臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度重上字第七二號 Ｋ
上 訴 人 丁 ○ ○被上訴人 甲 ○ ○
乙 ○ ○
己 ○ ○
丙 ○ ○
戊 ○ ○右當事人間請求給付合夥出資或返還合夥出資事件，上訴人對於中華民國八十九年五月三十一日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十七年重訴字第三八二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人甲○○應給付上訴人新台幣肆佰叁拾捌萬肆仟捌佰肆拾柒元及自民國八十七年十二月十一日起，至清償日止，按年息百分五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人甲○○負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人甲○○給付部分，於上訴人以新台幣壹佰肆拾陸萬元為被上訴人甲○○預供擔保後，得假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）六百零九萬五千五百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。㈢、上訴人願供擔保，請宣告准為假執行。㈣、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠按「合夥人之退夥，固須對於各合夥人為明示或默示之表示，始能生效；但執行
合夥業務之經理人有代理各合夥人之權，則對於經理人為退夥之表示，可認為向各合夥人所為者，自應認為合法退夥。」最高法院十九年上字第四四九號判例著有明文；又合夥人可因其他合夥人全體同意開除而退夥，亦為民法第六百八十七條第三款所明定。本件中，被上訴人甲○○為合夥業務執行人，乃為兩造所不爭執之事實，而上訴人曾於八十七年八月間即提出退夥聲明，且亦經被上訴人等合夥人一致同意原告退夥，凡此事實，已有合夥業務執行人即被上訴人甲○○於八十七年八月二十九日所發台南郵局四七支局第二三四號存證信函可稽。由上可明，上訴人早於八十七年八月間即聲明退夥，且經合夥業務執行人甲○○通知其他合夥人，而一致決定同意原告退夥，此情形自可認係屬「對於合夥業務執行人為退夥之表示，可認為向各合夥人所為者」之情形，且上訴人之聲明退夥，距本件起訴之時（即八十七年十一月十三日），亦早已逾二個月之期間，是縱上訴人係屬單方任意退夥，依前引最高法院十九年上字第四四九號判例意旨，實亦已生退夥之效力，至為灼然。至於被上訴人乙○○、戊○○於原審辯稱依等未收受上訴人退夥通知云云，並無理由，按如前所述，合夥業務執行人甲○○所發台南郵局四七支局第二三四號存證信函內容所示：除上訴人外之「其餘合夥人乃皆一致同意原告退夥」，自是應包含乙○○、戊○○等二人在內，已可明該二人均曾受吳凌明知通知此事而同意原告退夥，其事後於訴訟中為卸責而否認，甚至甲○○等人在訴訟中亦附合其詞，皆已與本件審理所已呈現之前揭物證不符，自難憑採。；再者，退夥通知有否須由合夥業務執行人召開會議始為告知，亦應在所不問，是被上訴人乙○○、戊○○二人前揭說詞，，實不足採信。又本件中上訴人於八十七年八月間即聲明退夥，已如前述，被上訴人甲○○為合夥事物執行人，於受送達上訴人退夥之聲明後，即與他合夥人全體同意上訴人之退夥，並於八十七年八月二十九日以存證信函覆函稱「他合夥人全體同意原告之退夥」云云，此舉實亦相當於合夥已對上訴人為「開除」，依民法第六百八十七條第三款所定，乃已係構成上訴人之法定退夥事由，上訴人已自合夥中退夥，應無疑義。惟原審不察，逕認上訴人並非逐一對其他合夥人為退夥之表示，且忽視其他合夥人一致同意上訴人退夥之事實，即認退夥不具效力，依前引律見解，並非正確，至為灼然。㈡又按「合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者
，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人」、「退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準」民法第六百八十六條第一項、第六百八十九條第一項訂有明文。查本件合夥之總資金為新台幣三千萬元，依股東協議書之約定由合夥業務執行人甲○○統籌運用，當時運用該資金，合夥業務執行人甲○○稱係以新台幣二千八百五十萬元之額度抵買一百萬美元，另尚有新台幣一百五十萬元則未抵買，而全部資金最後則應於越南設廠營運生利，合先敘明。又查該合夥之業務執行人甲○○於八十七年九月九日委由李金澤律師寄發存證信函，載稱：「‧‧‧因丁○○先生係於八月中旬提出退夥聲明，為此本公司其他股東於八月十八日召開股東臨時會議，同意決議依民法第六八九條之規定於民國八十七年十一月初將丁○○先生股份依退夥時合夥財產之狀況為準按比例返還‧‧‧」等語，已足明上訴人之退夥，乃係由其他合夥人全體同意而退夥，業如前述，且該合夥並允諾於八十七年十一月初返還上訴人之出資，至為灼然。
㈢再合夥業務執行人甲○○委由李金澤律師於八十七年九月九日所發之台南郵局十
五支局第八五六號存證信函中載述：「‧‧‧因丁○○先生係於八月中旬提出退夥聲明，為此本公司其他股東於八月十八日召開股東臨時會議決議同意丁○○先生退夥，同時決議依民法第六百八十九條之規定將於民國八十七年十一月初將丁○○先生股份依退夥時合夥財產之狀況為準按比率返還‧‧‧」云云，亦足稽本件中該合夥已同意「依民法第六百八十九條之規定將股金依退夥時合夥財產之狀況為準按比率返還」股金予上訴人，與上訴人主張依法返還股金並無不同，是雙方就如何結算已有共識，雖該存證信函中另載稱：「‧‧‧本公司籌備至今僅稱平順，按目標前進，但尚未正式營運，而籌備至今因辦理投資申請、建築執照申請、土地租金、人事支出‧‧‧等等相關費用及花費頗為繁浩，經計算共支出一０五二四四‧二美元，依丁○○先生投資比率一六‧七％及現今匯率以三五計算，丁○○先生應負擔新台幣六一五一五三元，故將返還丁○○先生之股金即為新台幣肆佰參拾捌萬肆仟捌佰肆拾柒元整‧‧‧」云云，亦可得知該合夥已有結算，認應返還上訴人「新台幣肆佰參拾捌萬肆仟捌佰肆拾柒元整」，為上訴人因認越南惠凱公司尚未正式營運，而採購物品、建造廠房等，僅是合夥財產狀態之變異而已，總體資產並無減少，並非可視之為虧損，且該合夥如何運用上訴人所投入之資金，亦迄未見提出相關費用憑證，是逕將各該費用盡歸入虧損，並非有理。故依法結算，即以所投入之新台幣五百萬元，已退夥之時之匯率３５：１計算合夥財產總值為結算，是上訴人應受返還之股金應為新台幣六百零九萬五仟五百元（其計算式，參原審原告所呈附表），自非無據。其實，本件中兩造間業各已依法結算，雖各結算之數額有異，惟該「依法結算之數額」為若干，僅應由法院再為核實認定，而判令該合夥應返還上訴人該經認定之股金，實非可逕認為未為結算，應無疑義。否則，本件中兩造間就結算數額既已生歧異，當無所謂可達成結算合致之情形，則上訴人之權利勢將無所保障，非符法之本旨。惟原審不察，逕認未為結算，其論斷實不無違誤，至為灼然。
㈣再按本件兩造間之投資型態，實係在台灣約定為共同出資，而將該些資金再轉投
至越南成立公司、設廠生產營利，是其型態乃屬合夥經營事業無疑，此稽之兩造並無在台灣成立控股公司，再將公司之資金轉投至越南，而係以各股東所繳納之合夥資金以長進、湖田公司名義直接至越南設廠，且在本件法院爭訟前，雙方亦皆以合夥之法律關係各為主張及請求，足明。另稽之上訴人實於越南惠凱公司之股東名冊中已遭除名，惟被上訴人甲○○仍主張上訴人尚具有合夥人資格，亦明。被上訴人等抗辯本件兩造間並非合夥關係，且所涉爭訟應適用越南法律云云，顯非正確，並無理由。
㈤又被上訴人乙○○實際上為該合夥原籌辦之人，與甲○○亦有親戚關係，與上訴
人皆曾簽署股東協議書而入股，並向上訴人聲稱伊佔股五百萬元，且在越南惠凱公司原始股東名冊中亦列為「副董事長」，另稽之甲○○於⒈⒌刑事答辯狀（即原法院八十七年度自字第四六二號詐欺案件）所附之「股東名冊」中，實尚載有「乙○○」之名義，而與其他股東如甲○○、丁○○、丙○○並列，即明被上訴人乙○○在該合夥之股東身份。此稽之被上訴人甲○○於第一審八十九年三月十三日審理中，當庭供稱：「（法官問：原始合夥人？）乙○○伍佰萬、丙○○壹佰萬、丁○○伍佰萬、己○○壹佰萬、甲○○壹仟捌佰萬，原始股東有五人。乙○○、丁○○、己○○、丙○○及我都有簽股東協議書」、「當初乙○○有同意投資伍佰萬」等語亦足明。
㈥又查被上訴人甲○○於一九九八年六月三十日曾以惠凱公司發一紙通知書，載稱
：「僅通知自一九九八年七月一日起，本公司股東及地點有所改變，故一切款項將於一九九八年八月十五日支付之。」等語，其上已有「惠凱公司會計長戊○○」之簽名；又稽之越南惠凱公司（管委會）董事會於一九九八年六月三十日舉行第二輪會議之會議紀錄，乃載有如下事項：會議載係由甲○○（ＷＵ，ＬＩＮＧ─ＭＩＮＧ）所主持出席成員：載有甲○○（ＷＵ，ＬＩＮＧ─ＭＩＮＧ）、丙○○（ＨＳＵ，ＨＳＩＮ─ＣＨＩＮ）、己○○（ＴＡＩ，ＣＨＩＮ─ＰＡＯ）、丁○○（ＣＨＥＮ，ＴＳＵＮＧ─ＣＨＥＮ）、戊○○（ＨＵＮＧ，ＭＥＩ─ＦＥＮＧ）等五人出席（實則上訴人並無出席該次會議），亦明戊○○之股東身份。又按被上訴人戊○○係於上訴人聲明退夥前即已加入，即在八十七年八月前即加入合夥，已如前述，自是應對合夥所負之債務負責。其實，縱戊○○係在上訴人退夥之後始加入，依民法第六百九十一條第二項規定，對於其加入前合夥所負之債務，亦應與他合夥人負同一之責任，應無疑問。
㈦以上情事，觀被上訴人甲○○於第一審八十九年三月十三日審理中，當庭供稱：
「（法官問：原始合夥人？）乙○○伍佰萬、丙○○壹佰萬、丁○○伍佰萬、己○○壹佰萬、甲○○壹仟捌佰萬，原始股東有五人。乙○○、丁○○、己○○、丙○○及我都有簽股東協議書」、「當初乙○○有同意投資伍佰萬」、「有收到原告退夥通知，我有跟其他股東提過這個問題」、「我打算就越南惠凱公司聲明破產‧‧‧因越南惠凱公司已經聲請破產」、「我是同意若以當時盈餘結算，原告可以拿回肆佰參拾捌萬肆仟捌佰肆拾柒元」等語，亦可得證，足稽上訴人本件之請求，應有理由。
㈧其實，退一步言之，如前所述，在上訴人退出合夥之初，該合夥同意返還上訴人
四百三十八萬四千八百四十七元，是雖上訴人請求返還六百零九萬五千五百元，惟在此「四百三十八萬四千八百四十七元」範圍內之返還出資，乃為兩造所不爭執，應無疑義。而該合夥（即越南惠凱公司）已係負債超過資產而處於破產狀態（參甲○○之前揭供述），自是已無償還能力，亦如前述，是依民法第六百八十一條：「合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任。」之規定，乃應由他合夥人即被上訴人連帶負其責任，亦無疑義。因之本件至少亦應判令被上訴人應連帶給付上訴人新台幣四百三十八萬四千八百四十七元。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：被上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場，惟據其準備程序所為，及其他被上訴人所為之聲明、陳述如左：
一、聲明：㈠、上訴駁回。㈡、第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。㈢、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）被上訴人甲○○、乙○○方面：與原判決記載相同。
（二）被上訴人己○○、丙○○、戊○○方面：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠上訴人應依越南公司法之規定辦理退股請求，其依合夥關係請求權，顯然欠缺訴訟標的法律關係之要件：
⒈被上訴人己○○及丙○○是此一事件最大之受害者，今被上訴人己○○及丙○
○受甲○○邀請投資惠凱實業股份有限公司（以下稱惠凱公司）各二股，各計一百萬元，而投資之初，甲○○告知被上訴人二人可先入資金十萬元，其他投資款得以在越南工作之薪資扣抵．由於被上訴人丙○○尚有多餘金錢，所以丙○○先入股金四十萬元，而己○○則入十萬元。
⒉而八十七年四月惠凱公司動工，被上訴人己○○及丙○○乃到越南協助工程，
開工日，上訴人及被上訴人甲○○均興高彩烈地舉行開工儀式，此有刑事卷存之照片為證。惟不知是海外投資困難，或是上訴人自己本身投資甲○○之惠凱公司後又反悔，甲○○乃於八十七年六月間告知，大股東丁○○欲退股，由於被上訴人己○○、丙○○二人投資金額小，也不能表達任何意見，至於甲○○與上訴人究竟如何約定及處理退股事宜，則均不清楚。
⒊又被上訴人戊○○乃共同被上訴人甲○○在台灣之長進股份有限公司之員工，
於八十七年（即西元一九九八年）六、七月間，向被上訴人戊○○提及渠在越南投資之惠凱公司須要人頭股東，由於被上訴人戊○○之認知為祇要不參與運作經營或財務，則應無問題方應允為之，被上訴人戊○○亦從未到過越南參與任何事務，直到八十八年三月間被追訴成為刑事侵占之被告，方從卷存之資料，獲悉成為股東之情形，然該等資料有者為越南文，所以被上訴人戊○○，實不清楚惠凱公司之情形。
⒋以上，為本事件之基本事實，按依刑事卷宗之相關資料，得以證實甲○○是於
八十六年十月八日（西元一九九七年）已取得越南政府許可投資，公司名稱為惠凱實業股份有限公司，此可參 鈞院八十八年上易字第一０五二號甲○○於八十八年九月十五日提出刑事答辯（一）狀之上證一證明書及上證二之同奈工業區管理主管機關之決定之。而上訴人自述於八十六年九月間受甲○○之邀請投資籌設之「越南惠凱企業股份有限公司」（參考上訴人起訴狀第一頁。）而參前揭被上證一及被上證二之越南官方公證文件及翻譯本，得以確認越南惠凱實業股份有限公司（CONG T Y TRACH NHIEM HUU HAN HUEI KAI）於八十六年十月八日取得了投資執照，亦即該惠凱公司是於越南成立之公司無誤，則上訴人自承於八十七年八月提出退夥聲明，顯然誤會及錯誤，因為公司既已成立，則上訴人應依越南公司設立及退股規定進行權益保障及處理，上訴人依合夥關係發函，請求甲○○辦理退夥事宜，而甲○○是中小企業經營者，不知合夥與公司在法律之區別，而錯誤地回覆上訴人有關退夥股份事宜。唯解釋關係，應探求真實及法律之規定，基以上之越南文件證明，本件公司已成立，上訴人如欲退股，應於越南依該國法律進行處理。
⒌基此，上訴人所依據之法律關係已然錯誤，再者，紛爭解決之準據法應為越南之法律。
⒍又依前揭被上訴人所述之事實，被上訴人己○○、丙○○二人於八十七年一月
匯款成為股東，上訴人戊○○於八十七年六、七月間受邀成為人頭股東，則均是惠凱公司於八十六年十月八日設立之後。因此，被上訴人不論是實際投資或是掛名股東，均是公司法之股東關係，並未與上訴人間有任何合夥關係。
⒎準此以言，上訴人依惠凱公司未設立前之發起人狀態，主張依合夥關係請求，
顯然欠缺訴訟標的法律關係的之要件且未舉證被上訴人是發起人。又縱上訴人得依此權利主張，則亦未盡權利保護存在之舉證責任，業遭原審駁回，是上訴人之上訴顯無理由。
㈡綜上，本件之爭點，應是惠凱公司是否已成立，依被上證一及被上證二之為刑事
庭法官引用之證物，惠凱公司既已成立，則上訴人依惠凱公司未成立前之合夥關係請求被上訴人返還退夥金，顯然錯誤及無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提惠凱公司董事會名單等證明書中英文版影本乙件（被上證一）、越南同奈省工業園區決定文中英文版本影本乙件（被上證二）為證，並聲請本院調閱本院八十八年度上易字第一０五二號、台灣台南地方法院八十七年度自字第四六二號刑事案卷。
理 由
一、被上訴人甲○○受合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，准依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：被上訴人甲○○於八十六年九月間，邀伊投資其籌設中之越南惠凱公司，並稱：因越南政府要求其必須在四年內共集資美金二百二十萬元之股本，而設立工廠之初即須先籌有一半股本，即美金一百一十萬元，而伊已自行先出資美金一百萬元，取得銀行資金證明，越南政府已同意可進行設廠事宜，因之公司股東第一年應集資三千萬元，每股五十萬元，而其已認股一千八百萬元（即佔三十六股），其餘所先墊出之一千二百萬元，則可由其他股東分別認股，伊乃認股五百萬元（佔十股），並已依約繳清股款。詎事後被上訴人甲○○卻未召開越南惠凱公司發起設立股東會，亦未公布集資情形及資金流向。而越南惠凱公司至今亦未成立營運，伊為保障自身權益，已於八十七年八月中旬已合法退夥，而伊所入股之股金為五百萬元，在合夥運作後雖生有費用然並無虧損之情形下，伊得全數要求合夥返還該資金，經伊計算之結果所得請求返還之金額應為六百零九萬五千五百元，另被上訴人乙○○、己○○、丙○○及戊○○現均為越南惠凱公司（尚未合法成立）之股東，應屬合夥人全體，爰依退夥出資請求之法律關係，求為命合夥人全體即被上訴人等五人給付伊六百零九萬五千五百元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起，按年息百分之五計算法定遲延利息之判決等語。
三、被上訴人甲○○則以：上訴人並未依規定於二個月前通知各合夥人，且係在不利於合夥事業之時期聲明退夥，其退夥應非合法，再者退夥人與他合夥人之結算，應以退夥時合夥財產狀況為準，上訴人主張返還原本及附加匯率變更之利息，亦與法有違，且合夥財產經年來經濟不景氣之劇變，必屬價值下跌，上訴人仍以原價計算亦不合常理，更有欠依據，另上訴人係投資越南惠凱公司，越南惠凱公司在越南確實有投資執照，兩造間並非合夥之關係，上訴人依合夥出資返還之法律關係來請求，應無理由等語，資為抗辯。
被上訴人己○○、丙○○、戊○○則以：渠與上訴人並無任何合夥關係。兩造所共同投資之越南惠凱公司，已依越南法令成立，上訴人僅能依越南之公司法向公司請求返還出資，縱令越南惠凱公司尚未依法成立，上訴人仍應依公司法關於設立中公司之規定，決定兩造間之權利義務關係，不得依合夥之規定請求。且縱令上訴人得退夥並向合夥請求，上訴人亦應負擔合夥之虧損，依上訴人之計算方式其非但未負擔虧損且請求之金額較其出資額為多，其計算顯乏依據等語，資為抗辯。
被上訴人乙○○則以：伊並未參與投資，亦非股東或合夥人等語為抗辯。
四、經查上訴人主張被上訴人甲○○於八十六年九月間，邀上訴人投資越南惠凱公司，上訴人同意認股五百萬元，並已依約將五百萬元匯入被上訴人甲○○之帳戶繳清股款，詎事後被上訴人甲○○並未召開越南惠凱公司發起設立股東會，亦未公布集資情形及資金流向，上訴人為保自身權益，即於八十七年八月中旬向被上訴人甲○○聲明退夥，要求返還股金，被上訴人甲○○則於八十七年八月二十九日以存證信函通知被上訴人表示經其他股東同意上訴人退夥，惟並未將上訴人股款返還，嗣經上訴人於八十七年九月二日委由律師發函催告後，被上訴人甲○○即委由律師覆函將返還上訴人股款四百三十八萬四千八百四十七元，惟迄今仍未返還上訴人任何股款之事實，已為兩造所不爭執，並有上訴人提出之越南惠凱公司籌備處股東協議書一份、越南惠凱公司章程一份、安泰商業銀行匯款委託書二份、第一商業銀行匯款通知單一紙、慶豐商業銀行匯款委託書二份、華南商業銀行匯款回條一份、存證信函四份、律師函一份為證（見原審八十七年度補字第二五二號卷第六頁至第二十四頁），而堪信為真實。惟上訴人主張兩造間係合夥關係，其已退夥，合夥即被上訴人等應返還其出資乙節，則為被上訴人所否認，並以前開等語置辯，是本件首應審究者，為兩造是否有合夥關係？上訴人是否已退夥？能否請求返還出資？等項。
五、按「稱合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約」民法第六百六十七條第一項定有明文。又合夥係契約之一種，其各當事人稱為合夥人，合夥人須有二人以上，多則無限制。換言之，合夥契約有可能有多方當事人，與一般契約祇有雙方當事人有所不同，但合夥既為契約，合夥當事人間之意思表示，仍屬對立一致，即須合夥人間互有出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為要件，但各合夥人究竟各出資若干，其以他物或勞務出資者，其折算標準如何，要須相互間明確約定，始能作為日後合夥權義分擔之依據，藉以確保交易安全，非謂二人以上一經有共同事業之一致意思，不問出資條件如何，合夥契約即為成立（最高法院五十六年台上字第二五六八號判決參照）。查越南惠凱公司係由被上訴人甲○○所營之台灣長進實業股份有限公司及湖田貿易股份有限公司，於八十四年在政府鼓勵產業外移之南向政策下，而於八十五年前往考察，經一年評估，認人造棉可以投資，乃決策投資，並於八十六年二月選定設廠地點為越南同奈省邊河第二工業區，並租得設廠土地七千平方公尺，租期二十五年，八十六年五月，以台灣長進實業股份有限公司及湖田貿易股份有限公司提出申請，並辦理環境保護證明及資金一百萬元美金到位等程序，越南公司於八十六年十月核准並給予投資執照，總投資登記為二百二十萬美金等事實，有惠凱公司董事會名單證明書及越南同奈省工業園區決定文、越南社會主義共和國責任有限公司執照、營利事業登記證等文件附於本院所調閱之本院八十八年度上易字第一０五二號刑事卷可稽（見該卷第九十二頁－第一０三頁），而堪信為真實。又本件上訴人既自陳主張被上訴人甲○○於八十六年九月間，邀約上訴人投資其籌設中之越南惠凱公司，並稱：因越南政府要求其必須在四年內共集資美金二百二十萬元之股本，而設立工廠之初即須先籌有一半股本，即美金一百一十萬元，而伊已自行先出資美金一百萬元，取得銀行資金證明，越南政府已同意可進行設廠事宜，因之公司股東第一年應集資三千萬元，每股五十萬元，而被上訴人甲○○自己已認股一千八百萬元（即佔三十六股），其餘伊所先墊出之一千二百萬元，則可由其他股東分別認股，上訴人乃認股五百萬元（佔十股），並於八十六年十一月六日至八十七年二月七日分六次滙款計五百萬元予甲○○等情，而為被上訴人甲○○所不爭執，並有被上訴人甲○○與上訴人簽立之股東協議書在卷可稽。另被上訴人甲○○係分別邀被上訴人己○○、丙○○、乙○○共同投資，被上訴人乙○○原同意投資五百萬元，但要至越南管理始願投資，因其不能至越南管理，故未滙入股金予甲○○；至被上訴人己○○、丙○○則各投資一百萬元，然限於資力，丙○○、己○○分別交付入股金四十萬元、十萬元予甲○○，並與甲○○約定其餘投資款得以在越南工作之薪資扣抵，再被上訴人戊○○則係甲○○在台之長進股份有限公司員工，八十七年（西元一九九八年）六、七月間，應被上訴人甲○○之要求，為人頭股東，實際並無投資等情，亦據被上訴人甲○○於前開刑事案件及原審訊問中供述明確（見原審卷第一八二頁），並有八十七年一月二十六日及八十七年三月四日之滙款明細表（見台灣台南地方法院八十七年度自字第四六二號卷第五二頁）、及本院八十八年度上易字第一０五二號刑事判決附卷可參。足見本件係被上訴人甲○○一人各別對上訴人及被上訴人乙○○、己○○、丙○○四人分別邀請渠等投資越南惠凱公司，亦即係被上訴人甲○○各別與上訴人、乙○○、己○○、丙○○各別有意思合致，至上訴人與乙○○、己○○、丙○○、戊○○間，則無意思對立一致，渠等間究竟係各出資若干，其以他物或勞務出資者，其折算標準如何，均無互為明確之約定，換言之，難認上訴人與乙○○、己○○、丙○○、戊○○間有合夥之意思合致，而成立合夥契約至明。是上訴人與被上訴人乙○○、己○○、丙○○、戊○○間既無合夥契約存在，則其本於合夥退夥之法律關係，請求被上訴人乙○○、己○○、丙○○、戊○○返還出資款，即乏依據，而不應准許。
六、又按合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人；前項退夥不得於退夥有不利於合夥事務之時期為之；又退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準，民法第六百八十六條第一、二項及第六百八十九條第一項分別定有明文。上訴人與被上訴人甲○○間既有互約出資以經營共同事業之意思合致，其二人間成立合夥契約，應甚明確。是依上開規定觀之，合夥人依合夥之法律關係請求返還出資，自須已合法聲明退夥，並與其他合夥人為財產之結算後，始得為返還之請求。查，上訴人於八十七年八月間，已向被上訴人甲○○為退夥之意思表示，有存證信函三份、及律師函一件在卷可稽（見原審八十七年度補字第二五二號卷第十六頁至第二十五頁），且被上訴人甲○○亦未舉證證明上訴人之退夥，係不利於合夥事務之時期為之，其退夥自屬合法。然按合夥人退夥時其出資之返還，就民法第六百八十九條之規定觀之，自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求，最高法院著有五十一年台上字第一四五二號判例足資參照。查被上訴人甲○○委託李金澤律師於八十七年九月九日以台南郵局十五支局第八五六號存證信函予上訴人，其中明載：「‧‧‧因丁○○先生係於八月中旬提出退夥聲明，．．．同意丁○○先生退夥，同時決議依民法第六百八十九條之規定將於民國八十七年十一月初將丁○○先生股份依退夥時合夥財產之狀況為準按比率返還‧‧‧」等語，是雙方就如何結算已有共識，且該存證信函亦明載：「‧‧‧本公司籌備至今僅稱平順，按目標前進，但尚未正式營運，而籌備至今因辦理投資申請、建築執照申請、土地租金、人事支出‧‧‧等等相關費用及花費頗為繁浩，經計算共支出一０五二四四‧二美元，依丁○○先生投資比率一六‧七％及現今匯率以三五計算，丁○○先生應負擔新台幣六一五一五三元，故將返還丁○○先生之股金即為新台幣四百三十八萬四千八百四十七元整‧‧‧」。雖上訴人又主張越南惠凱公司尚未正式營運，而採購物品、建造廠房等，僅是合夥財產狀態之變異而已，總體資產並無減少，並非可視之為虧損云云。惟查被上訴人甲○○自八十六年十二月間起即陸續進行各項設廠工程，包括租地之簽訂、廠房建造之估價、土地移交、電力工程安裝等，上訴人均親赴越南參與其事，此有越南政府投資執照、公司設立新聞公告、工廠土地移交書、工廠建造圖、工廠建築合約、及上訴人親赴越南參加開工典禮照片可稽（參見台灣台南地方法院八十七年自字第四六二號第七五頁－第九四頁）。是惠凱公司雖未開始營運，然其確有經設立、建築執照之聲請、並有人事支出等情，已甚明確，而該等支出，亦將使原投資之金額減少，亦即退夥時合夥財產已較合夥時為少，上訴人自應依出資比例負擔該減少之數額，上訴人既無法舉證證明其應負擔之費用較前揭六十一萬五千一百五十三元為少，則其抗辯不應負擔該等費用，自無可採。由此足見被上訴人甲○○於前開存證信函所自承應返還四百三十八萬四千八百四十七元為可採。
七、綜上所述，上訴人與被上訴人甲○○間之合夥既已退夥，且依退夥時之財產狀況結算，被上訴人甲○○應返還四百三十八萬四千八百四十七元，是上訴人請求被上訴人甲○○給付上開金額及自起訴狀繕本送達之翌日即八十七年十二月十一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。另上訴人與被上訴人乙○○、己○○、丙○○、戊○○間並無合夥關係，是上訴人本於合夥退夥出資返還請求權，請求被上訴人乙○○、己○○、丙○○、戊○○返還其出資，則乏依據，亦應予駁回。又上訴人勝訴部分，陳明願供擔保請准宣告假執行，經核於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論仍無二致，仍應予維持，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘爭執及舉證，於本判決之結果，已無若何之影響，毋庸贅論，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、四百四十九條第二項、第七十九條但書、四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 李 文 賢~B3 法官 李 素 靖右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 六 月 八 日
法院書記官 林 鈴 香