臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度重上字第七七號 Ｋ
上 訴 人 第一商業銀行股份有限公司東台北分行法定代理人 乙 ○ ○法定代理人 丙 ○ ○法定代理人 甲 ○ ○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十九年六月二十八日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十九年度重上字第二五六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人各自給付超過新台幣伍佰玖拾玖萬壹仟柒佰伍拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
原判決主文第一項、第二項應更正為「上訴人第一商業銀行股份有限公司東台北分行或上訴人彰化商業銀行股份有限公司大同分行，應給付被上訴人新台幣玖佰捌拾壹萬柒仟伍佰元及自民國八十八年三月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」。
原判決命上訴人供擔保得假執行金額變更為新台幣陸拾萬元，命上訴人供擔保得免假執行之金額變更為壹佰伍拾萬元。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、第一商業銀行股份有限公司東台北分行部分（以下稱第一商業銀行）：
一、聲明：㈠原判決關於命上訴人給付新台幣（下同）九百八十一萬七千五百元及自民國（
以下同）八十八年三月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分均廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之請求暨假執行之聲請均駁回。
㈢若受不利判決，願供擔保，請准免假執行。添
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠被上訴人與端明營造工程有限公司（以下稱端明公司）間之工程合約，僅能拘束該二人，被上訴人之請求能否成立，應以履約保證金保證書之約定為憑：
查，履約保證金保證書內明載上訴人履行保證責任前提為「如承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損失」，則顯然上訴人承保之範圍為「債務不履行之損害賠償」，被上訴人應證明其因端明公司不能履約而受有損失，以及受有何損失，以及損失與端明公司不能履約間具因果關係，否則其履約保證之請求即無理由。
㈡有關履約保證之責任，應各負擔一半，各給付五百九十萬四千七百五十五．五元
，顯然上訴人二人對被上訴人所負之債務並非不真正連帶關係，而係可分之債，各負擔一半，因此，被上訴人於本件訴訟依不真正連帶債務關係，對上訴人二人分別為全部之請求，即無理由。本件違約金過高，應予酌減，按年息百分之八計算甚合理，則酌減後違約金為二百二十八萬八百九十七元，上訴人負擔一半為一百一十四萬四百四十八．五元。
㈢若上訴人應履行保證責任，上訴人要援用訴外人（主債務人）端明公司對被上訴
人之工程保留款請求權，與被上訴人之請求抵銷，即被上訴人應先扣抵工程保留款後，仍有不足時，上訴人僅就該不足額負保證責任：
依工程合約，有約定百分之五之工程保留款，本件總工程款一七三、六一八、一四六元，工程保留款應有八、六八○、九○七元，此為端明公司（主債務人）對被上訴人之債權，則端明公司得以上開工程保留款債權與被上訴人主張之逾期罰款互相抵銷，且上訴人得援用上開端明公司之工程保留款債權與被上訴人之請求互相抵銷，若端明公司放棄該工程保留款債權，依法對上訴人不生效力，上訴人仍得據之與被上訴人之請求相互抵銷。因被上訴人僅得對上訴人請求一百一十四萬零四百四十八元，尚不足端明公司之工程保留款債權，則被上訴人已不得再對上訴人為請求。
㈣八十五年四月二十九日公證之協議書，上訴人並未簽章，又八十五年九月二十一
日「西部濱海公路台十七線溪底寮至將軍段道路改善工程解約協調會會議紀錄」僅言及由自救委員會繼續施工須用之局供材料由工程處繼續撥放，日後結算時超用之材料再由工程款抵扣，並未提及將工程保留款先撥付予自救委員會，即上訴人雖同意由工程自救會繼續施工，然而並無同意將工程保留款先撥付予自救會成員。則端明公司其拋棄工程保留款債權一事，對上訴人不生效力。
三、證據：引用原審所提證據。
貳、彰化商業銀行股份有限公司大同分行部分（以下稱彰化商業銀行）：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠被上訴人提出之計算及工程結算明細表，上訴人否認其真正，第一審未命被上訴
人舉證，即遽認為真正，判決顯然違背法令。查上訴人於第一審辯論時，即否認被上訴人提出之計算表及工程結算明細表，而該明細表及工程結算明細表核屬私文書，依民事訴訟法第三百五十七條之規定，被上訴人自應負舉證責任，詎第一審判決未依上開規定命被上訴人負舉證責任，即速認為真正，又上訴人已陳明否認真正，第一審判決卻認為上訴人不爭執，亦有未當。
㈡查系爭保證契約第二條載明：「承包商（即端明公司）與公路局（即被上訴人機
關）簽訂前項工程合約後，如承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，被告均負賠償之責。」，相當明確地表示係「賠償損失」，而非「給付違約金」。易言之，已明示將違約金排除在保證範圍之外。又第一審判決，認為被上訴人與端明公司間之工程合約中，在第十六條特別訂定「逾期責任」，其中第二點特別載明「總工期有逾期限時，每逾一日按結算金額千分之一罰款：：：」是上訴人等對其所保證之範疇包含遲延給付之逾期罰款，惟卷查該工程合約，除於第十六條訂明「逾期責任」外，並於第十二條、第十三條、第十七條、第廿一條分別訂明「天然災害」、「一般損害」、「工程保固」、「國家損害賠償」等條款，其規定之內容均係有關損害之賠償，而上開第十六條之「逾期責任」，其內容則規定逾期罰款，屬違約金之性質，與上開損害賠償之規定，迴然不同，易言之，損害賠償與違約金之給付係分別規定，而系爭保證合約之保證範圍既已明示賠償損害（失），益見雙方已將違約金之給付排除在保證範圍之外。
㈢查承包商即訴外人端明公司與被上訴人間之系爭工程合約，將損害賠償與違約金
之約定（逾期罰款）分別規定，已如前述，又系爭工程合約第十六條第二項僅規定：「每逾一日按結算金額千分之一罰款」，並無隻字涉及係損害賠償總額預定性之違約金抑或懲罰性之違約金，而第一審判決就上開違約金之性質，於審理時並未闡明或曉諭兩造陳述意見，即遽依上開罰款規定，認定係損害賠償額預定性之違約金，尚嫌速斷。又略謂：上揭逾期罰款亦屬督促承包商能如期完工之約束，當無過高之情事存在，惟並未具體說明何以未過高之理由，僅泛言督促如期完工云云，亦不足採為不利上訴人之判斷。
㈣按「數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另
有訂定外，應各平均分擔或分受之。」民法第二百七十一條定有明文。此即可分之債之規定，依學者之見解可分之債其成立要件，有：（一）債務人或債權人須有數人。（二）須以同一給付為內容。（三）給付須為可分。（四）須由同一原因而發生，但可分之債並不限於同一契約，例外由兩個各自獨立的契約所發生，雖非同一原因，亦得使發生可分之債。查本件上訴人及另上訴人第一商業銀行所負之保證債務，其內容依各該保證書之約定觀之，均完全相同。易言之，雖各自簽訂保證契約，但其保證債務之內容均屬同一，揆諸上開說明，依民法第二百七十一條之規定，應平均分擔，第一審判決以各該保證契約均屬獨立存在，又無負擔比例之約定，諭知被上訴人各得向上訴人及另一上訴人第一商業銀行請求各給付九百八十一萬七千五百元暨利息，核屬未洽。且請求各給付之總額亦已逾越被上訴人所得請求之總金額。
㈤請求依法酌減違約金：依最高法院五十一年台上字第一九號判例、七十九年台上
字第一六一二號判例及依新修正之民法第二百五十條規定，暨民法債編施行法第十八條規定綜合觀之，系爭違約金之約定，應視為損害賠償額預定性之性質。依最高法院六十二年台上字第一三九四號判例：「違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第二百三十三條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償額，不得更請求遲延利息及賠償損害」意旨。又依最高法院十九年上字第一五五四號判例：「違約金本應推定為損害賠償之預約，與無償贈與契約不同。關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前為約定，而其所約定之數額，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減」。查本件被上訴人請求之違約金顯然過高，亦請求鈞院以當事人實際上所受損失（債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益）為衡量標準，酌予核減。
三、證據：引用原審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠被上訴人為政府機關，內部承辦人員所制作之營繕工程結算驗收證明書、工程期
限變更報告及工程結算明細表等文件，均為公務員職務上依法制作之公文書，依民事訴訟法第三百五十五條規定，應推定為真正。上訴人既否認其真正，自應負舉證責任，其指責該等文書為私文書及被上訴人未就該等文書之真正負舉證責任，應屬無據。
㈡依被上訴人與端明公司之工程合約第十六條第二項約定：總工期有逾期限時，每
逾一日按結算金額千分之一罰款，．．．，並由工程保留款及履約保證金（包括差額保證金）內扣抵，如有不足由乙方（指端明公司）繳納補足之。依此約定，被上訴人因端明公司之工程逾期而得以罰扣之金額，可自履約保證金內扣抵，實無疑義。
㈢端明公司按前項契約，應繳付履約保證金於被上訴人機關，而系爭之履約保證金
保證書，即係端明公司以存入現金到上訴人或提供擔保之方式，委託上訴人與被上訴人所簽立，以代替履約保證金之交付，此由履約保證金保證書之名稱下，載明「本件為標函及工程合約或承攬附件」及保證書第一項記載「端明公司得標承建被上訴人機關工程，依照合約附件規定應繳交公路局履約保證金新台幣一千一百五十五萬元整，該項履約保證金由本行開具本保證書負責保證」等意旨即明。㈣被上訴人可對端明公司請求之逾期罰款，非但在本件履約保證金保證書擔保之範
圍內，且為該保證契約之主要目的所在，實甚灼然；且本件保證書第二項，亦載明：承包商（即端明公司）與公路局（即被上訴人機關）簽訂前項工程合約後，如承包商「未能履約」或．．．，本行均負賠償之責等語。今端明公司既未能於約定工期內完工，顯已符合承包商「未能履約」之要件。茲上訴人竟曲解文義，拒絕依約履行，自無足採。
㈤按違約金依其性質可分為制裁性質之違約金與損害賠償性質之違約金，前者為對
於債務不履行之懲罰，以強制債務之履行為目的，故違約金債權之發生，以有債務不履行為已足，不以損害之發生為必要，債權人亦無須證明其有損害，有最高法院七十年台上字第三三六判決及司法院函釋（證三）可資參照。本件被上訴人請求之工程逾期罰款，即屬懲罰性違約金性質，被上訴人僅需證明端明公司違約逾期之事實即可，並不以發生損害為必要；縱認修正民法第二百五十條無溯及適用之效力，然依修正前同法條之規定及實務見解，被上訴人請求懲罰性違約金，亦無須就有無損害負舉證之責，上訴人主張違約金應排除在本件保證責任外，且陳稱被上訴人應就所受損害負舉證責任，顯然無據。
㈥有關上訴人彰化商業銀行辯稱，民法第二百七十一條可分之債應由數債務人平均
分受之規定，應以各債務人負同一債務為其要件，此觀該法條規定甚明。本件被上訴人對上訴人彰化商業銀行與第一商業銀行之請求，本屬不同契約之債權，僅因基於訴訟經濟，被上訴人一併起訴請求，該基於不同契約之請求，並非兩家上訴人銀行之共同債務，顯無適用民法第二百七十一條平均分受債務之餘地。
㈦上訴人第一商業銀行所提之「工程保留款」問題；經查，上訴人等二家銀行，於
保證契約中已言明放棄先訴抗辯權，被上訴人是否應先扣抵工程保留款，並非上訴人所得主張；況本件工程因端明公司發生財務問題，未能履行契約，故後續工程，端明公司請求被上訴人以辦理監督付款方式，由被上訴人機關直接將各項工程款及保留款，發給下包廠商（自救會），以保障下包廠商之各項工程款（包括保留款）得以受償，有能力繼續施工以完成工程，有經法院認證書之協議書可稽（已呈上附卷）；上訴人對於本工程由下包廠商成立之所謂「自救會」繼續完成一事，亦均同意，並有會議紀錄在卷可佐，端明公司已不得再主張所謂扣抵工程保留款問題，上訴人更無依民法第七百四十二條規定，主張被上訴人應先扣抵工程保款之餘地。
㈧上訴人為老字號銀行，在經濟能力及交易經驗上，均屬強者，其個別與被上訴人
機關訂定保證契約，並非民法第二百四十七條之一之附合契約，且契約中約定之條款，與該銀行和一般借款保證人所訂定之連帶保證契約並無不同，顯無所謂有失公平之情形，上訴人第一商業銀行引用該民法第二百四十七條之一為抗辯，實屬無據。
㈨本件被上訴人機關負責定造之西部濱海公路台十七線溪底寮至將軍段道路改善工
程，屬本省西部走廊第二條南北縱貫公路，為西部各縣市○○○○○道路。該工程進行施工之時，並同時為通車路段，如在所需之工期內完工，基於工程進行需要，民眾對於通行之不便，應可諒解；惟端明公司卻延宕時日，逾期完工，除增加被上訴人機關之人事與管理成本外，並造成民眾通行之不便，進而指摘政府不是，影響政府形象，種種有形及無形之損失，難以估計，實非本件違約金所可完全彌補。該約定之逾期違約金，並無過高之問題。
三、證據：援用原審所提證據。
理 由
一、本件被上訴人主張：訴外人端明公司於八十二年四月三十日，公開得標並與伊簽訂合約承攬被上訴人發包定作之西部濱海公路台十七線溪底寮至將軍段道路改善工程（以下稱台十七線溪底寮段道路改善工程），依投標須知規定，端明公司應提出履約保証金一千一百五十五萬元，或銀行開立之同額保証書代之，上訴人乃依端明公司委任，於八十二年四月二十九日，分別出具履約保証金保証書（以下稱保證書），交付被上訴人充作前開契約附件，保証書約定如承包商未能履約或其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損失，不論此等損失係屬何種原因，上訴人均負賠償之責，八十三年十二月五日，被上訴人按工程進度，函知上訴人各解除百分之十五即一百七十三萬二千五百元之擔保責任，上訴人責任範圍，均減為九百八十一萬七千五百元。嗣因端明公司遲延給付，逾期完工，第一工區遲延七十七天，第二工區遲延八十七天，依契約應按各工區結算金額按日罰千分之一之罰款，總計端明公司應罰款一千一百九十八萬三千五百十一元，依保証書之約定，上訴人自應於其擔保範圍即九百八十一萬七千五百元範圍內給付上訴人，且上訴人就上開一千一百九十八萬三千五百十一元係負不真正連帶責任，爰請求上訴人各給付被上訴人九百八十一萬七千五百元及自催告翌日起算之法定遲延利息。
二、上訴人彰化商業銀行、第一商業銀行則以：伊出具保証書擔保之範圍，僅及於「承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣致使公路局蒙受之損失」，因遲延給付所生懲罰性違約金不屬擔保範圍；又被上訴人請求之違約金以每逾一日按結算金額千分之一罰款計算，顯然過高，應予酌減；而本件係可分之債，共同上訴人間應共同負擔，並非不真正連帶債務人；又端明公司在被上訴人處尚有總工程費百分之五之工程保留款約八百六十八萬餘元，被上訴人應先就工程保留款扣抵違約金，若有不足始可向上訴人請求，又系爭工程因端明公司中途退出，改由其他下包商所自救會繼續完成工作，承攬契約當事人已變更，自救會所造成之逾期非伊擔保之對象，被上訴人自不得對伊請求等語，資為抗辯。
三、查：被上訴人主張伊於八十二年四月三十日，就其發包定作之台十七線溪底寮段道路改善工程，與訴外人訂立工程合約，總金額為一億七千三百六十一萬八千一百四十六元，依契約約定，端明公司應提出履約保証金一千一百五十五萬元，或銀行開立之同額保証書，上訴人乃依端明公司之委任，於八十二年四月二十九日，分別出具保証書，交付被上訴人收執充為工程合約之附件，端明公司乃依約施工，八十三年十二月五日，被上訴人按工程進度，函知上訴人各解除百分之十五之擔保責任即上訴人責任範圍，均減為九百八十一萬七千五百元，八十五年三月間端明公司因財務問題，無力繼續施工，經端明公司與被上訴人共同與端明公司之協力廠商協調成立，由各現場施工之協力廠商小包商成立所謂自救會繼續施工，端明公司同意原先依合約保留之百分之五工程款於完工驗收後撥付自救會，自救會仍無法完成工程時，仍由端明公司負合約責任，嗣後自救會繼續施工，完成工程驗收，第一工區結算工程款為八千二百九十三萬八千六百四十九元，第二工區結算金額為六千四百三十三萬六千零三十四元，第一工區遲延天數七十七天，第二工區遲延天數八十七天，依工程合約第十六條約定，各分段工程未能於期限完工時，每逾一日，按各分段結算金額千分之一罰款，則總計應罰款一千一百九十八萬三千五百十一元等事實，業據被上訴人提出工程和約書一件、履約保證金保證書二件、營繕工程結算驗收證明書、工程期限變更報告、公路局營繕工程結算明細表、西濱公路台十七線溪底寮至將軍段道路改善工程逾期罰款計算一覽表等為証，被上訴人除對結算明細表及罰款計算表爭執外，對其他事實則不爭執，查被上訴人係政府機關，系爭工程係公共工程，上開各項結算明細表、驗收證書，依審計法第五十九條規定所頒佈之「機關營繕工程及購置變賣財物稽查條例」（以下稱稽查條例）第二十一條、第二十五條之規定，及相關行政命令所製作，並經相關公務人員逐級審核後經審計單位核定無訛後備查，是系爭驗收証明書、工程報告書、結算明細表，均係被上訴人所屬公務員依法令制作之公文書，並經審計單位審核確認者，依民事訴訟法第三百五十五條規定，其記載自屬有效，上訴人主張該文書係私文書，並否認其內容之真正，空言主張未舉確實証據証明，自非可採，此部分被上訴人主張之事實，堪信為真實。茲兩造以前開情詞互辯，是本件應審究者，乃端明公司應否就系爭遲延負違約之責？上訴人是否應依保証書負責？若上訴人應負責，是否係可分之債或不真正連帶之債？違約金是否過高應否酌減？
四、經查：㈠系爭工程原係端明公司承攬，八十五年三月間因端明公司財務發生困難，經端明
公司施工之小包被上訴人等協商後，端明公司同意將每期工程款及保留款和全部未領取之工程款，由被上訴人監督付款，支付工地、由實際負責施工之協力廠商（即小包）繼續施工，並推派代表領取支付，原先被上訴人與端明公司間之契約並未解除，端明公司並承諾就未完工之責任及完工後之保固責任繼續負責，此項協議，並經原審公證處作成認證書，此有被上訴人提出之端明公司函、八十五年四月二十日協調會記錄、八十五年度認字第一二０七三一號認定書、協議書附卷可按（原審卷第二十一至三十頁），是系爭工程之承攬人並未由端明公司變更為工程自救會，即實際施作之所謂工程自救會之成員，性質上仍居於協力廠商地位而為端明公司之債務履行補助人，並不因而發生債權讓與或契約承擔之問題，僅端明公司不再直接領取工程款，由被上訴人直接支付協力廠商，此項權宜措施，既經端明公司同意，且若不如此處理，勢必造成系爭工程停工，終至被上訴人解約重新公告發包，則所生重新發包之差價及因此所生工程延誤必更加嚴重，故對端明公司而言，此項措施亦屬減少損失之必要作法，並不生不利出具保証書之上訴人情事。上訴人等辯稱系爭工程定作人已由端明公司變更為工程自救會，伊不負擔保之責云云，自非可採，被上訴人主張原工程合約未解除，上訴人之擔保責任仍存在，自屬可採。
㈡次查端明公司之所以交付系爭保証書，係因被上訴人原係省屬機關，依台灣省交
通處公路局工程投標須知補充說明第五點之規定（稽查條例第十八條亦有相類規定），得標廠商訂約時應繳決標總價百分之十二之履約保証金，此項履約保証金依行政院所屬各機關營繕工程招標注意事項第十四條規定，得由廠商取具金融機關之書面保証代之，故端明公司得標後若欲與被上訴人簽立系爭工程合約，依合約約定必須交付作為合約附件，此觀保證書之名稱下，載明「本件為標函及工程合約或承攬附件」，及保證書第一項記載「端明公司得標承建被上訴人機關工程，依照合約附件規定應繳交公路局履約保證金新台幣一千一百五十五萬元整，該項履約保證金由本行開具本保證書負責擔保」即明（原審卷第十八頁），是上訴人係因受端明公司之委任而開立系爭二紙保証書，再由端明公司於簽訂合約時交付被上訴人而成為系爭工程合約之附件（即內容之一部），此項保証書，實質上係前開履約保証金之代替物，其法律上性質，雖兩造均主張係保証，但法院就當事人主張起訴之原因之事實，判斷其法律上效果，不受原告所述法律上見解之拘束（最高法院二十六年渝上字第三五０號判例意旨）。查與保証契約極相類似者，有所謂損害擔保契約，即當事人約定，一方對於他方擔保一定事項之發生或不發生，並於該事項不發生或發生時，賠償他方所受損害之契約。擔保契約，擔保人得為自己之利益（如製造商出具保証書），亦得為第三人之利益而提供擔保，在後者之情形，其與保証契約如何區分，通說認為兩者最主要之區別，係保証契約之從屬性與獨立性，就後者而言，擔保人雖係第三人之利益而訂立損害擔保契約，且該第三人與被擔保人亦訂有契約，但擔保人與被擔保人之意思，並非在就該第三人之債務之履行，負附從之責任，而係與該第三人之債務分離，由擔保人獨立地負賠償之責。（詹森林，民事法理與判例研究，第三七二頁至三七四頁，史尚寬，債編各論，第八三三頁以下）。查：系爭保証書既係由上訴人受端明公司之委任而出具，其內容係擔保端明公司於履行系爭工程合約時若有造成被上訴人之損害，由上訴人在一定金額內賠償被上訴人之損害，而非由上訴人代端明公司負履行之責，故其非保証性質，又系爭保証書既係履約保証金之代替物，其性質與民事訴訟法第一百零二條第二項規定應供訴訟費用擔保之原告不能提存現金或有價証券者，得由該管區域內有資產之人具保証書代替之保証書相類似，民事訴訟法上對此種保証書，均認為係原告原應提存之現金、有價証券之代替物，非就原告之提存能力予以保証，故與民法之保証債務有別，於原告不履行其應賠償被告因訴訟所支出之費用時，出具保証書人即有就保証金額履行之責任，不得主張係保証債務，而行使先訴抗辯權。（姚瑞光，民事訴訟法，第一六八頁，八十九年十一月版），綜上論述，本院就系爭保証書之性質，不採兩造主張之保証關係說，而認係獨立之損害擔保契約。是上訴人本於保証之性質，而援引民法第七百四十二條第七百四十二之一條主張抗辯或以端明公司之保留款債權抵銷系爭違約金抵銷，即非可採。
㈢又系爭保証書上訴人係因其與端明公司間之委任關係而出具，被上訴人係立於利
益契約之第三人地位，上訴人與端明公司之間就系爭保証書出具之委任關係，必存有相當之對價（補償關係），上訴人均係經營數十年之銀行（原係省屬行庫），長期從事資金之貸放，在專業能力及交易經驗上，較諸端明公司僅係一工程公司而言，均屬強者，就補償關係而言，不生不公平之情事，就端明公司與被上訴人方面言之，系爭保證書亦係依前開稽查條例之規定而為，乃依法行事，且端明公司依規定僅係提出銀行保證書，並非提出巨額現金對端明公司並不造成資金壓力，尚難謂顯失公平，上訴人抗辯保証書之出具，係附合契約，顯失公平，依民法第二百四十七條之一，該約款無效云云，即非可採。
㈣又上訴人分別各自受端明公司之委任而出具系爭保証書，均係對系爭工程合約所
生各項賠償債務全部承擔而為，上訴人間既未約定負連帶責任，則性質上係不真正連帶債務（史尚寬，債篇各論，第八三六頁）。即數債務人本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任（最高法院八十八年台上字第三二七一號判決）。上訴人抗辯伊二人所負保証債務均係對同一給付，給付可分且由同一原因發生，乃可分之債，故應平均分擔而非不真正連帶債務云云，惟查上訴人等係分別受端明公司之委任而各自出具保証書，交端明公司作為訂立系爭合約之附件，並非基於同一原因發生擔保責任，其主張基於同一原因，已非可採，況如其所抗辯分別保証同一債務一節為可採，則係對同一債務共同保証，依民法第七百四十八條規定，即應負連帶責任矣（史尚寬，債編各論，第八九０頁），是上訴人抗辯伊所負債務係可分之債，應平均分擔云云，即無足取。
㈤又系爭保證書第二點明載「如承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣
，致使公路局蒙受損失」，上訴人抗辯依此條文，伊所負責任僅止於賠償損失，又因工程合約第十二條第十三條第十七條分別規定天然災害一般損害工程保固條款，第十六條則規定逾期罰款，則損害賠償與違約金係分別規定，保証書既明文表示賠償損害，自不包括逾期違約金，本件被上訴人係請求逾期完工之違約罰，乃係違約金，不在伊擔保責任範圍云云，惟查：系爭上訴人所出具之保証金保証書，其標題下方即表明本件為標函及工程合約或承攬之附件，亦即系爭保証書乃契約之一部分，故解釋此保証書文義時，自應通觀契約之全部意旨，工程合約第十六條係有關逾期責任之規定，規定：「本工程之各分區工程未能於規定期限完工時，每逾一日按各區分結算金額千分之一罰款」，「總工期有逾期限時，每逾一日按總結算金額千分之一罰款，並與分區逾期罰款相較，按款額大者計算予以罰款，並由工程保留款及履約保証金（包括差額保証金）內扣抵。」，而系爭保証書，如前所述，係履約保証金之代替物，被上訴人所請求者又係逾期罰款，則其請求被上訴人依保証書之約定，交付逾期罰款，自無不合。再者，雖依前開條款被上訴人應先就端明公司之工程保留款扣抵，上訴人並以此抗辯，惟查：
本件工程因端明公司發生財務問題，未能繼續履行契約，故後續工程，端明公司同意被上訴人以辦理監督付款方式，由被上訴人直接將各項工程款及保留款，發給下包廠商（自救會），以保障下包廠商之各項工程款（包括保留款）得以受償，俾有資力繼續施工以完成工程，此有經原審法院認證之之協議書可稽，上訴人對於由下包廠商成立自救會繼續完成一事，亦已表明同意，有會議紀錄在卷可按，端明公司既已不表明工程保留款同意由自救會處理，被上訴人自不得再就已屬自救會所有之保留款加以扣抵，上訴人此部分抗辯，亦無可取。
五、再查：系爭工程分為二區段，第一工區完工期限逾期七十七天，工程結算金額為八千二百九十三萬八千六百四十九元，第二工區完工期限逾期八十七天，結算金額為六千四百三十三萬六千零三十四元，此有營繕工程結算驗收證明書、公路局營繕工程結算明細表、西濱公路台十七線溪底寮至將軍段道路改善工程逾期罰款計算一覽表等為証，按公共工程之驗收，依稽查條例第二十一條規定應由審計單位會同，經嚴格審核後核定，是各該文書均屬公文書，各該工區之遲延天數及結算金額自屬可信，上訴人空言否認，自非可採，已見前述，依工程合約第十六條第二點規定：「每逾一日按結算金額千分之一罰款」，則第一工區之逾期罰款為六百三十八萬六千二百七十六元；第二工區之逾期罰款為五百五十九萬七千二百三十五元，罰款總額為一千一百九十八萬三千五百十一元，亦堪認定。
六、茲應再審究者，乃此項逾期罰款是否有過高情事，上訴人請求酌減是否有理？㈠按約定之違約金額過高者，法院得減至相當數額。民法第二百五十二條定有明文
。本條所指違約金，不論其為損害賠償總額預定性或懲罰性違約金均有其適用。（最高法院五十年台抗字第五十五號判例、七十三年台上字第二八四七號判決）。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行時，債權人所得享受之一切利益為衡量標準。最高法院著有五十一年台上字第十九號判例。至酌減是否相當，則應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。同院亦著有四十九年台上字第八０七號判例。
㈡查：上訴人因其出具之系爭保証書所應擔保負責之端明公司違約賠償，乃係依工
程合約第十六條所約定之逾期罰款，即按日依工程結算金額之千分之一計算，依契約之約定意旨，乃係約定不於適當時期履行時即應賠償，其目的乃強制債務之履行確保債權效力為目的，故其性質應屬懲罰性違約金，並非賠償總額預定性違約金（最高法院八十三年台上字第二八七九號判決參照），既屬懲罰性質，於約定之原因事實發生時，即已存在，不以有實際損害為條件。上訴人抗辯被上訴人未証明損害，不能請求賠償云云，即非可採。又端明公司承攬之系爭工程，乃公共工程，屬於西部走廊第二條南北縱貫公路，為西部各縣市○○○○○道路，其進度有急迫性及公益性，故工程合約就逾期完工之違約金約定，無非係在督促承攬人於約定其限內完成工作，以免影響社會大眾行之權利與便利。（最高法院八十七年台上字第八六三號判決參照），本院審酌系爭工程原得標總工程款高達一億七千三百六十一萬餘元，實際結算金額亦達一億四千七百二十七萬餘元，若按每日千分之一計算，則每日違約金約在十四萬七千餘元，壓力確實甚大，但因系爭工程係公路拓寬工程，牽涉道路兩旁之地主、店家等抗爭、協調、搬遷、安頓諸多事項，承攬工作之進行確非易事，而本件工程雖曾因端明公司財務問題而停頓，但終究由自救會勉力完工通行，債務已履行不宜過度處罰端明公司等一切情況，認上訴人抗辯違約罰過高，尚屬可採。上訴人雖非系爭工程合約之當事人，但其出具系爭履約保証金保証書而為系爭債務之債務人，則其請求酌減違約金，即無不合。（最高法院七十九年台上字第一六一二號判例）。本院審酌上開客觀事實社會經濟情況及被上訴人因遲誤完工所承受之人力、物力之增加及公共工程延誤所生社會經濟損失情況後，認以按結算金額每日千分之０、五，即萬分之五計算違約罰為合理，即被上訴人請求端明公司之違約罰以五百九十九萬一千七百五十六元範圍內，應予准許，逾此請求為過高，不應准許。上訴人抗辯應按銀行定存利率百分之八計算違約金，尚非可採。又懲罰性違約金於他方履行遲延時，他方除得請求違約金外，自得依民法第二百三十三條規定，請求給付遲延利息。本件被上訴人於系爭工程完工，經審計單位驗收核定後，即依契約及保証書之約定，於八十八年二月二十五日依兩造同年月四日之協調記錄（該次協調即針對違約罰之給付為對象），發函上訴人請求上訴人依約撥付違約金九百八十一萬七千五百元，此有協調會紀錄及被上訴人八十八年二月二十五日濱南工字第一四０三號函附卷可按（原審卷第三十六至三十八頁），被上訴人早已催告上訴人給付（二月四日之協調會即已表明請求），則被上訴人請求自八十八年三月一日起算遲延利息，亦無不合。
六、從而，被上訴人本於工程合約、履約保証金保証書之法律關係，請求上訴人給付五百九十九萬一千七百五十六元，及自八十八年三月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並依兩造聲請，分別以供擔保為條件為准免假執行宣告，於法尚無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，不應准許。至上開被上訴人請求不應准許部分，原審未予審酌，遽予准許，於法自有未合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。又本件上訴人所負債務既係不真正連帶債務（原判決理由第八點即判決書第十六頁第一行以下），原判決主文第一、二項所諭知之方式，與實務上多數見解有異（楊建華，問題研析民事訴訟法㈡第一七二頁，七十三年七月三日台廳民一字第０五００號函）無從表現其不真正連帶債務之真意，恐生誤會，既有顯然錯誤，本院爰依職權以本判決兼代裁定予更正諭知，以便明確，而免日後執行之困擾。又被上訴人請求應准許部分既有變動，則兩造准、免假執行之擔保金，併予酌減，又因兩造分屬政府機構或大型銀行，不慮其有脫產之虞，故金額均相對酌減，併予敘明。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無涉，不予一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 張 世 展~B2 法官 蘇 清 恭~B3 法官 吳 上 康右為正本係照原本作成。
兩造如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十四 日~B法院書記官 洪 雅 美