臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度重上字第七十四號 ｅ
上 訴 人 己 ○ ○
黃 ○ ○
丁 ○ ○
壬 ○○○
申 ○ ○天 ○ ○
卯 ○ ○
戌 ○ ○玄 ○ ○
辛 ○ ○
Ｅ ○ ○地 ○ ○
丙 ○ ○
Ｂ ○ ○
Ｃ ○ ○
Ａ ○ ○
丑 ○ ○
亥 ○ ○
癸 ○ ○
乙 ○ ○
未 ○ ○
甲 ○ ○
子 ○ ○
庚 ○ ○
寅 ○ ○
Ｆ ○○○宙 ○ ○
戊 ○ ○宇 ○ ○
酉 ○ ○
午 ○ ○
Ｇ ○ ○
辰 ○
Ｄ ○ ○右三十四人共 同訴訟代理人 黃 厚 誠 律師被上訴人 萬泰商業銀行股份有限公司 設台北市○○○路○段○○○號法定代理人 巳 ○ ○訴訟代理人 張 天 良 律師
許 世 烜 律師右當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十九年五月二十二日台灣台南地方法院第一審判決（八十八年度重訴字第十四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
（二）台灣台南地方法院八十七年度執字第一四九七三號強制執行，就坐落台南縣永康市○○段第八二五、八二六地號土地（重測前為同市○○○段二０六－七地號、二０六－八地號，以下簡稱系爭土地）如上訴狀附表所示門牌號碼之建物（以下簡稱系爭建物）所為之強制執行程序，應予撤銷。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）查本件原審判決之所以審認上訴人即為敗訴之判決，無非以上訴人並非系爭建物之所有權人為據。惟查：
１、上訴人之所以無法登記為系爭建物之所有權人，係因被上訴人故意阻撓所造成。蓋兩造於民國（下同）八十三年十一月間就本件為協商時，曾達成協議，以店面三戶來支付「農民銀行消除抵押權」及「合作金庫之扣押」。該三戶現起造人即登記於被上訴人萬泰銀行之人頭戶名下（詳原審起訴狀證物二會議記錄及附表二）。然被上訴人雖已移轉取得合作金庫對三凌公司之債權，卻故仍不塗銷，致使本件上訴人迄今無法辦理保存登記，進而使上訴人無法登記為系爭建物之所有權人。
２、且本件依兩造間之協議，係由上訴人向被上訴人借貸以續建系爭建物，而系爭建物及土地持分移轉於上訴人所有，此有兩造及金固營造公司及三凌公司簽認之會議記錄可稽，亦有被上訴人之授信批覆書為憑，另亦有證人葉泰和代書到庭證述。故至少於兩造間，應受上訴人擁有系爭建物之所有權約定之拘束。且由被上訴人之「授信批覆書」觀之，該「授信批覆書」，被上訴人明白註記建商將「產權」移轉予借戶（即上訴人）名下，而為共同集資支應該建築案第二期工程款以利工程之順利進行而申貸。是兩造已協議建物所有權由上訴人取得無疑，上訴人就系爭建物對被訴人得主張有所有權，然係因被上訴人未遵守協議之故，致上訴人無法登記為形式上之所有權人。
（二）⒈又據原審判決所援引之最高法院四十四年台上字第七二一號判例之意旨，強
制執行法第十五條第三人異議之訴之所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。然該依判例形成之背景而言，該系爭建物之所有權人為債務人，其將該建物出賣予第三人後（未辦理所有權登記），因其債權人欲實現其對該債務人之債權，而對該建物進行強制執行時，因第三人（買受人）就其僅為事實上之占有，是無法主張同條文異議權之存在。惟此判例與本件顯不相同，且立場相對立。蓋本件係被上訴人（債權）出賣系爭建物予編號30－34上訴人酉○○等五人後，復行立於其為三凌建設實業股份有限公司之債權人地位，為滿足其對三凌公司之債權，而就系爭建物為強制執行。是該判例與本件顯不相同，蓋兩案之第三人，一為強制執行事件中債務人之買受人，一為債權人之買受人。而上訴人編號30－34酉○○等五人迄今無法登記為所有權人，即係因被上訴人未履行出賣人義務，將系爭建物之所有權登記由被上訴人編號30－34酉○○等五人取得所致。
⒉故上訴人酉○○等五人與被上訴人間之買賣契約既已成立生效，被上訴人並
已交付標的物予上訴人使用，參照最高法院卅年台上字第一九四一號及第六０四號判例及六十九年度第四次民庭總會決議（一）之意旨（詳準備狀之附件一、二 ），上訴人編號30-34酉○○等五人就買受之系爭建物對被上訴人而言係屬有權占用，並有使用收益之權，被上訴人應受兩造間買賣契約之拘束，不得排除上訴人編號30-34酉○○等五人之占有。
（三）故上訴人等，依兩造之協議或買賣契約所生之契約權利，均得以排除被上訴人之強制執行。
（四）且查，本件系爭標的物之工程總造價僅新台幣（下同）三千六百餘萬元（參照原審起訴狀證物六使用執照）。而依兩造於八十三年十一月間之協議，由上訴人編號1-29向被上訴人貸借四千萬元，另加未付於出賣人之一千餘萬元，共計五千餘萬元支付於接續建築之人方始完工乙節，即可得知，上訴人等人係立於出資興建之人之地位而取得系爭建物之所有權。否則怎可能取得使用執照並為繳納房屋稅捐之義務人。
（五）又原審以兩造於八十三年十一月廿三日於被上訴人萬泰銀行台南分行之協調會之會議記錄僅係備忘錄」性質，非「契約」，被上訴人無需受其拘束，被上訴人僅為見證人，故上訴人編號1-29雖向被上訴人貸款集資續建系爭建物，雖被上訴人之授信批覆書亦載明此事項，然被上訴人聲請強制執行拍賣系爭建物亦無違誠信原則云云。惟查：
⒈先退言之，倘被上訴人僅為原審所認之見證人（或仲裁人）。如此，被上訴
人更應受誠信原則之拘束。蓋被上訴人於八十三年十一月廿三日協調會綜合調協各方（住戶、建商、營造公司等）之利益，達成共識作成會議記錄（原審認係備忘錄），則被上訴人即明知各當事人（上訴人主張被上訴人亦為當事人）協議之內容並予以見證或仲裁。而於上訴人等原購戶依約向被上訴人貸款四千萬元，用以續建系爭建物後，且被上訴人亦以人頭登記為二十二戶之起造人，再於完成後之建物張貼警示表明該二十二戶為被上訴人所有之建物（照片附於原審卷）。然竟再聲請強制執行爭建物，被上訴人此行為除得上訴人等人向其貸款之債權利益外，並得該四千萬貸款續建於系爭建物上之價值滿足其對三凌公司之債權。如此雙重得利且又損害上訴人利益之行為，原審竟以其「僅」為「見證人」，無違誠信原則，殊難令人甘服。蓋倘為「契約」，被上訴人自受「契約」拘束，而誠信原則即係規範債權人於「合法」行使債權時之限制，原審以被上訴人係「見證人」，非「契約」之當事人故無誠信原則之適用，似有對誠信原則適用之誤解。
⒉且查，由會議記錄（見起訴狀證物二）之分戶貸款之記載，對照貸款名冊（
見起訴狀證物八）及授信批覆書上之「借戶為逢甲天下建築案訂購戶，現因與原建商達成協議，將訂購戶之產權移轉於借戶名下為共同集資支應該建築案第二期工程款，以利工程之順利而申貸。擬准短放款壹佰萬元整，期限一年，惟應於房屋建成登記完妥取得『房屋貸款，同時收回本筆借款』」記載。可見出被上訴人亦為八十三年十一月廿三日該次協調會之當事人之一，不僅係「見證人」或「仲裁人」，當應受該次協議「契約」之拘束。
（六）惟依原審之見解，乃認出賣人出售不動產於買受人，並已將標的物交付予買人使用後，繼而於未將標的物所有權移轉登記予買受人前，再將買賣標的物聲請法院公開拍賣，此行為因買受人得向出賣人主張債務不履行之損害賠償，故對買受人之利益無影響而不違反誠信原則。惟查，誠實信用原則乃為當事人利益之公平衡量，亦即乃法律規範之公平正義理念之施行。查編號30－34之上訴人既因買賣關係而取得使用系爭建物進行其社會生活，出賣人卻故意不履行移轉所有權之義務，反而聲請強制執行公開拍賣，意欲再滿足其對第三人之債權，而置兩造之買賣關係於不顧此既故意損害編號30－34上訴人關於兩造買賣契約之權益，又可滿足被上訴人其己身利益之行為，顯於兩造之利益失衡甚鉅。原審卻以屆時上訴人編號30－34尚可向被上訴人請求損害予以彌補，而認不違誠信；顯忽略誠信原則包含有「預防因利益失衡而生損害」理念。而此原審認所採之「誠信原則」適用之見解，恐將使誠信原則無適用之餘地。蓋利益失衡皆有求償之準則，如認當事人可先承受損害，嗣再求償，而不於損害前予以預防，則顯有違誠信原則為公平正義理念實踐之宗旨。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提上訴人名冊及建物門牌號碼名細、上訴人購買係爭建物日期明細表、最高法院判例及民庭決議各乙份、債權移轉證明書二紙（以上皆影本）為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人不具備提起本件執行異議之訴之要件：⒈查上訴人並非執行事件之當事人，其所提起本件訴訟係強制執行法第十五條
之債務人異議之訴依強制執行法第十五條，第三人就執行的物，有足以排除強制執行之權利者，始得提起異議之訴。所謂「就執行標的物有足以排除強制執行之權利」，係對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在之存在情形之一者而言，占有，不包含在內（最高法院四十四年台上字第七二一號判例），則對「物」，有上開物權者，始得提起第三人異議之訴。
⒉對物之權利（物權）與對人之請求權（債權）不同。
查上訴人就系爭房屋並無所有權、典權、留置權等物權，上訴人之中，其編號三十至三十四部分之上訴人戊○○、宇○○、陳麗真、酉○○四人，主張其有向被上訴人購買房屋，假設其主張屬實，其係對被上訴人有「債權」而已，其對本件系爭房屋，並無上開「物權」，並無排除制執行之權利，買賣係有對價之行為，房屋承買人應付清買賣價金始得求出賣人將房屋登記予伊，其不得以其有向被上訴人購買房屋為理由，指被上訴人違背誠信原則，提起本件第三人執行異議之訴（最高法院六十八年台上字第三一九○號判例參照）上訴人就系爭房屋，並無所有權。上訴人以「其就系爭房屋有所有權」，或「有對被上訴人購買房屋」為事實理由，提起本件執行異議之訴，非有理由，請駁回其上訴。
（二）系爭房屋係三凌公司向被上訴人借款而建造：查上訴人雖主張，其各人曾向被上訴人各借一百萬元，資助三凌公司完成建築．．．云云，縱使其有資助三凌公司完成建築，房屋所有人仍為債務人三凌公司，並非上訴人。系爭房屋係三凌公司向被上訴人借一億三千二百萬元而建造。借款時，約定三凌公司完建後，應在建物設定抵押權予被上訴人銀行（請看附呈八十二年六月十日承諾書第五條與台灣高雄地方法院八十四年促字第二一二二號支付命令確定證明書）。三凌公司將建物之固體完建，有屋頂、有壁、有門窗，尚未就內部造作完建時，被合作金庫聲請查封，上訴人怕其所購買房屋被拍賣，而被上訴人亦不欲房屋被拍賣（因房屋尚未辦理保存登記，三凌公司尚未依承諾書第五條設定抵押權予被上訴人，房屋被拍賣時，被上訴人未有優先求償權），被上訴人於八十四年間一面資助三凌公司所委請從事建築之金固營造工程有限公司一三、八五○、○○○元（請看附呈八十四年十二月五日萬泰銀行與金固公司之協議書），又為要阻止合作金庫拍賣系爭房屋，支付四百五十四萬四千二百六十一元，受讓合作金庫之債權（請看附呈之八十四年十二月十一日債權移轉證明書二件。因合作金庫與被上訴人同為金融機構，上訴人未便逕替三凌公司向合作金庫代償債務，乃由第三人恩晟建設股份有限公司先替三凌公司向合作金庫代償借款受讓債權後，將債權再轉讓予被上訴人），嗣因房屋價格一直跌落，各承購戶（包括上訴人），均不欲再繳納房屋之買賣價金，不欲到被上訴人銀行訂立分戶貸款之抵押權設定契約，被上訴人日日利息之損失繼續擴大，嗣為要收回貸款，拍賣土地，無人投標，被上訴人以五一、一五六、○○○元承受，扣抵土地增值一一、六二五、二○一元及執行費用後，實分得三九、二二一、三五九元，乃再聲請拍賣地上房屋，被上訴人對房屋並無抵押權，被上訴人為使房屋能完建，借予金固營造有限公司之一三、八五○、○○○元已無法收回，貸放予三凌公司之一億三千二百萬元建築貸款之本息，扣抵拍賣土地所得三九、二二一、三五九元，算到原審第一次開庭之八十九年一月二十五日止，被三凌公司拖欠之本息又達於一○八、二○五、三八三元（請看附呈之計算書），而上訴人於合作金庫聲請法院查封三凌公司之房屋後，未再向三凌公司繳納買賣價金，紛紛搬入其所購買之房屋居住（其中甚至也有搬入其未購買房屋竊占使用者），若比較損害，被上訴人之損失大於上訴人數倍，被上訴人不得不聲請拍賣房屋，能收回多少，算多少，上訴人也不妨參加分配，上訴人為求繼續占據房屋，提起本件訴訟，實非有正當理由。
（三）被上訴人並未出售房屋予上訴人：⒈上訴人之中，戊○○、宇○○、陳麗真、酉○○四人主張被上訴人出售房屋
予伊（註：其中酉○○主張其一人購買二戶）惟被上訴人於原審自始就具狀否認有出售房屋予上訴人戊○○等人。上訴人就其主張應負舉證之責。
⒉則被上訴人確未曾與上訴人訂立買賣契約書，也未向上訴人收價金，上訴人
於原審所提出買賣契約書，其中似有一張，上面有記載被上訴人人頭戶之姓名，但是該人頭戶並未簽名、蓋章。（請詳查該一五人之買賣契約書。可能係修繕工程之營造公司，經三凌公司之同意出售房屋，因建造執照上之建造人係被上訴人之人頭戶名義，出賣者乃在買賣契約書上記載被上訴人人頭戶之姓名），三凌公司所建造房屋一共六十五戶，被合作金庫查封時，大部分已出售，其中二十二戶尚未出售，被查封後之房屋，縱有買賣也不能移轉所有權，三凌公司也已倒閉，在正常之情形下，無人願購買該二十二戶房屋，為何上訴人戊○○等四人願買法院已查封，建築公司也已倒閉之房屋，其購買房屋之動機何在，使人懷疑。三凌公司為確保被上訴人銀行之債權，乃將建築執照上所載，二十二戶房屋之建造名義人變更為被上訴人所指定之人，此係為要盡量確保被上訴人之債權所為權宜措施，惟建造名義人之變更，並非所有權之移轉登記，依法，被查封中之該二十二戶房屋之所有權，仍屬原始建築人三凌公司所有，被上訴人無權將其出售，依銀行法，被上訴人銀行亦不得從事房屋之買賣，被上訴人不可能出售房屋予上訴人戊○○等人。系爭房屋係三凌公司向被上訴人銀行借款所建造，三凌公司在上揭承諾書第六條約定其將房屋出售所得價金，應存儲於被上訴人銀行，三凌公司乃在被上訴人銀行設立「備償帳戶」，該戶之戶主仍是三凌公司，三凌公司同意以向客戶所收價金存入於該「備償帳戶」，以便償還其對被上訴人所負債務。三凌公司或其所委請之金固建造公司，若有將二十二戶中之一部分房屋出售，取得一部分價金，惟出賣人絕對不是被上訴人，亦非被上訴人之人頭戶。被上訴人係一個金融機構，若有出賣房屋，必會與承購人訂立書面之買賣契約書，若以人頭戶之名義出售房屋，也價經被上訴人銀行之同意，訂立書面契約，並提供人頭戶之印鑑證明及戶籍資料予承買人。上訴人若仍主張被上訴人有出售房屋，請其提出買賣契約書正本，並表明及舉證買賣總價金若干，已支付若干金額予何人，買賣之房屋係那一間房屋。如上所述，被上訴人未出售房屋，對上訴人於其上訴理由中以被上訴人有出售房屋為前提所論述上訴理由，被上訴人無庸加以答辯。假設上訴人中，有人與被上訴人訂立買賣契約，係一種債權債務關係，其應向被上訴人銀行支付全部價金，被上訴人取得全部價金同時，應設法將出售之房屋登記予該承買人，將來法院拍賣房屋時，被上訴人銀行有優先購買權，被上訴人銀行標得或承受該房屋後，被上訴人因買賣對房屋承買人所負義務（將房屋登記予承買人之義務）仍未消滅，惟該權利義務，係屬於債權債務之事，不因被上訴人聲請拍賣房屋而消滅，上訴人不得以其有向被上訴人購買房屋為理由，提起本件之執行異議之訴，不得主張被上訴人不得拍賣債務人三凌公司所有之系爭房屋。（最高法院六十八年台上字第三一九○號判例參照）系爭房屋被合作金庫於八十三年間聲請假扣押查封後，上訴人未再付房屋之買賣價金。至今事過五、六年，房屋價值一直跌落，市價跌落二分之一以上，相信上訴人也不願意付清價金，取得其所購買房屋。
（四）被上訴人提起本案訴訟之真正原因：⒈三凌公司出售房屋時，按一般商場之慣例，客戶（購買人）只付三成之價金
，其餘七成，由客戶向銀行辦理分戶貸款所得金額支付。（請看上訴人各人與三凌公司間之買賣契約）所謂「分戶貸款」係房屋完建後，辦理房屋之保存登記，三凌公司將房屋登記為客戶所有，由客戶做借款人兼擔保物提供人，向被上訴人銀行借款（借款金額係房屋價金中，客戶尚未付之七成），客戶以該借款償還三凌公司對被上訴人所借建築貸款，使其欠三凌公司之買賣價金之債務消滅。惟將房屋登記為客戶（房屋承買人）所有之前，若客戶未到被上訴人銀行先訂立抵押權設定契約，俟客戶取得房屋所有權，而不肯辦理「分戶貸款」時（則不肯設定低押權予被上訴人銀行時），三凌公司無法向客戶收取客戶尚未付買賣價金（通常為買賣價金之七成），三凌公司也已經倒閉，被上訴人銀行也無法收回貸給三凌公司建築貸款，則為保全被上訴人銀行之債權，上訴人應於未辦房屋所有權保存登記之前，先到被上訴人銀行，訂立抵押權設定契約書及交付其戶籍謄本等文件，此項訂抵押權設定契約書之作業，即係「分戶貸款」最主要手續。三凌公司週轉不靈，合作金庫於八十三年間聲請查封房屋時，所有客戶（包括上訴人）已付給三凌公司之房屋買賣價金，未超過三成，至少尚有七成之價金尚未付（請看其買賣契約書），八十三年當時，上訴人有意協助三凌公司完建，願辦理「分戶貸款」，有付清其房屋買賣價金之意，乃有其所謂八十三年十一月二十三日之會議記錄（請看本狀附呈之會議記錄）及嗣由其向被上訴人銀行信用借款各一百萬元，以便資助金固營造公司完建之情形發生（被上訴人不知上訴人各人有否將其向上訴人所借一百萬元交給金固營造公司），惟嗣後，房屋市價繼續下降，跌落到其所購買價金之半價以下，其繼續付清七成價金，不如放棄房屋，放棄其已繳三成之價金，比較有利，乃藉詞，不肯先到銀行辦理分戶貸款之手續，經被上訴人於八十七年九月間以存證信函催促，仍不肯辦理分戶貸款之手續，甚至有人拒收被上訴人之催告函（請看本狀附呈之存證信函及回執單，以及上訴人拒收之信封），被上訴人為保全對三凌公司之建築貸款債權，一直不撤銷假扣押查封，嗣引用合作金庫以前所為假扣押查封，聲請拍賣房屋，以其能求償債權，被上訴人並無所謂違背公平誠信原則之可言。
⒉合作金庫於八十三年間聲請查封房屋後，上訴人即搬入居住（請看八十三年
之會議紀錄，已有「住戶」之稱呼），上訴人各人至少尚欠三凌公司七成之買賣房屋價金，現今屋價甚低，上訴人用某尚未付之七成金額，可買到比其五年前向三凌公司所買房屋更佳之房屋，其又已居住於系爭房屋五年，上訴人係贏家。
⒊上訴人提起本案訴訟，及提起上訴，其目的是要拖延法院之拍賣程序，企圖
繼續居住於系爭房屋內。上訴人就本件之糾紛也曾經自訴被上訴人銀行台南分行經理鄭照洪、王久益詐欺，台灣台南地方法院已判鄭照雄、王久益無罪，茲提出刑事判決一份，供鈞院參考。
請駁回上訴。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提⒍⒑承諾書、高雄地院八十四年促字第二一二二號支付命令及確定證明書、⒓⒌萬泰銀行與金固公司之協議書、計算書、⒒之會議記錄、存證信函及回執單、台南地方法院八十八年字第五三號刑事判決各乙份、八十四年十二月十一日債權移轉證明書二件、最高法院判例二則為證。
理 由
一、上訴人於原審起訴主張：原審法院八十七年度執字第一四九七三號強制執行事件之執行標的物，上訴人等就附表所示門牌號碼之建物有足以排除強制執行之權利。蓋該建物原由三凌公司起造，上訴人等分於八十一年底至八十二年間向三凌公司購買，詎三凌公司施工至八十二年十一月間，尚未完成結構體前，即因資金問題停工，上訴人等即與被上訴人、三凌公司及金固公司於台南市萬泰銀行台南分行舉行協調會議，達成共識，並作成會議紀錄，三凌公司將地上物及土地持分讓與購買戶，然上訴人等須向被上訴人貸款四千萬元，被上訴人則須支付一千六百萬元，繼續未完之工程，且被上訴人於前揭會議紀錄及工程契約書簽認，嗣土地所有權於八十三年十二月三十日移轉登記由上訴人等住戶推舉之代表丁○○取得，而地上物部分則變更起造人為上訴人等及被上訴人推出之人頭二十二人，及以工發營造有限公司（以下簡稱工發公司）等六十五人，完工後並由此六十五人請領使用執照，且於八十五年度起，各按取得之部分繳納房屋稅捐。上訴人等住戶亦依約向被上訴人貸得四千萬元，並均已依約付與接手承建之工發公司，反係被上訴人遲未交付應支付之續建工程款項，且竟又將其所得之二十二戶陸續出售，有廣告單及房屋訂購單可稽。故上訴人等本即為如附表所示建物之所有人，蓋其等為上訴人等出資所建，此亦為被上訴人所明知，上訴人自得排除被上訴人就如附表所示之建物為強制執行，且縱上開執行標的物之所有權非屬上訴人所有，被上訴人於明知該標的物係上訴人等出資興建完工，且該出資係向其所貸得之情形下，卻主張該物為三凌公司所有而查封拍賣，以滿足其對三凌公司之債權，此等行為亦有違誠信原則，蓋依民法第一百四十八條規定：權利之行使不得以損害他人為主要目的，行使權利應依誠實及信用方法。被上訴人對於如附表所示之建物，當不得請求強制執行，為此提起本件第三人異議之訴。
二、被上訴人則以：第三人就執行標的有足以排除強制執行之權利者，固得於執行程序終結前提起第三人異議之訴，惟所謂「足以排除強制執行權利者」係指對執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。本件系爭房屋係未保存登記之建物，其所有權應屬於原始建造人所有。法律上所謂不動產所有權之「移轉登記」與所謂建築物「起造人名義變更」，二者之法律效果不同，起造人名義之變更係行政上之權宜措施，不屬於所謂登記，就建物僅辦理起造人名義之變更，未辦理保存登記或移轉登記者，不能因此項行政上之權宜措施而變更原起造人建築之事實，不發生所有權人變動之效力。系爭房屋係債務人三凌公司所建造，為三凌公司所有，八十三年間法院假扣押查封當時之建築執照，明載三凌公司為起造人，原審法院將該房屋查封後，又通知地政事務所測量，已登記該建物之臨時建號為六五七四號。則該建物之起造人名義雖有變更，不發生房屋所有權移轉之效力，房屋仍屬三凌公司所有。而合作金庫於八十三年二月三日聲請法院假扣押時，地上建物已完成結構體，有屋壁、屋頂及內部之隔間及樓梯，已係建物，法院以該房屋為未保存登記建物而加以查封，並通知地政機關複丈該建物之構造及面積等，並編定其建號為六五七四號，現為五五一號，當時尚未有門牌，嗣三凌公司繼續完成裡部之造作，取得使用執照時，編六十五戶之門牌。則系爭房屋係債務人三凌公司所有，應無疑義，上訴人並非房屋所有人，自不得提起本件執行異議之訴等語，資為抗辯。
三、按「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第十五條定有明文。又按該條文所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言」；「不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力。如非依法律行為而取得者，雖不以登記為取得所有權之要件，但其取得所有權之原因必須有相當之證明，否則即無從認為有所有權之存在，而得據以排除強制執行。」；「強制執行法第十五條，所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。占有，依民法第九百四十條之規定，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內。」；「民法第六十六條第一項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地而達一定經濟上目的，不易移轉其所在之物而言。雖係屋頂尚未完全完工之房屋，如其已足避風兩，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物。買受此房屋之人，乃係基於法律行為而受讓其所有權，自須辦理移轉登記，始能取得所有權。僅變更起造人名義而未辦理保存或移轉登記時，當不能因此項行政上之權宜措施，遽認該買受人為原始所有人，此為本院一向所採法律上見解」。此參最高法院所著六十八年台上字第三一九０號、四十七年度台上字第七０五號、四十四年度台上字第七二一號判例、七０年度台上字第一七七九號判決即明。
四、兩造就系爭土地上為第三人三凌公司所蓋有地上七層樓房、其地下一層、及騎樓總計六千六百六十三點一一平方公尺，及屋頂梯間、突出物等附屬建物共六百七十七點六九平方公尺之系爭建物，先為省合作金庫於八十三年四月二十日查封登記（見原審卷一第一四三頁、第一四四頁），嗣為被上訴人聲請強制執行，經原審法院以八十七年度執字第一四九七三號受理在案，並無爭執，且有土地登記簿謄本、建物登記簿謄本、後續工程之工發公司（八十四）南工局使字第二七四七號之使用執照、會議紀錄、三凌公司與金固公司間逢甲天下第二期工程協議書、三凌公司與上訴人間之房屋預定買賣契約書、三凌公司及金固公司、與包商工發公司間八十三年十二月十六日所訂之工程契約書等附卷可資佐證，復經原審法院依職權調閱上開卷宗查核無誤，自堪信為真實。又兩造對上訴人迄本院言詞辯論終結前仍未取得系爭建物（房屋）之所有權之事實，亦無爭執，並為上訴人所直承無訛（並參本院八十九年十月十三日準備程序筆錄），亦堪信實。
五、被上訴人既以前詞置辯，則兩造之爭點厥在：「上訴人有無足以排除強制執行之權利？」。經查：
（一）按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失、及變更者，非經登記不生效力，民法第七百五十八條定有明文。上訴人主張：系爭建物（房屋）為伊等所有，係以附表編號一至編號三十之建物，係伊等於八十一年底至八十二年間，分別向訴外人三凌公司所購買，嗣三凌公司因資金問題停工，附表編號一至編號三十所示之上訴人乃與被上訴人、三凌公司及金固公司舉行協調會議，並作成會議紀錄，由三凌公司將起造人及土地持分變更給住戶，上訴人等則向被上訴人貸款四千萬元繼續未完之工程，並將系爭建物變更起造人名義，且由上訴人請領使用執照，及繳納房屋稅，則系爭建物顯係上訴人等人出資所建，而屬原始起造人等情，固據提出房屋預定買賣契約書二十八份、會議紀錄、工程協議書、工程契約書、台南縣政府工務局使用執照、讓渡書各一份、房屋稅繳款書二十六紙為證，惟細查上訴人所提前揭房屋預定買賣契約書所載，其中附表編號一及編號二己○○、編號三及編號四黃○○、編號五李淑純、編號六壬○○○、編號七程聖賢、編號九申○○、編號十天○○、編號十一卯○○、編號十二戌○○、編號十三玄○○、編號十六地○○、編號十八Ａ○○、編號十九丑○○、編號二十亥○○、編號二十一癸○○、編號二十二乙○○、編號二十三未○○、編號二十七寅○○、編號二十八Ｆ○○○、編號二十九宙○○、編號三十一宇○○等二十三戶，均係向訴外人三凌建設公司所承購，另編號三十三至編號三十九所示之七位，則係分別向三凌公司以外之出賣人所承購，價款均未完繳。無論所買受之房屋，其出賣人為誰，依前揭法文規定，於辦理所有權移轉登記前，委難認買受人已取得所有權。又查本件系爭建物係屬未辦理保存登記之建物，此為兩造所不否認，且前經台灣省合作金庫聲請假扣押，並由原審法院於八十三年四月二十日，囑託台南縣永康地政事務所就系爭建物辦理勘測，並予登記結果，系爭建物為店舖集合住宅暨防空避難室，地下一層、地上七層之ＲＣ造建物，於勘測時，已完成主體結構及四牆屋頂，此有上開建物登記簿謄本在卷可據，已如上述，並有原審法院依職權調閱之八十三年度全字第一二五二號執行卷附之台南縣永康地政事務所八十三年四月二十一日八三所二字第二五０一號勘測函可稽，是系爭建物於勘測當時既已足以避風雨，並可達經濟上使用之目的，而已成為土地之定著物，自為不動產。按買受尚未完全完工之房屋，如其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物。買受此種房屋之人，乃係基於法律行為而受讓其所有權，自須辦理移轉登記，始能取得所有權，（參照上揭最高法院七十年台上字第一七七九號判決），故本件系爭建物雖屬尚未完工之建物，然既已成為土地之定著物，則於完成所有權移轉登記手續前，自難謂買受人之住戶已取得系爭建物之所有權。
（二）上訴人又主張兩造與訴外人三凌公司、金固公司於被上訴人處所舉行協調會議，達成共識，由三凌公司將地上物及土地持分讓與購買戶，上訴人等人須向被上訴人貸款四千萬元，被上訴人則支付一千六百萬元繼續未完成之工程云云，然查依該四方協議書所載及簽名，出席者並非全體住戶；又細究該會議紀錄第三點記載：「於十二月十日之前辦理分戶貸款」，並非記載被上訴人取而代之負有出賣人三凌公司之義務，免除三凌公司前向被上訴人所借貸一億三千五百萬元債務（此有三凌公司出具之承諾書、支付命令等可據，見原審卷一第一五七頁以下），並由被上訴人負貸款予上訴人之義務。該條本意原係配合起造人及土地變更予住戶，限期上訴人各戶速辦理抵押貸款，以清償買受人之住戶所積欠出賣人三凌公司之系爭房屋尾款，當為辦理所有權移轉登記之前驟，可以想見。並非由上訴人集資貸款四千萬元（即每戶借一百萬元即可之意）繼續興造，即由上訴人於移轉登記前已取得所有權。另第四點至第七點均非有關被上訴人應負擔何義務之約定，至第八點雖約定後續營造工程需會同被上訴人、住戶代表、三凌建設一同驗收等語，然查被上訴人係介於買賣雙方之貸款銀行，，應係基於債權人之地位，而記載須會同被上訴人之驗收，並非強制一同驗收之被上訴人有興造系爭房屋暨驗收之義務，其會議記錄性質上僅係備忘錄而已。此從該會議紀錄之名稱係載明「會議紀錄」，亦即僅就會議開會商討之事項單純記載，且未嚴格載明何方權利人、何方義務人，而到場之住戶僅有三十二戶，到場人員亦僅於會議紀錄之後空白處簽名，非買賣雙方立場鮮明之簽名，由此即知該記錄並非就兩造及訴外人三凌公司、金固公司為權利、義務事項之約定（見原審卷一第二十頁、第二十一頁、本院被上訴人八十九年九月十五日所提會議記錄）。此再由訴外人工發公司曾以被上訴人及其經理鄭照雄等違反銀行法、公司法等罪嫌提出告訴，其中告訴理由指陳：「坐落台南縣永康市○○○路○○巷奇美醫院旁之七層建築物共六十五戶原係三凌建設有限公司翁安田所出資興建，但在其完成大樓結構體後，即無力繼續施工且工程品質低劣，致其預售之承購戶群起抗爭，三凌公司即請金固工程公司加以承包修繕，並與承購戶及金固公司於八十三年十一月二十三日在萬泰銀行台南分行會議室與承購戶開協調會，並邀萬泰銀行以仲裁人之身分參加」等語，此有被上訴人所提台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第六二五三號不起訴處分書附卷可憑（見原審卷一第二五三頁至第二五六頁），此益見被上訴人應非係當事人之身分，而派員參加協調會；況銀行之放款均有一定程序，殊無可能經由銀行派員參加會議紀錄後，僅因該會議紀錄載明參與之人員須向銀行貸款若干數額，即謂銀行負有貸款之義務。準此，本件會議紀錄既無拘束被上訴人之效力，自難依此對被上訴人主張何排除強制執行之權利。
（三）至上訴人等又主張以系爭建物係伊等向被上訴人辦理貸款後出資興建，故屬原始起造人云云。然查上開該次會議紀錄性質上既僅屬備忘錄之性質，已如前述，系爭建物於上開台南縣永康地政事務所八十三年四月二十一日函復時，業已完成主體結構，而成為定著物，亦如前述，而依該所提會議紀錄所載，所稱辦理分戶貸款之會議紀錄則係於八十三年十一月二十三日舉行，足見縱有出資興建之情事，亦係於建物興建之後所為，斯時新建之部分乃附合於原始之建物，成為該建物之一部分，以伊嗣後再行出資興建即屬系爭建物之原始起造人，亦有誤會，認其等享有所有權，自屬無據。
（四）上訴人所主張系爭建物經變更起造人名義為等人，並於系爭建物完工後請領使用執照，及各按取得之部分繳納房屋稅捐等語。惟查系爭建物已建成屋頂及四壁，已足以避風雨，並達一定之經濟效用，而屬定著物，則既係買受此等建物，乃係基於法律行為，自須辦理移轉登記，始能取得所有權，此均已如前述，而起造人名義之變更，及請領建築執照，均屬行政措施，自不能因有變更起造人名義，據以認定買受人為原始起造人。又按房屋稅向房屋所有人徵收之，若所有權人住址不明，或非居住房屋所在地者，應由管理人或現住人繳納之，房屋稅條例第四條第一項、第三項所明文規定，據此，關於房屋稅之繳納義務人，不以房屋所有權人為限，即所有權人非居住於房屋所在地者，亦得由管理人或現住人繳納，以此，以系爭建物業已變更起造人名義及繳納系爭建物之房屋稅，據以主張伊為系爭建物之所有權人，亦不可採。
（五）上訴人復以依被上訴人內部之授信批覆書內營業單位意見欄中，載明「借戶因與原建商達成協議，將訂購戶之產權移轉與借戶名下，為共同集資支應該建築案第二期工程款以利工程之順利進行而申貸」（見原審卷一第一百九十頁）。惟關於不動產依法律行為而取得者，非經登記不生效力，為民法第七百五十八條所明文規定，依此縱被上訴人於其內部文件記載系爭建物轉移之字樣，亦不因此使取得系爭建物所有權之效力。矧依該授信批覆書第二點接續記載：「擬准放短放款新台幣一百萬元整，期限一年，惟應於房屋建成，登記完妥，取得銀行房屋貸款同時，收回本筆借款」。綜觀授信批覆書所載，亦認定系爭建物須於辦理所有權移轉登記，故自難截取第一點之意見，斷章取義，即認定被上訴人業已承認可不經辦理所有權移轉登記，即可取得系爭建物之所有權。
（六）又上訴人主張被上訴人既與、訴外人三凌公司、金固公司協議貸款予等住戶以支付工程款，嗣後自不得再對出資之系爭建物為強制執行，否則無異於施用詐述利用人向其借用款項，而將系爭標的物建築完成後從中得利，不僅取得等人之貸款利益，亦使原建築物建築完成，而被上訴人卻未花分文即得坐享，而違背誠信原則云云。然查就兩造與三凌公司、金固公司於八十三年十一月二十三日舉行之會議紀錄，性質上僅係就協調會之結果所單純記載，並非謂當事人已就權利義務之事項為約定。且該會議紀錄亦無被上訴人負有貸款予住戶之義務之相關記載，此均如前所述，是以住戶是否願依紀錄辦理貸款，或銀行於評估後決定接受或拒絕放款，此均為當事人自行裁量之權限，並不因此而使被上訴人負擔放款，或住戶負擔向被上訴人貸款之義務，且住戶於貸得款項後，是否用以支付工程款，亦非被上訴人所得過問，則既無向被上訴人貸款之義務，自無所謂被上訴人係利用該次會議紀錄放款予出資興建系爭建物，再從中得利之情事，主張被上訴人有施用詐術及違反誠信原則，亦難憑採。
（七）另上訴人又主張附表所示編號三十三至編號三十九之房屋為陳麗真等分別向被上訴人之人頭戶黃天進等人承購，則基於誠信原則，被上訴人自不得對系爭建物查封拍賣云云。惟查即含附表編號三十三至三十六及編號三十九之房屋為陳麗真、酉○○、午○○、Ｇ○○、施志達之上訴人均未完繳房屋尾款（有原審上訴人追加起訴狀所附加之附表可按），此並有陳麗真等所提房屋買賣契約書六份可參；又查被上訴人之對出賣人黃天進等人，即認係被上訴人用以登記為起造人名義之人頭戶，亦非即可認被上訴人為出賣人，蓋被上訴人究僅為提供資金之銀行，非原始建築人，亦非名義上之出賣人，為確保其債權，經原始建築人三凌公司之同意，以該人頭戶所賣得（並列為專戶辦理）款項償債，較為合理。矧上訴人等均未辦理「分戶貸款」或清償其餘買賣價金尾款，以儘速取得所有權？既未繳足價款並辦理過戶，上訴人即僅對系爭建物之出賣人享有債權而已，並不為過。被上訴人既非實際之出賣人，亦非名義上之出賣人，自無一屋行將二賣之情節，尤無違背誠信原則之適用，本件上訴人徒以被上訴人有違誠信原則指摘，殆有誤解。上訴人或主張為出資人、或主張已為誠信原則、或主張已為起造人等，揆諸上開法文及實務意旨，據以主張排除強制執行，均屬無據。
六、綜上所述，本件上訴人主張稱伊等為系爭建物之所有權人，及被上訴人就系爭建物聲請強制執行有違誠實信用原則，據以主張就系爭建物有排除強制執行之權利，為不足採，是則上訴人執此主張被上訴人應不得強制執行云云，自屬無據，從而上訴人依強制執行法第十五條規定，提起本件第三人異議之訴，均屬無據，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應駁回其上訴。
七、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸再一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十八 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 丁 振 昌~B3 法官 莊 俊 華右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二 日~B法院書記官 侯 瑞 富