臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度重上字第八九號 ｅ
上 訴 人 甲 ○○○訴訟代理人 林 永 發 律師
郝 鳳 岐 律師凃 嘉 益 律師被 上訴人 乙 ○ ○訴訟代理人 查 名 邦 律師
曾 子 珍 律師右當事人間因塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十九年八月四日臺灣臺南地方法院八十八年度重訴字第二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）系爭不動產係「乙○○」其人持向上訴人辦理抵押貸款設定新台幣（下同）一千二百萬元，並將被上訴人所有土地所有權狀、建物所有權狀、印鑑證明、身分證等文件交付代書郭馨文辦理抵押權設定登記。郭馨文（即本件證人）鑑於貸款金額龐大，為求慎重，特向戶政事務所查證乙○○之身分證、印鑑證明及戶籍謄本是否有疑問，旋經承辦人員告以確係蔡良華本人前往聲請無訛後，始向台南市東南地政事務所辦理抵押權登記。準此上訴人將款項貸給乙○○並設定抵押權、登記債權一千二百萬元，委無不實情事。業經證人郭馨文於原審證述綦詳（見原審八十八年三月二十四日筆錄）。故無論被上訴人是否確屬遭人詐騙，上訴人並不知情，屬善意第三人，其所交付之權證皆屬真正，貸款及設定抵押權登記均已履行，且設定抵押權之物權契約具有無因性，茲已完成物權登記，依法已生效力，應不受影響，從而被上訴人既將權狀、文件交付訴外人王順和等持以使用，就此而言，其若非串通亦顯有重大過失，依民法第二百二十條第一項規定「債務人就其故意或過失之行為，應負責任。」被上訴人依法應自負損害責任。縱其因此權益受損，則其求償對象應為訴外人王順和、陳泰宇，而非善意第三人之上訴人。原審未就此審酌顯有違誤。
（二）據證人郭馨文作證時，經詰問：「乙○○曾委託你幫貸款？」答：「是，乙○○本人曾以土地及房屋借貸一千萬元，是他一人來、身分證、所有權狀均正本，戶口名簿影本，有去現場看二次，與甲○○○一起去，要設定當天早上九點去申請印鑑證明，十點我有打電話去戶政求證，戶籍謄本也有去求證，設定後錢是乙○○拿去，現金五百萬元，餘給支票，也是他的戶頭，拿錢是二月一日或二日，在中國信託金華路交岔口。」嗣命證人指認乙○○時稱：「不是庭上之乙○○，案發後才知道身分證是偽造．．．當時照片與來的人是一模一樣。」（見原審卷八十八年三月二十四日筆錄）各等語以觀，足證上訴人並不知情屬善意第三人。
（三）被上訴人雖主張「辦理抵押權登記時，所繳交之被上訴人所有權狀、建物權狀，係由訴外人王順和、陳泰宇自被上訴人處詐得，並私自偽造印鑑、身分證、私文書等證件交由上訴人向東南地政事務所辦理抵押權登記。」云云。惟查被上訴人主張其遭人持假冒之身分證、偽造之印鑑、偽造印鑑證明書及抵押權設定登記申請書、契約書等文件設定系爭抵押權，經刑事案件中送內政部刑事警察局鑑定結果，認「抵押權設定卷中土地建築改良物抵押權設定契約書、印鑑證明上『乙○○』印文與乙○○印鑑章印文不相符」，惟印鑑證明乃戶政機關依申請人原留存之印鑑所核發，故印鑑證明上之印文與申請人印鑑章之印文理應相符。茲鑑定結果二者竟不相符，則被上訴人提供鑑定之印鑑章，顯非其原留存戶政機關之印鑑，揆諸台灣台南地方法院檢察署前送請內政部警政署刑事警察局鑑定時，亦未就被上訴人，所提出送鑑之印鑑章與其留存於戶政機關之印鑑存根條進行比對，此有該局八十八年七月三十日刑鑑字第七三七七０號鑑驗通知書可稽。矧縱認契約書、印鑑證明上「乙○○」之印文確係他人偽造印鑑之結果，然稽諸戶政事務所之專業人員尚無法發現其係偽造而發給印鑑證明，又何能苛責上訴人予以辨識。再者承辦代書郭馨文為求慎重，事先向戶政事務所人員查證無訛後，始予代辦貸款及設定抵押權事宜，過程並無瑕疵，益見上訴人已善盡最大之注意義務。
（四）依被上訴人所提出其與王順和之土地房屋買賣契約書第五條記載，甲方（即被上訴人）於收取該契約書第二條第二項價款後，始有交付土地、房屋所有權狀及其他文件之義務，茲被上訴人竟聲稱其於簽約收取定金五十萬元，即應買方之要求將土地、房屋權狀交出，顯與前揭契約內容不符。所言事實是否屬實，誠茲置疑？以前揭買賣契約所載，價金為二千三百五十萬元，被上訴人僅收取五十萬元定金，即交出土地、房屋權狀，豈事埋之常？縱其主張屬實，惟其行為具有重大過失，再者被上訴人非但將權狀交付他人使用，甚且連其個人之身分證、健保卡亦交付他人使用，按系爭抵押權設定承辦代書核對證件時，為求謹慎，曾要求「乙○○」出示健保卡，「乙○○」亦確曾提示被上訴人之健保卡證明其身份。此經證人郭俐俐於八十九年三月三十一日到庭證述綦詳，復有被上訴人之健保卡影本附卷可考，在在證明被上訴人顯有過失。參諸民法第二百二十條第一項規定「債務人就其故意或過矢之行為，應負責任。」從而，系爭抵押權登記既已生效，被上訴人即應負責任。縱其因此而權益受損，然求償對象應為訴外人王順和、陳泰宇，並非善意第三人之上訴人。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請函送內政部警政署刑事警察局鑑定印鑑登記申請書、印鑑變更登記申請書、印鑑登記證明申請書、土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、其他約定事項、身分證、台南市南區戶政事務所印鑑證明之乙○○印文與被上訴人乙○○提出印鑑章是否相同。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）被上訴人乙○○自始未曾向上訴人借款或設定抵押，故兩造間並未成立消費借貸及抵押權設定契約。本件被上訴人乙○○係因買賣土地之故，致系爭不動產所有權狀遭自稱「王順和」之人詐騙，該自稱「王順和」之人並偽造被上訴人之身分證持以假冒被上訴人本人，又以偽造之印章向台南市南區戶政事務所申請被上訴人之印鑑證明，偽向上訴人借款，並偽開本票四紙，及設定最高限額一千二百萬元抵押權登記之事實經過，業經被上訴人於原審歷次以書狀及言詞陳明甚詳，且為上訴人所不否認。又被上訴人主張遭人偽為設定登記系爭抵押權之事實，業據被上訴人提出台南市警察局第一分局受理刑事案件報案三聯單影本、印鑑證明申請書影本（真正及冒領各一紙）、偽造之本票、身分證影本（真正及偽造各一紙）等證物，且有卷附之台南市東南地政事務所之系爭抵押權之設定登記申請資料在卷可稽，而系爭抵押權設定契約書上之簽名、印文含所檢附之印鑑證明均係偽造之事實，業據台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一四九五六號案件中由檢察官送請內政部刑事警察局鑑定，有該局八十八年八月二十三日刑鑑字第八三二三一號鑑驗通知書附於前揭偵查卷可稽，足見被上訴人乙○○確係遭詐騙而交付權狀，並未同意或授權他人為本件抵押權設定，既被上訴人乙○○自始未曾向上訴人借款或設定抵押，故兩造間並未成立消費借貸及抵押權設定契約甚明。
（二）被上訴人既非消費借貸及抵押權設定契約之主體，即非消費借貸及抵押權設定契約之債務人，故上訴人謂被上訴人應就其過失行為負責，並無理由。被上訴人乙○○自始未曾向上訴人借款或設定抵押，故兩造間並未成立消費借貸及抵押權設定契約，已如前述。而本件冒名「乙○○」之人本係冒用被上訴人之名，而非表明代理之旨，又依民法第一百七十條第一項規定：無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，未經本人承認，對於本人，不生效力，既本件被上訴人自始至終未曾表示有授予他人設定抵押權及借款之意思，而該冒名之人並非有權代理被上訴人而被上訴人亦不予承認，故其借款及設定抵押之行為，對被上訴人自不生效力。而上開借款及設定行為，對被上訴人既不生效力，則被上訴人即非該借款及抵押權契約之主體（債務人），要無上訴人所指被上訴人就其故意或過失之行為負責之問題。上訴人泛指被上訴人既將權狀及健保卡交付訴外人王順和等人持以使用，顯屬債務人俱有過失之情形，亦有誤會。
（三）上訴人主張因物權行為無因性，故本件抵押權應不受影響，亦不足採。上訴人稱其為善意第三人，且設定抵押權之物權契約係無因性契約。且已完成物權登記，應不受影響云云，惟查，我國民法關於物權行為是否採取無因主義，法律上並無明文規定，但關於物權行為既採形式主義之立法，在解釋上通說亦認物權行為具無因性。然物權行為獨立性與無因性之理論，便重在保護交易之安全，而現有不動產登記之絕對效力已足司其職，故近世以來，學說判例乃運用解釋之方法，儘量限制物權行為獨立性與無因性之適用範圍，使其與債權行為結合而同其命運，此即為獨立性與無因性相對化之問題。如債權行為上所存在之瑕疵（如行為能力之欠缺，意思表示之瑕疵、無效或得撤銷之原因），亦會反射於物權行為之上，而與之共同存在，物權行為之效力自因此而受影響。例如債權行為係受詐欺而作成時，物權行為方可認為係在詐欺下完成，債權行為一經撤銷，物權行為同時被撤銷，因債權與物權行為具共同瑕疵也（參謝在全著民法物權論上冊第七十至第七十一頁）。本件被上訴人並非系爭借款及設定抵押權之契約主體，已如前述，是被上訴人於承認上開借款及設定抵押權契約以前，該二契約對被上訴人均不生效力，則依上開債權與物權行為具有共同瑕疵之情形下，抵押權之物權行為之效力自因借款之債權行為之瑕疵而同受影響，亦不生效力，故上訴人之主張並不足採。
（四）綜上所述，被上訴人乙○○自始未曾向上訴人借款或設定抵押，並非消費借貸及抵押權設定契約之債務人，無所謂應就其過失行為負責可言，而系爭抵押權之物權行為亦因借款之瑕疵而不生效力，故上訴人之上訴並無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提買賣契約書影本一件、保管條、名片等影本各乙張為證。
丙、本院依職權向台灣台南地方法院檢察署調閱八十七年度偵字第一四五九六號詐欺案卷，並函請台南市南區戶政事務所檢送乙○○所有印鑑存根，及函調台南市東南地政事務所八十七年十二月東資地字第０三一三一八號收件，登記日期八十七年十二月二日設定台南市○區○○段○○○○○號（地目雜，面積一一五平方公尺）土地及其地上建物建號一三六０門牌號碼台南市○○路○段○○○號之設定抵押權全部資料原本。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：坐落台南市○區○○段○○○○○號（地目：雜，面積一一五平方公尺）土地及其地上建物建號一三六０門牌號碼台南市○○路○段○○○號加強磚造四層樓房等不動產（下稱系爭不動產）為其所有，八十七年十一月二十三日與訴外人即自稱「王順和」者就系爭不動產達成買賣之協議，並委託自稱「陳泰宇」之代書辦理系爭不動產所有權移轉登記手續，陳泰宇要求被上訴人提供身分證影本及土地、建物所有權狀以辦理產權移轉，並謂為避免被上訴人一物二賣，須代為保管權狀十日。詎王順和竟與陳泰宇勾結，偽造被上訴人身份證，並假冒被上訴人本人，以偽造之印章向台南市南區戶政事務所申請被上訴人之印鑑證明，並以所偽造之身分證影本、冒名申領之印鑑證明及土地暨建物所有權狀原本等證件向上訴人借得一千二百萬元，並同時設定最高限額抵押權後逃逸無蹤。惟被上訴人並未授權上開二人為系爭不動產抵押權之設定登記，兩造間自無系爭抵押權或債權存在等情，為此，本於物上請求權，求為命確認兩造間於系爭不動產上所設定之抵押債權不存在，及命上訴人將系爭不動產上所為抵押權之設定登記予以塗銷等判決。
二、上訴人則以：某一自稱「乙○○」者持被上訴人土地及建物所有權狀等證件向上訴人借貸一千二百萬元，上訴人為求擔保乃委託代書郭馨文就系爭不動產辦理最高限額抵押權設定登記。代書當時因金額龐大，曾主動向戶政事務所求證被上訴人之身分證、印鑑等是否屬實，並經承辦人員告以確係被上訴人本人聲請無誤後始向台南市東南地政事務所辦理抵押權設定登記，承辦代書為求慎重，既事先向戶政人員查證無訛後，始予代辦貸款及設定抵押事宜，過程並無瑕疵，而戶政事務所專業人員尚且無法發現其係偽造，足見上訴人已善盡最大之注意義務，不能再苛責上訴人予以辨識。被上訴人雖主張辦理抵押權登記所繳交之被上訴人土地及建物所有權狀，係訴外人王順和、陳泰宇自被上訴人處詐得，並私自偽造印鑑、身分證、私文書等證件以辦理抵押權登記云云，但縱若屬實，則因上訴人並不知情，係善意第三人，且貸款及設定抵押物權登記，均已履行，其設定抵押權之物權契約係無因性契約，且已完成物權登記，應不受影響。況民法第二百二十條第一項規定「債務人就其故意或過失之行為，應負責任。」，因此，被上訴人前述主張若屬實，則因被上訴人既將權狀及健保卡交付訴外人王順和等持以使用，就此而言即顯有過失，依法應負責任。被上訴人縱因此而權益受損，其求償對象應為訴外人王順和、陳泰宇，並非善意第三人之上訴人，又依鑑定結果，印鑑證明之印文與申請人印鑑章之印文竟不相符，則被上訴人原提供鑑定之印鑑，顯非其留存戶政機關之印章等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張系爭不動產為其所有，該不動產於八十七年十二月，經台南市東南地政事務所以東資地字第０三一三一八號收件，登記日期八十七年十二月二日，設定權利範圍全部，權利人為上訴人，債務人及設定義務人為被上訴人，權利存續期間自八十七年十二月一日至八十八年二月一日，清償日期八十八年二月一日，利息依照中央銀行放款利率，遲延利息及違約金以月息三分半計算，最高限額一千二百萬元之抵押權登記之事實，業據提出土地及建物登記謄本（參見原審卷第五至八頁）為證，且為上訴人所不爭，應認為真正。被上訴人復主張並未向上訴人借貸一千二百萬元，亦未將系爭不動產設定最高限額一千二百萬元之抵押權予上訴人，系爭不動產之設定抵押權係因其於八十七年十一月二十三日與自稱訴外人「王順和」就系爭不動產達成買賣之協議，並委託自稱「陳泰宇」之代書辦理所有權移轉手續，「陳泰宇」乃要求被上訴人提供身分證影本及土地、建物所有權狀以辦理所有權移轉，並謂為避免被上訴人一物二賣，須代為保管權狀十日。詎「王順和」與「陳泰宇」等人為一詐騙集團成員，偽造被上訴人身份證，並假冒被上訴人本人，以偽造之印章向台南市南區戶政事務所申請被上訴人之印鑑證明，並以所偽造之身分證影本、冒領取得之印鑑證明及土地暨建物所有權狀向上訴人借款取得一千二百萬元，並同時設定一千二百萬元最高限額抵押權後逃逸無蹤等情。惟為上訴人否認上開情詞，並以前揭情詞置辯。是以本院應審酌者厥為被上訴人主張其未與上訴人訂立系爭不動產抵押契約，亦未授權他人代為辦理系爭不動產之抵押權設定等情是否為真？次為，縱被上訴人之主張為真，則上訴人主張其為善意第三人，被上訴人既為債務人且其行為具有過失，應負民法第二百二十條第一項之債務責任云云，是否有理由？茲分述如下。
（一）查被上訴人於八十七年十一月二十三日與自稱訴外人「王順和」就系爭不動產達成買賣之協議，並委託自稱「陳泰宇」之代書辦理產權移轉手續，「陳泰宇」代書要求被上訴人提供身分證影本及土地、建物所有權狀以辦理產權移轉，並謂為避免被上訴人一物二賣，須代為保管權狀十日。矧知「王順和」與「陳泰宇」二人竟偽造被上訴人身份證，並假冒被上訴人本人，以偽造之印章向台南市南區戶政事務所申請被上訴人之印鑑證明，並以所偽造之身分證影本、冒領取得之印鑑證明及土地暨建物所有權狀向上訴人設定最高限額一千二百萬元抵押權，以借款一千二百萬元，待取得上開款項後即逃逸無蹤乙節，有被上訴人於原審提出台南市警察局第一分局受理刑事案件報案三聯單影本一件（參見原審卷第四頁）、剪報影本二件（參見原審卷第四七、四八頁）、內政部刑事警察局鑑驗通知書影本一件（參見原審卷第一二一頁）、本院八十八年度訴字第六八二號民事判決影本一件、印鑑登記證明申請書影本二紙（真正與冒領各一紙）及印鑑條影本一紙、八十八年二月十三日聯合報第九版剪報影本一件、原告八十七年度房屋稅及地價稅繳書影本一件、土地登記申請書影本一份、被上訴人戶籍謄本正本四件、健保卡影本一紙、綜合資料卡影本一件、土地（被上訴人主張系爭不動產塗銷）登記申請書影本一份、偽造之本票影本四紙（以上參見原審卷第二二三頁至第二五三頁）、台灣台南地方法院檢察署八十七年偵字一四五九六號不起訴處分書（參見原審卷一○○至一○二頁）而系爭不動產抵押權申請設定登記時所檢附之被上訴人身分證書影本一件（參見原審卷第一三五至一三六頁）等為證，且有土地房屋買賣契約書影本一件、土地房屋所有權狀保管條及「王順和」、「陳泰宇」名片影本乙紙附於台灣台南地方法院檢察署八十七年偵字第一四九五六號卷（參見該卷第二七三頁至第二七五頁）可稽。而上訴人委託代書郭馨文辦理系爭不動產抵押權登記所附之被上訴人身分證影本，其照片與被上訴人不同，顯經偽造貼上，而身分證背面之職業欄，被上訴人係登記「麗童服裝有限公司負責人」，非該偽造身分證所載之「麗華股份有限公司負責人」（參見原審卷第二三五、二三六頁）；又依原審所傳訊之證人郭馨文（即承辦系爭不動產抵押權之代書）亦當場指認被上訴人非自稱「乙○○」之人（參見原審卷第四０頁），堪認被上訴人所言非虛。
（二）次查，上開土地建築改良物抵押權設定契約書、印鑑證明上「乙○○」印文與乙○○印鑑章印文不相符，曾經台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第一００二八號偵查案件中由檢察官送請內政部警政署刑事警察局鑑驗無訛，有該局八十八年八月二十三日刑鑑字第八三二三一號鑑定通知書附於上開偵查卷（第三三０至三三三頁）足憑。上訴人雖辯稱：印鑑證明乃戶政機關依申請人原留存之印鑑所核發，故印鑑證明上之印文與申請人印鑑章之印文理應相符。茲鑑定結果二者竟不相符，則被上訴人提供鑑定之印鑑章，顯非其原留存戶政機關之印鑑云云，惟本院依上訴人之聲請函請內政部警政署刑事警察局鑑定：①八十七年十一月十三日之印鑑登記申請書、②八十七年十二月十五日之印鑑變更登記申請書、③八十七年十一月十三日之印鑑登記證明申請書、④八十七年十一月二十七日之印鑑登記證明申請書、⑤八十七年十二月一日之印鑑登記證明申請書、⑥八十七年十二月一日之土地登記申請書、⑦八十七年十二月一日之土地建築改良物抵押權設定書、⑧八十七年十二月一日之其他事項書、⑨八十七年十二月一日所附之身分證影本、⑩八十七年十二月一日之戶政事務所印鑑證明等文件上之印文是否與被上訴人乙○○提出之印鑑章相同，經該局以九十年一月十八日刑鑑字第五九九二號函回覆：「乙○○印鑑章之印文與印鑑登記申請書、印鑑變更登記申請書、印鑑登記申請書（日期八十七年十一月十三日）（即①～③項）上「蔡文華」印文相符；另與印鑑登記申請書（日期八十七年十一月二十七日及八十七年十一月二十七日及八十七年十二月一日）、土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、其他約定事項書、身分證、臺南市南區戶政事務所印鑑證明上（即④～⑩項）「乙○○」印文不相符。」，足證被上訴人提供鑑定之印鑑章，即係其原留存戶政機關之印鑑，而與系爭抵押權設定登記所附之印鑑證明及該設定契約書上之相關資料上「乙○○」之印文不符，參以，戶政事務所於八十七年十二月一日所發之印鑑證明係自稱「乙○○」者提出偽刻之印章，經戶政事務所承辦人員於比對後再核蓋當日提出之「印鑑章」之證明文書，此從「下列印鑑經查核無誤，核給證明」等語，及一般戶政作業程序可認為，戶政事務所於八十七年十二月一日所發之「印鑑證明」非被上訴人所持有印鑑印文，堪認辦理設定系爭不動產抵押權之相關文件均係偽造，被上訴人主張核屬真實，上訴人所辯洵無足取。
（三）復查，台南市警局第一分局係於八十七年十二月十四日受理被上訴人之詐欺案，依該案之筆錄載明：「我（即被上訴人）於民國八十七年十一月二十三日在台南市○○路○○○號交給陳泰宇本人，並當場製作土地房屋買賣契約書，並由買主王順和給付定金新台幣五十萬元整。陳泰宇將土地、房屋所有權狀拿至東陽代書事務所貸款。」（參見該局刑案偵查卷第一頁反面），另傳訊之郭麗珠亦供述：「（你在陳泰宇代書事務所上班時，總共接多少案子，是何性質？）總共接三件案子，是．．．及乙○○等三人，三人都是來辦理土地房屋買賣。」（參見該卷第五頁反面）等語，足認被上訴人確與自稱「王順和」者訂立系爭不動產買賣契約；而依台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一四五九六號偵查卷內所附之保管條書明：「保管條 茲收到乙○○先生座落台南市○○路○段○○○號土地房屋所有權狀各乙張全權辦理買賣移轉手續。 代辦人：陳泰宇 中華民國八十七年十一月二十三日」（參見該卷第二七三頁），亦足認被上訴人將系爭不動產所有權狀交予自稱「陳泰宇」之代書，足認被上訴人確遭詐騙，被騙取系爭不動產之所有權狀而使其所有之系爭不動產被設定抵押權，審閱上開偵審卷，於同時期尚有訴外人王聖濱等人，亦遭同樣手法被詐欺，亦有報紙剪報可據（參見原審卷第二二六頁），則被上訴人何有與「乙○○」「陳泰宇」串通之可能。
（四）綜右，被上訴人並未與上訴人訂立系爭不動產抵押權設定契約，亦未授權他人代為辦理系爭不動產之抵押權設定，並向上訴人借款，上訴人前開抗辯自難遽採。
四、按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，未經本人承認，對於本人，不生效力，為民法第一百七十條第一項所明定。不動產抵押權應由不動產所有人設定之，其由第三人設定者，則須經所有人同意或追認，始能認為有效。最高法院十八年度上字第一八九九號判例參照。如前所述，本件自稱「乙○○」者既非有權代理被上訴人為系爭借款及抵押權設定之行為，而被上訴人亦不予承認，則依上開條文及判例意旨見解，自稱「乙○○」者向上訴人借款及以系爭不動產設定抵押之行為，對被上訴人自不生效力。次按債務人就其故意或過失之行為，應負責任，民法第二百二十條第一項定有明文。因之依上揭規定，應負責任者惟債務人而已。查上開借款及設定抵押行為，對被上訴人既不生效力，且借款及設定抵押權之法律關係之當事人為自稱「乙○○」者與上訴人，被上訴人非該借貸契約之債務人，亦非系爭抵押權之義務人，要無上訴人所指依民法第二百二十條第一項之規定被上訴人就其故意或過失之行為負責之問題。上訴人又辯稱：依被上訴人與「王順和」訂立之土地房屋買賣契約第五條之規定，被上訴人應於「王順和」依第二條之規定於交付價金後，方得將系爭不動產之所有權狀交付予「王順和」，被上訴人竟於其所稱收受定金五十萬元後即交付土地、房屋及其權狀及健保卡等證件，致上訴人受騙，具有過失云云，惟查，被上訴人係將系爭不動產所有權狀交予「陳泰宇代書」保管，有該代書出具之「保管條」可據（參見上開偵審卷第二七三頁），並非逕交與「王順和」，而渠等謂：為懼被上訴人一物二賣，要求將上揭證件交與代書保管云云，被上訴人為求變現，且渠等舉動正足以使人信渠確有購買之意願，在未交付印鑑章及印鑑證明，一般人信渠等尚無從辦理所有權移轉登記之情形下，交付上開證件，尚符買賣常情，是上訴人此部分所辯亦非可取。
五、上訴人再辯稱其為善意第三人，且設定抵押權之物權契約係無因性契約，且已完成物權登記，應不受影響云云，按物權行為之效力，不受其原因即債權行為所影響時，則該物權行為係無因行為，具無因性。我民法關於物權行為是否採取無因主義，法律上並無明文，但關於物權行為既採形式主義之立法，在解釋上通說亦認物權行為具無因性。惟物權行為獨立性與無因性之理論，原重在保護交易之安全，而現有不動產登記之絕對效力已足司其職，故近世以來，學說判例乃運用解釋之方法，儘量限制物權行為獨立性與無因性之適用範圍，使其與債權行為結合而同其命運，此即為獨立性與無因性相對化之問題。如債權行為上所存在之瑕疵（如行為能力之欠缺，意思表示之瑕疵、無效或得撤銷之原因），亦會反射於物權行為之上，而與之共同存在，物權行為之效力自因此而受影響。例如債權行為係受詐欺而作成時，物權行為亦可認為係在詐欺下作成，債權行為一經撤銷，物權行為同時被撤銷（參謝在全著民法物權篇上冊第七十至第七十一頁），因債權與物權行為具有共同瑕疵也。本件被上訴人並非系爭借款及設定抵押權之契約主體，已如上述，是被上訴人於承認上開借款及設定抵押權契約以前，該二契約對被上訴人均不生效力，則依上開債權與物權行為具有共同瑕疵之情形下，抵押權之物權行為之效力自因借款之瑕疵而同受影響，亦不生效力，上訴人上開所辯顯不足採。
六、末按，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條中段定有明文。此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言。而所謂「不法」，僅須所有人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務為已足，並非以行為人之妨害具有刑事責任或有民事上無效、得撤銷事由為必要，最高法院著有八十八年度台上字第二四二０號判決足資參照。綜上所述，本件被上訴人主張兩造間並未成立消費借貸及抵押權設定契約為可採，上訴人所辯俱無足採。而被上訴人所有之系爭不動產既存有上開抵押權登記，自係妨害被上訴人行使所有權，且此不法侵害，被上訴人於法令上並無容忍之義務。揆諸上揭判決要旨，被上訴人自得依民法第七百六十七條之規定，行使所有權妨害排除請求權，請求塗銷上訴人對系爭不動產之抵押權登記。從而，被上訴人本於所有權人之地位，請求確認兩造間於八十七年十二月以台南市東南地政事務所東資地字第０三一三一八號收件，登記日期八十七年十二月二日，就被上訴人所有系爭不動產所設定之最高限額新台幣一千二百萬元之抵押債權不存在及被上訴人應將上開抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。是則原審確認兩造就系爭不動產所設定之最高限額新台幣一千二百萬元之抵押權不存在，及判命上訴人應將上開抵押權登記予以塗銷之判決，於法並無不合。上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 十三 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 楊 子 莊~B2 法官 曾 平 杉~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 三 月 十四 日~B法院書記官 黃 文 生