有消費借貸契約之存在。故上訴人實無資力將高達五百萬元之款項，借與訴外人范清湶，再就借款金額之交付時間，上訴人所陳述之時間前後並非一致，且對第一筆之五十萬元，及第三筆之五十萬元之借款，並不能提出可靠之證據資料。況且，上訴人本身既從事商業活動，對金錢往來理應透過銀行為之，然而本案三筆借款之交付均以現金支付之，實違常理。
（六）修正前民法第四百七十五條明定：「消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力。」，新法雖將該條規定予以刪除，惟依該法第四百七十四條明訂消費借貸以物之交付為成立要件，故不論從新、舊法觀之，物之交付恆為消費借貸契約之必備要件，上訴人對於與訴外人范清湶之債權，雖被上訴人一再質疑其真實性，惟迄今仍無法證明交付之事實，有違民法第四百七十五條（修正前）之規定，而就以下情況觀之，上訴人就五百萬元現金之來源亦無充分之舉證，而交付之事實是否存在，亦有可疑：
㈠上訴人於原審辯論意旨狀陳明，五百萬元之借款係分別於八十四年十月五日
、十五日、二十日交付之，惟上訴人所提出之證據資料僅為范清湶所簽發之借據三紙，但此三紙借據存有如下之疑點：
⑴八十四年十月五日之借據與同年月十五日及二十日所簽之借據，於「范清湶
」及英文字母「Ｒ」之字跡有明顯之差異，此可再與支票上之簽名互為比對，即可明瞭。
⑵同年月二十日之借據中僅謂「茲借款現金新台幣‧‧‧」，與另兩張之「借到」不同。
⑶三張借據之利息均約定於抵押權設定時再約定，與通常之交易習慣於簽定借
據時即約定利息者迥異，況上訴人自認其亦舉債借款，何能自陷於不利之狀況？㈡上訴人復謂三筆現金之交付均係於再貿公司為之，而上訴人乃係一名商人，
對金錢之交付必定慎重為之，依一般商業上之交易習慣必定透過匯款方式為之，以留存資料，縱使以現款交付亦必覓妥相關之人證，何況再貿公司於當時仍正常營業中，為何三次之交付行為均未見任何人目睹交付之過程，誠屬可疑？㈢況從高雄銀行及中國農民銀行所提供之再貿公司之存款對帳單中，借得款項
之人並未有現金之入帳，或提供將借得之款項用於特定用途等往來資料，以供審酌，固難以認定借款人即有取得該借款。
㈣五十萬元之舊欠部分：上訴人並未提出任何之借款資料以佐證。
㈤上訴於原審辯論意旨狀中略謂：其於八十四年十月五日提領一百二十萬元、
十月十三日提領七十八萬元（借出其中二十萬元）、十月二十日領出六十萬元，遂詭辯如此足證其已將上開款項交付予訴外人范清湶，殊不知所言漏洞百出：
⑴為何三筆借款除六十萬元於十月二十日領取外，另外二筆均非於十月五日、
及十月十五日才領取，而將巨款自行保管，負擔不必要之風險，亦或是另有他用途？⑵依高市三信所提供之上訴人活期存款明細分戶帳可推論出上訴人之資金週轉
性高，並且無法導出上訴人所提領之款項交付何人？⑶向黃煒國所借之一百萬元：上訴人僅提出抵押權設定契約書，其與黃煒國是
否存有債權債務關係無從得知？若存有債權債務關係其性質為何？亦未見上訴人於高市三信之存摺中之貸方金額中出現該一百萬元之資料，顯見該一百萬元是否存在不無疑義，即使此一百萬元已交付與上訴人，該筆款項是否係給付給范清湶並無從證明；況上訴人於其〔準備書二狀〕明白表示：上訴人於八十四年十一月間向訴外人黃煒國借款，並辦理抵押權設定，可見借款時間應發生於十一月間，更可得知上訴人根本未交付該筆款項。
⑷向陳秋枝所借之一百萬元之款項：此一百萬元同樣未於上訴人之存摺中存在
，上訴人僅以八十五年七月三十日之支票兌現來推定該一百萬元係用來借與范清湶，於邏輯上並不相符，蓋上訴人於何時向陳秋枝借款？該借款之用途及如何交付，均有疑問。
⑸五十萬元之標會所得：如何證明該五十萬元係標會所得？㈥綜右所述，不難發現上訴人之陳述與舉證疑點重重，真實與否不言可喻；再
由上訴人本身既無穩定優渥之所得來源，亦無高額之存款，何能於八十五年一年內清償高達二百五十萬元之負債，殊屬可疑。
（七）契約因當事人互相表示意思一致，無論其為明示或默示即為成立。此為民法第一百五十三條第一項所明定，換言之，契約基於要約與承諾而成立，是為「諾成原則」。而消費借貸契約則於民法第四百七十四條規定，此種契約之效力，因物之交付始生效力，是為要物契約。從而本案之借款契約產生如下之疑點：
㈠訴外人范清湶於原審隔離訊問時陳稱該筆「五百萬元之借款是公司所借」，
故可知范清湶本人並未收到該筆借款，兩者間之消費借貸關係根本無從成立。
㈡查訴外人范清湶為再貿公司董事長，依公司法第一百零八條第三項明定：「
董事長對外代表公司」，且依同條第六項準用同法第五十七條復規定「董事長關於公司營業上一切事務有辦理之權」，從而本筆借貸契約縱然成立，僅於上訴人與再貿公司間而已，與范清湶無涉，因：
⑴上訴人於原審隔離訊問時，及於原審準備書狀、辯論意旨日狀，均已明言借
錢與范清湶實因公司承包工程之用，可知上訴人早知該筆借款，乃提供公司週轉之用，而非貸與范清湶個人。
⑵五百萬元款項之交付地點均在公司為之。
⑶借款之資金，依上訴人之陳述，均為流入公司之帳戶。
⑷綜右所述，可知上訴人與范清湶於原審隔離訊問時，所為之陳述大相逕庭，
且上訴人並無任何動機、理由、及財力去支付高達五百萬元之借款，而係為達脫產之目的，而以詐害真正債權人為目的所為一連串共謀脫產之行為。
（八）上訴人於〔言詞辯論續狀〕第四項提出新攻擊防禦方法，揆諸民事訴訟法第二百七十六條第一項第三款規定：「因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。」，方得於準備程序後行言詞辯論時，再為主張。然上訴人所提出之上證八、九、十，及將庭呈之支票，均為上訴人自陳係於日前整理雜物時所發現。由是可知，此為可歸責於上訴人之事由，上訴人未於準備程序時主張，依法既生失權效果，上訴人不得再為主張，其理至明。何況，從上訴人提出之上證八、九、十號之證物，益證其與范清湶相互間通謀虛偽意思之存在：
㈠上證八之兩張十萬元支票，若如上訴人所言，係范清湶背書後所交付，為何
其中一張上另有背書人，疑為林度煌與范清泉，然「范清湶」與「范清泉」是否為同一人？此兩張支票為范清湶當時所背書交付？或其上之簽名係日後所簽署乎？究由范清湶或第三人簽字，更應查明。
㈡上訴人之簽收回執單之取得亦啟人疑竇？因簽收回執單理應保管於巽貿公司，若非兩者暗通款曲，如何取得？實違常理。
㈢另上訴人又謂：其所提出之上證十之支票六張為整理雜物時所發現，此依經驗法則亦無由推論可證：
⑴因原巽貿公司所交付者為十張，更明確者應至少十一張支票方是。對此十一
張支票上訴人理應極為妥當保管，存放於固定之地點，為何所遺失者為MB0000000至MB0000000此四張支票？⑵且經被上訴人向第一商業銀行高雄分行照會後，得知巽貿公司係於八十五年
十月間由申請開立支票存款帳戶，至八十八年七月間始，陸續發生退票拒往情事。既然上訴人當時持有該些票據，竟未依票載發票日依序向付款人第一商業銀行提示請求付款，置自己之權益於不顧，可知上訴人所提之上證十疑有偽造之嫌？
（九）縱認上訴人所提之右開證物屬實，然觀諸上訴人為請求范清湶清償債務，乃同意由巽貿公司簽發十一張支票代價范清湶之債務，依民法第三百條：「第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人。」，故於三百一十萬元之金額內之債務，既已由其巽貿公司所承擔，故上訴人已不得再向范清湶請求該三百一十萬元之債務。同理上證八之二張支票依票據法第一百三十條、第一百三十一條及第一百三十二條之規定，上訴人對票據關係人已喪失追索權，亦不得再為請求。
（十）上訴人於原審略謂：被上訴人之債權非因原審共同被告乙○○之行為而有履行不能或履行困難之情形（亦即是否有害及被上訴人之債權）云云，經查：㈠所謂害及債權，係指：「債務人減少財產或增加債務，削減其資產，致陷於
無清償能力，或其清償能力原已薄弱，因此益增困難，使債務人不能為完全給付。」再者，所謂使債權清償不能或困難，係指債務人對全部債權人有清償不能或困難之情形，然而債權清償不能或困難如何認定？依德國撤銷法第二條規定，為「對債務人財產之強制執行，未能使債權人完全滿足，或得認為縱經強制執行亦無法獲得滿足」為必要，此參執行法院分配表自明。從而，本件即係經強制執行無法獲得滿足之情形，自屬有害及被上訴人之債權，顯而易見。
㈡縱上訴人等之抵押權係依法有效成立，惟「債務人所為之無償行為，有害及
債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」，此為民法第二百四十四條第一項所明文規定，有此行為被上訴人自得依法行使撤銷權；上訴人於原審均聲稱五百萬元係貸予訴外人范清湶個人，且觀其所提出之借據及本票上所載之借款人，亦無乙○○之簽章，足證上訴人與乙○○間並無債權債務關係存在。準此，乙○○無償提供系爭不動產為訴外人范清湶設定抵押，此等抵押權設定行為，已害及被上訴人債權於台南地院八十七年度執字一三七九三號強制執行事件中，公平受清償之機會，實違誠實信用原則。據此被上訴人援引民法第二百四十四條第一項之規定，提起撤銷抵押權設定行為，並依民法第二百四十二條之規定代位乙○○主張塗銷抵押權之設定登記。
（十一）上訴人另以原審共同被告乙○○所提供抵押品設定抵押權，已於八十四年十月二十四日辦理登記，依抵押權之公示作用，被上訴人於抵押權設定時起應已知情，而認被上訴人之撤銷權已罹於除斥期間云云。惟查：
㈠關於物權行為適用公示原則，即物權之變動，須有一足由外界可以辨認之
徵象，以維護交易安全，避免使第三人遭不測之損害。由於物權之存在及變動有由外界查悉之徵象，則信賴此徵象而有所作為者，縱令其徵象與實質之權利不符，其信賴亦應受保護，因而產生善意取得制度。而不動產物權變動係以登記為其公示方法，即一方面以登記作為依法律行為而生物權變動之「生效要件」，他方面以登記作為依法律規定取得物權之處分要件。故物權公示原則乃係對信賴登記者所施予之保護，並無認為一經登記，即推定其他人須知登記之事實。
㈡再由民法第二百四十四條關於債權人對債務人所為之無償行為及有償行為
於具備一定之要件後均得向法院聲請撤銷之規定，可知債務人之行為為無償行為或有償行為之判斷，並非僅僅以抵押權之設定為限，尚需以其設定是否有一定之對價關係存在，故無法以抵押權之登記即斷論債權人知債務人所為之行為為無償行為。
㈢另依民法第二百四十四條第一項之撤銷訴權，依同法第二百四十五條規定
，自債權人知有撤銷原因起，一年間不行使而消滅，亦明定撤銷訴權之除斥期間之起算，以債權人「知」有撤銷原因開始，而此原因亦非僅依物權行為為斷。
㈣綜右所述，上訴人僅以物權公示原則即推論被上訴人應知此抵押權之登記
係屬無償行為，似嫌武斷，亦未盡其應有之舉證責任，其與原審共同被告乙○○間之行為，應為無償行為，否則其應以主張此抵押權之設定係有相當之對價關係存在。況本案被上訴人於八十八年十月十四日具狀向台南地院民事執行處聲請閱卷，方知上訴人所持之執行名義為無實體確定力之拍賣抵押物裁定，旋即於八十八年十二月九日依法對上訴人與原審共同被告乙○○起訴，故被上訴人並無逾越民法第二百四十五條之除斥期間，足見上訴人對抵押權之公示作用及民法第二百四十五條自債權人知有撤銷原因時起之認知有誤，上訴人之論證，斷章取義，殊不可採。
（十二）上訴人借款之交付時間分別為八十四年十月五日、十五日、二十日，而參酌上訴人所提出之原審〔辯論意旨狀〕第三項謂「於八十四年十月二十三日要求范清湶個須會同父親（即乙○○）簽署設定抵押權同意書‧‧‧」，可見抵押權同意書之簽署係在借款交付後所為，揆諸最高法院五十一年台上第三五二八號判例：「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在面於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之。」，由是可知，本件抵押權之設定即係無償行為。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提財政部高雄市國稅局三民稽徵所函影本二件、上訴人各類所得扣繳暨免扣繳憑單、高雄市政府地政處三民地政事務所異動索引表、楊建華著《問題研析民事訴訟法》㈠第二九九、三０一頁論述、最高法院十九年上字第三八五號判例要旨資料、台灣土地銀行各行庫通訊地址、黃立教授著《民法債編總論》第四七０、四七五、四七七頁論述、台灣高雄地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表、上訴人於原審之準備書及辯論意旨狀、法律問題座談會研究意見、王澤鑑著《民法總則》第一九九、二００頁論述、張登科著《強制執行法》第一六二－一六四、五一六頁論述、被上訴人之民事聲請狀及民事起訴狀（均影本）各一件、借據影本三件、本票影本十紙、高市三信活期性存款明細分戶帳影本三紙、高雄銀行及中國農民銀行之存款對帳單各二張為證。
丙、本院依職權調閱台南地院八十七年度執字第一三七九二號（含八十八年度執字第九九六一號）強制執行案卷。
理 由
一、本件被上訴人於原審以己○○及乙○○為共同被告，先位聲明求為判決「確認被告乙○○與被告己○○間如附表㈠（如原判決所附）所示之抵押債權不存在，被告己○○於鈞院（即台南地院）八十七年（度）執字第一三七九三號強制執行事件所分配之金額應予更正，更正後被告己○○應分配為新台幣零元整。」，備位聲明求為判決「撤銷被告乙○○與被告己○○之如附表㈡（如原判決附表）所示之抵押權設定行為，被告乙○○應塗銷前開之抵押權設定登記。」（參見原審卷第三頁），核其訴訟標的對於共同被告己○○及乙○○必須合一確定，是以原審判決後雖僅由被告己○○提起上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其上訴之效力及於原審共同被告乙○○，自應列原審共同被告乙○○為視同上訴人；又視同上訴人乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，就該部分由其一造辯論而為判決，均合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：上訴人己○○並無資力，亦無資金調度能力，足以貸款五百萬元予泛泛之交之訴外人范清湶，渠等間並無借貸該五百萬元之事實，視同上訴人乙○○提供其所有坐落台南縣○○鎮○○○○段菜公堂小段七一九、七四五地號土地為擔保所設定之抵押權係通謀虛偽而為，應屬無效，上訴人與訴外人范清湶間並無該抵押權所擔保之債權存在；縱該抵押權之設定有效成立，惟視同上訴人乙○○無償提供系爭土地為訴外人范清湶為物上保證，害及上訴人債權於台南地院八十七年度執字一三七九三號強制執行事件公平受清償之機會，而由上訴人己○○優先受清償，實違債權平等原則，爰依民法第二百四十四條第一項之規定撤銷前開抵押權設定行為。為此，【先位聲明】求為判決確認上訴人己○○與視同上訴人乙○○間如原判決附表所示之抵押債權不存在；上訴人己○○於台南地院八十七年度執字第一三七九三號強制執行事件所分配之金額應予更正，更正後上訴人己○○應分配之金額為０元；【備位聲明】求為判決撤銷視同上訴人乙○○與上訴人己○○就如原判決附表所示之抵押權設定行為，視同上訴人乙○○應塗銷前開之抵押權設定登記等語〔原判決准被上訴人先位聲明之請求，上訴人己○○聲明不服，被上訴人仍就備位聲明部分請求判決，則備位聲明部分亦同生移審之效力〕。
三、視同上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何抗辯；而上訴人己○○則以：訴外人范清湶（即視同上訴人乙○○之子）於八十四年九月間因所經營之公司工程需要，欲向伊調借現金五百萬元，並表示已徵得其父即視同上訴人乙○○之同意，將其所有系爭如原判決附表所示土地，為上訴人設定擔保金額五百萬元之抵押權。因伊與范清湶本為舊識，且債權有抵押權擔保，而上訴人亦非無資力之人，遂應允出借。惟因上訴人一時無法一次拿出現金五百萬元，遂分三次分別於八十四年十月五日借給范清湶二百七十萬元（五十萬元為先前所借）、同年月十五日借給一百二十萬元及同年月二十日借給一百一十萬元，上訴人確實出借五百萬元予訴外人范清湶；又視同上訴人乙○○並非被上訴人之債務人，被上訴人亦非乙○○之債權人，視同上訴人乙○○僅係擔任其子范清湶所經營之再貿公司與被上訴人間週轉金貸款契約之連帶保證人，並非直接借款之債務人。被上訴人所主張受詐害之債權，該債權之主債務人再貿公司、另二名連帶保證人於視同上訴人乙○○為上訴人己○○設定抵押權當時，是否已陷於有履行不能或困難之情形，被上訴人均未舉證以實其說，可見其主張未洽。何況，被上訴人之撤銷權亦已罹於除斥期間，依法即不得行使等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張上訴人己○○執無實體確定力之執行名義（台南地院八十五年度拍字第三六二二號拍賣抵押物裁定），聲請台南地院對視同上訴人乙○○所有如原判決附表所示土地強制執行，並請求依該執行標的物所擔保之債權額四百九十四萬一千一百元，及自八十五年五月三十日起至清償日止，按月息百分之十計算之利息之債權，列入分配表中優先受償，經台南地院強制執行製作分配表分配結果，被上訴人之債權未能分配受償之事實，已據其提出台南地院八十五年度拍字第三六二二號拍賣抵押物裁定及民事執行處通知（含強制執行金額計算書分配表）（均影本‧參見原審卷第二二－二三、四二頁）為證，並經本院依職權調取台南地院八十七年度執字第一三七九三號（含八十八年度執字第九九六一號）強制執行案卷查閱無訛，復為上訴人所不爭，自堪信為真實；又被上訴人主張上訴人己○○並無資力，亦無資金調度能力，足以貸款五百萬元予訴外人范清湶，渠等間並無借貸該五百萬元之事實，視同上訴人乙○○提供其所有如原判決附表所示之系爭土地為擔保所設定之抵押權係通謀虛偽而為，實無該抵押權所擔保之債權存在等情，雖為上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，但查：
（一）按確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院三十二年上字第三一六五號判例參照）。查本件被上訴人主張因上訴人己○○之系爭抵押債權之順位在被上訴人債權之前，致不能受償，則其合併對上訴人即系爭抵押權人己○○及執行債務人乙○○起訴，請求確認上訴人己○○對於視同上訴人乙○○之系爭抵押債權不存在，自屬有即受本件確認判決之法律上利益。又〔確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。〕（最高法院四十二年台上字第一七０判例參照），故〔消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證。〕（最高法院十九年上字第三八五號判例參照）。查本件被上訴人請求確認上訴人與視同上訴人二人間就系爭土地所設定之系爭抵押債權（即八十四年十月五日至同年月二十日間，上訴人出借五百萬元予訴外人范清湶，並由視同上訴人乙○○於同年月二十三日為上訴人己○○設定系爭抵押權作為擔保）之系爭抵押債權之法律關係不存在，而上訴人主張渠等二人間就該系爭抵押債權之法律關係存在，則依上開最高法院判例意旨，自應由上訴人就系爭抵押債權存在之事實，負舉證責任。上訴人抗辯系爭抵押債權存在，固據提出借據、抵押權設定同意書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、本票（均影本）為證（參見原審卷第六三～七一頁），惟為被上訴人所否認，經查：上訴人提出之借據（三紙）及抵押權設定同意書，為被上訴人否認其真正後，經原審送請法務部調查局鑑定該書據製作之日期，雖經該局以：因受檢品保存條件不定（如溫、濕度變化）、缺乏標準樣本（如各種廠牌、型式、年份之紙張、筆墨、印泥等檔案）可資參對，以及文件構成要素（如紙張、筆墨、印泥等）使用時新舊情況不明（如是否舊物新用）等諸多不確定因素影響，故無法明確認定該借據及（抵押權設定）同意書係何年月或距今多久所製作等情，有法務部調查局八十九年一月三十一日（00）000000000號函附於原審卷可稽（參見原審卷第九六頁），惟上訴人提出之上開書據均屬私文書，而私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，為民事訴訟法第三百五十八條第一項所明定；查上開借據之書立人為訴外人范清湶，而抵押權設定同意書又經證人歐陽謀見證簽名，為證人范清湶及歐陽謀所不否認（參見原審卷第一六三－一六六頁），依上開規定，固堪「推定」其真正，惟民事訴訟法第三百五十八條所謂「推定為真正」，僅係推定該文書形式上為真正，至該文書內容之實質證據力如何並不在推定之列，被上訴人既否認該借據及抵押權設定同意書之內容，則上訴人仍應就上開借據及抵押權設定同意書內容之真實負舉證責任。
（二）上訴人主張其並非無資力之人，曾投資雅歌視聽公司並擔任經理，小有積蓄，帳戶中資金往來頻繁，即自八十四年十月四日至同年十月三十日止，資金支出即達七百九十三萬餘元，即使算至八十四年十月二十日，提領金額亦達五百九十餘萬元之多；且之前曾購置坐落高雄市○○區○○段三六三四之二地號土地與房屋，並登記於前妻陳秀碧名下，後亦擁有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地與其上房屋所有權，而八十三年度活期利息所得亦有三萬五千二百八十六元等情，固據提出高市三信活期性存款明細分戶帳（影本‧參見原審卷第一九二、一九三頁）、戶籍謄本及土地登記簿謄本（參見本院卷第一一０－一一四、一一六－一一九頁）為證，惟上訴人提出之前開資料，固能證明其非全無資力之人，但依上訴人提出之上開借據（影本）所載出借訴外人范清湶之五百萬元款額，係分別於八十四年十月五日（交付二百七十萬元）、同年月十五日（交付一百二十萬元）及同年月二十日（交付一百十萬元），於半個月之內出借共五百萬元，金額龐大，論其資力顯非一般人所能支應。又依上訴人提出之高市三信活期性存款明細分戶帳（影本）所示，上訴人資金往來固屬頻繁，惟其於八十四年十月份之存款餘額最高僅為一百八十五萬六千六百八十四元（即八十四年十月四日），故支出金額縱可達七百九十三萬餘元，乃係因多次資金往來頻繁進出累積而成，並非意味上訴人即有此資力，況依財政部高雄市國稅局三民稽徵所函送之上訴人八十四年度在高雄三信存款之扣繳憑單（參見原審卷第一四二頁之後；本院卷第七三頁）所示，上訴人在高市三信之八十四年度利息總額為三萬五千一百二十七元，若以週年利率百分之五計算，上訴人於八十四年間之存款約為七十餘萬元；而其八十三年度在高市三信之利息所得總額為三萬九千二百零六元，加上雅歌傳播有限公司給付薪資總額為十二萬元及睞得有限公司給付薪資總額十五萬六千元（參見本院卷第七三、七四頁扣繳憑單所載），所得仍屬有限，此觀上訴人於八十三、八十四年度均未申報綜合所得稅，亦無核定所得稅即明，此有財政部高雄市國稅局三民稽徵所八十九年二月八日財高國稅三所徵字第八九００二０四三號函（參見原審卷第九五頁）及八十九年九月十五日財高國稅三所徵字第八九０一七四００號函（參見本院卷第五八頁）可參。若扣除上訴人之生活費用、交際娛樂費用、各類水電費、電話費等費用，上訴人可動用之資金更少。況且，上訴人所稱曾購置高雄市○○區○○段三六三四之二地號土地與房屋，係登記於前妻陳秀碧名下，是否確為上訴人購置，並非無疑，況前開不動產已於七十六年間賣給訴外人陳桂香，此觀該筆土地登記簿謄本自明（參見本院卷第一一八頁），自不得以七十六年曾經其前妻所有之不動產，即推斷相隔八年後即八十四年間有出借五百萬元之資力。上訴人雖又主張其擁有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地與其上房屋所有權，亦僅能證明其有一般之資產而已。綜合上情，上訴人之經濟能力並非優於常人，從而，上訴人主張其資力豐厚，能分別於八十四年十月五日、同年月十五日及同年月二十日依序出借二百七十萬元、一百二十萬元及一百十萬元予訴外人范清湶等情，尚難盡信。顯見被上訴人否認上訴人出借該款之資力，並非無因。
（三）上訴人己○○雖又主張其為湊足五百萬元出借予訴外人范清湶，除提領自己存款外（一百二十萬元、二十萬元及六十萬元），其不足之數尚分向二位朋友，其一以開立票據並設定抵押權，另一則以開立八十五年七月三十一日到期之支票，作為擔保，而向二位朋友各調借一百萬元，又標下一個互助會得款五十萬元，以作為出借予范清湶之款項（參見原審卷第一六一－一六二頁）等語，並提出抵押權設定契約書（影本‧參見原審卷第一六七頁）為證；然上訴人既稱其資力豐厚，自應隨時可抽調現金，何以尚需向訴外人黃煒國、陳秋枝等人分別設定抵押權及開立支票調現各一百萬元，又標會五十萬元，顯然其資力有限，與上訴人所辯資力豐厚云云，乃自相矛盾，難以憑信。再者，上訴人所稱之資金來源，其中提領現金共二百萬元、標會五十萬元，上訴人理應受有利息之負擔，惟觀上訴人己○○出借五百萬元予范清湶之憑證即本件借據三紙，僅載稱「設定抵押權時再約定（利息）」等語（參見原審卷第六三－六五頁），未約定各期應還金額，再觀上訴人己○○與乙○○之抵押權設定契約書載明「期間內無利息」（參見原審卷第六八頁），顯然係約定無利息消費借貸，上訴人甘願受提領現金及標會之利息損失，而將所湊足之款項「無息」借給訴外人范清湶，實有違一般人之理財觀念，況上訴人己○○既自稱為商界中人，對於成本及利潤之損益控制，自應較常人為周全，更無可能做賠本生意之理。故己○○向他人所借或自己提領之款項，是否即用來借給訴外人范清湶，殊有疑問。
何況，上訴人之上開主張經被上訴人否認後，迄未能再舉出具體事證以實其說，顯見其上開主張並不足信。
（四）何況，上訴人所稱向訴外人黃煒國借調一百萬元，以湊足第一筆款項（二百七十萬元）借予訴外人范清湶，並設定抵押權，而提出抵押權設定契約書（影本）為證（參見原審卷第一六七頁）。惟查該第一筆款項借據載明日期為八十四年十月五日，即可推知黃煒國至遲應於八十四年十月五日前即將一百萬元現金借與上訴人己○○，而范清湶於八十四年十月五日當日或以前應當已收到該筆二百七十萬元之款項，但前開設定予黃煒國抵押權之抵押權設定契約書卻載明於八十四年十一月十五日始立約，按一般常理，黃煒國應無至遲於八十四年十月五日將借款交付與上訴人後，事隔一個多月始與上訴人約定設定抵押權之理，故黃煒國借予上訴人之款項，當非用來支應八十四年十月五日借給訴外人范清湶之款項。
（五）又視同上訴人乙○○書立之抵押權設定《同意書》（影本‧參見原審卷第六六頁），係載明「‧‧‧保證債務人再貿企業有限公司負責人范清湶及范清湶本人，履行對債權人己○○先生往來之支票兌現」，而上訴人所提借據（影本）三紙，並未明文約定以支票為清償方式，故前開抵押權設定《同意書》恐非為擔保該三紙借據而訂立，又該三紙借據既約定借款共五百萬元，何以該抵押權設定《同意書》不明白約定擔保之債權為五百萬元，而僅約定擔保支票兌現？若支票金額超過五百萬元，依該同意書之約定，乙○○是否亦須擔保？故乙○○擔保之債權與該三張借據之債權應非同一債權。況且，上訴人提出之上開三紙借據（影本），其償還期間分別載明「自民國八十四年拾月五日起五個月還清」、「自民國八十四年十月十五日起陸個月還清」、「自民國八十四年拾月弍拾日起陸個月還清」，則清償期應分別為八十五年三月五日、同年四月十五日、同年四月二十日，惟上訴人所提之抵押權設定契約書中卻載清償日期為「民國八十五年十月二十三日」，與前開三張借據所約定之清償期不同，則乙○○提供系爭土地所擔保之債權，與前開借據所約定之債權是否為同一債權，亦非無疑。
（六）上訴人雖又主張上開出借予范清湶之五百萬元屆至清償期，范清湶無力一次完全清償，遂要求分期償還，分三次開立本票計有：第一筆二百七十萬元，有八十五年四月一日為發票日，按月分開面額五十三萬七千０五十四元本票各五張，計二百六十八萬五千二百七十元；第二筆一百二十萬元以八十五年四月十七日為發票日，面額為六十六萬零八百三十元本票二張，計一百一十七萬三千三百三十元；第三筆一百一十萬元部分，則以八十五年五月十日為發票日，分開面額五十萬元、四十八萬二千五百元本票各一張，其他零頭則開立八十五年六月二十九日為發票日，面額十萬元本票一張（參見原審卷第六九頁至七一頁），然訴外人范清湶既積欠上訴人己○○二百七十萬、一百二十萬及一百一十萬共五百萬元，前開本票為何不以整數開立，而多以零頭開立？上開本票總計四百九十四萬一千一百元，另餘額五萬八千九百元卻由范清湶以現金先行支付，其清償方式實有違常理，而范清湶以現金先行支付之五萬八千九百元，亦未經上訴人舉證以實其說，是上訴人主張前開十張本票係為清償該五百萬債權而開立，亦難信採。再者，上訴人另又主張訴外人范清湶見上訴人欲拍賣系爭不動產，乃再請託上訴人，上訴人本不願同意，但因其稱欲東山再起，央求上訴人幫忙，且新成立一家巽貿公司，乃以其父親乙○○為代表人，目前營運尚佳，上訴人乃要求一個月要還三十萬元，並於八十五年十二月十六日經由其貿公司會計鄭幸芳交由上訴人，以巽貿公司為發票人，第一商業銀行高雄分行為付款人之支票號碼：MB0000000至MB0000000，發票日自八十六年一月三十起到八十六年十月三十日止，每張面額三十萬元之連號支票，按月給付上訴人三十萬元等情，固據提出支票、退票理由單及簽收回執單（均影本‧參見本院卷第二六一－二六六頁）為證，惟上訴人在本院準備程序中迄未為此主張，直至本院第一次言詞辯論期日始具狀主張，已難認與本件有何關聯；何況，上開支票均係訴外人巽貿公司所簽發，而支票係無因證券，並無從據以證明其原因事實，自亦無從為上訴人有利之證明，由此足認上訴人任意拼湊，企圖令人誤信其確有出借五百萬元予訴外人范清湶，自難認其確有出借五百萬元予訴外人范清湶之事實，是其聲請訊問證人即巽貿公司會計鄭幸芳，核無必要。從而，上訴人主張出借五百萬元予訴外人范清湶乙節，自非實情，而不足信；則其徒以並無與訴外人范清湶成立假債權之動機，而主張出借五百萬元予范清湶之事實，自非可信；是以，視同上訴人乙○○以系爭土地為上訴人己○○設定擔保該五百萬元之抵押債權，自難認為存在。從而被上訴人主張視同上訴人以系爭土地所擔保之五百萬元債權不存在，自屬可信。
五、綜上所述，上訴人之資力既非豐厚，又未能舉證證明確有出借訴外人范清湶共五百萬元款項之來源及情事，而其所舉抵押權設定同意書、抵押權設定契約書及訴外人范清湶所開立之本票與上訴人己○○主張所出借之款項及該三張借據所表明之五百萬債權有諸多不合理之處，亦難認其為同一債權，自難認上訴人確有出借該五百萬元予訴外人范清湶之事實，即無從認其對訴外人范清湶有該五百萬元之債權之存在，因此，視同上訴人乙○○以系爭土地所擔保之上開五百萬元借款債權，自難認為存在。上訴人己○○自無以系爭抵押債權之任何本金及其利息之債權，請求列入原審法院八十七年度執字第一三七九三號強制執行事件之分配表，而就拍賣視同上訴人乙○○之財產所得價金分配受償之權利。從而，被上訴人【先位聲明】請求判決確認上訴人己○○與視同上訴人乙○○間如原判決附表所示之抵押債權不存在；上訴人己○○於台南地院八十七年度執字第一三七九三號強制執行事件所分配之金額應予更正，更正後上訴人己○○應分配之金額為０元（其真意即台南地院八十七年度執字第一三七九三號強制執行事件，就視同上訴人乙○○財產拍賣所得價金，不准上訴人己○○以四百九十四萬一千一百元及自八十五年五月三十日起至清償日止，按月息百分之十計算之利息之債權，列入分配表中受償），洵屬正當，應予准許；被上訴人先位聲明既應准許，則其備位聲明之請求即無再予審究之餘地。原審探求被上訴人【先位聲明】請求之上開真意，因而依被上訴人【先位聲明】之請求為被上訴人勝訴之判決，並敍明不再審酌被上訴人備位聲明請求之理由，核無不合。上訴人己○○上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，均不影響本院所為之前開論斷，自無再予一一審論之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九 十 年 四 月 三 十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
上訴人（含視同上訴人）如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本一份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本一份）。
中 華 民 國 九 十 年 四 月 三 十 日~B法院書記官 李 淑 華【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。