臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度重上更㈡字第二三號
上 訴 人 庚 ○ ○訴訟代理人 張天良律師
許世烜律師上 訴 人 戊 ○ ○
甲 ○ ○右二人共同訴訟代理人 洪玉崑律師 住台南市○○路○段○○○號二樓上 訴 人 己 ○ ○訴訟代理人 張天良律師 住台南市○○路○○號
許世烜律師 住台南市○○路○○○號上 訴 人 辛 ○ ○訴訟代理人 洪玉崑律師 住台南市○○路○段○○○號二樓上 訴 人 常富營造有限公司 設台北市○○路○○○號九樓法定代理人 丙 ○ ○ 住台北市○○路○○○號九樓上 訴 人 癸 ○ ○ 住台北市○○○路○段○○○巷○號
丁 ○ ○右三人共同訴訟代理人 張天良律師 住台南市○○路○○號
許世烜律師 住台南市○○路○○○號上 訴 人 丑 ○ ○ 住台北市○○路○號六樓右二人共同訴訟代理人 洪玉崑律師 住台南市○○路○段○○○號二樓上 訴 人 萬泰商業銀行股份有限公司 住台南市○○路○段○○○號法定代理人 壬○○訴訟代理人 張天良律師 住台南市○○路○○號
許世烜律師 住台南市○○路○○○號上 訴 人 乙○○(王粗訴訟代理人 洪玉崑律師 住台南市○○路○段○○○號二樓被 上訴人 百樂營造工程股份有限公司 設台北市○○○路○段○○巷○號一樓法定代理人 子○○ 住台北市○○○路○段○○巷○號一樓訴訟代理人 蘇陳俊哲律師 住台南市○○路○○○號八樓之二右當事人間確認土地抵押權存在事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國██████第一審判決（八十三年重訴字第一八九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文事 實上訴人庚○○等五人，及參加人萬泰商業銀行為輔助上訴人，提出上訴理由暨準備辯論如左：
上訴聲明請判決：
一、原判決關於上訴人敗訴部分廢棄，就該廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
二、訴訟費用均由被上訴人負擔。
上訴理由
一、按民法第八百八十條規定：「以抵押擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及五年除斥期間之經過，即歸於消滅，縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響。
本件法定抵押所擔保之債權為工程款請求權，即承攬人之報酬，依民法第一百二十七條第七款規定，其消滅時效期間為二年。又依民法第一百二十八條前段規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算」。查系爭之國賓大樓於民國（以下同）年月１日竣工，於同月日領得使用執照〔請看附呈之使用執照〕，而被上訴人與尚業公司之工程契約有關付款之約定，尚業公司應按工程完工進度給付予被上訴人工程款〔請看卷附之６工程契約第二條〕，既然全部大樓之工程於年月１日完工，則被上訴人對尚業公司之最後一筆工程款在年月１日以前即可全部請求，即被上訴人對尚業公司之最後一筆工程款請求權在年月１日以前即可行使。則被上訴人對尚業公司之最後一筆工程款請求權之消滅時效期間自年月１日即開始起算，依此推算，被上訴人之全部工程款請求權應當於年月１日已全部罹於時效。
查被上訴人於𡞵年間始向尚業公司提起訴訟請求給付工程款，已逾年月１日達五年之久，斯時工程款債權早已罹於時效，依民法第八百八十條之規定及本次最高法院發回意旨，該工程款債權消滅時效完成之事實已是既定之事實，並不因尚業公司未應訴，未為時效抗辯而受影響。
二、提起給付工程款訴訟並非實行抵押權，不能阻止抵押權除斥期間之進行：依民法第八百八十條規定，抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，而所謂實行抵押權者，即處分抵押物以優先取償之行為，故實行抵押權其本質為變價權與優先受償權之實現程序。又依最高法院之見解：「有抵押權擔保之債權，於實行抵押權拍賣抵押物時，始有優先受償之可言，此在設定抵押權及法定抵押權，均屬相同，如未聲請拍賣抵押物，即尚未實行抵押權，而僅請求清償債務，即不生優先受償之問題，：：基於金錢債權之關係，聲請法院頒發支付命令，非基於法定抵押權之法律關係聲請拍賣抵押物，尚不能執該支付命令，主張優先受償」〔謝再全先生著《民法物權論下冊》以及最高法院六十五年度台上字第一九五○號判決參照〕。則法定抵押權人欲阻止抵押權除斥期間之進行，應聲請拍賣抵押物對抵押物實現變價權及優先受償權之程序，若僅就抵押權所擔保之債權提起訴訟，並不能阻止抵押權除斥期間之進行。
查被上訴人於年間向尚業公司所提起之給付工程款訴訟，係基於金錢債權之關係請求，顯非抵押權之實行，其後又未對上訴人就系爭房屋實行抵押權，則本件系爭之法定抵押權縱使存在（上訴人否認其存在），早已因五年除斥期間經過而消滅（若工程款請求權於年月１日時效消滅，至今已十四年，被上訴人迄未對上訴人聲請拍賣抵押物實行抵押權）。
三、則系爭之法定抵押權已因除斥期間之經過而消滅，被上訴人請求確認已消滅之法定抵押權，顯無理由，為此，請廢棄原判決，駁回被上訴人於第一審之訴為禱。
右當事人間請求確認法定抵押權存在事件，被上訴人準備辯論事項如左：
訴之聲明
一、上訴駁回。
二、第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
答辯理由
壹、被上訴人與尚業公司所簽訂工程承攬契約之確切日期及該約之效力問題。
一、系爭工程承攬契約非七十二年六月十五日所簽，而是七十二年六月十五日以後所簽。
系爭工程承攬契約之簽約日期以打字打上七十二年六月十五日，就常理而言，自係於該日簽約無誤。然被上訴人公司既於七十二年六月十六日始完成設立登記，倘被上訴人果真與尚業公司，於同年月十五日即已諦約，則因公司尚未取得合法資格勢將罹於無效，豈非將使有關數億元之龐大金額失卻保障，此智者所不為。
是尚業公司與百樂公司實不可能冒此風險簽一無效之契約。
具徵系爭工程承攬契約，絕非七十二年六月十五日所簽，概可想見。
二、七十二年六月十五日乃預定之簽約日期，斷非真正之簽約日期。查被上訴人於與尚業公司訂約前夕，曾經向辦理公司執照之承辦人探詢，據告公司執照將可於七十二年六月十五日核發。是以被上訴人與尚業公司事先即備妥契約書，並將其簽約日期預先打上七十二年六月十五日，一俟取得公司執照後，立刻簽約，並即由被上訴人接手中華國賓商業大樓之後續全部興建工程，以承接之前由子○○個人與尚業公司間簽訂之工程契約（按此份契約現已找不到），及子○○所承作之工程。孰料被上訴人公司執照之取得遲誤一天，致使被上訴人與尚業公司於七十二年六月十五日無法及時簽成契約。此由該七十二年六月十五日之日期係以打字打上而非手寫，且係被上訴人公司取得公司執照之前一日等情觀之，即知該七十二年六月十五日係預定之簽約日期，至為明顯。
三、真正之簽約日期為七十二年六月十六日，而原預定之簽約日期未予更正則係訂約當時疏忽所致。按被上訴人公司係於七十二年六月十六日取得公司執照。又尚業公司與被上訴人間，確實有俟被上訴人公司成立就立即簽約，同時接手中華國賓商業大樓之後續全部興建工程之約定，業有如前述，是則本件系爭工程承攬契約自然是於被上訴人公司成立之當日（即七十二年六月十六日）所簽，只不過訂約當時疏而未將事先打字打好原預定之簽約日期（七十二年六月十五日）加以改正而已。茲系爭工程承攬契約既係尚業公司與百樂公司於百樂公司成立之當日所簽，則該契約自於當日生效。
四、退而言之，倘被上訴人前揭主張未蒙 鈞院採信，因百樂公司係承接其法定代理人子○○與尚業公司間原有之工程契約，且該國賓商業大樓自百樂公司設立登記後，即由百樂公司本於接手子○○之原契約內容負責興建，則百樂公司事實上既有興建國賓商業大樓工程之行為，而尚業公司對此亦未見其異議，自應解為百樂公司於公司設立登記之同時，與尚業公司間有以原子○○所訂之工程契約條款內容繼續履行之合意，亦即百樂公司與尚業公司間之工程承攬契約事實上應於七十二年六月十六日公司設立登記時成立，且該契約內容應與七十二年六月十五日契約所訂之內容一致，始符合實際之情況。
貳、有關被上訴人接手承建中華國賓大樓之時期，與乎接手承建之範圍。
一、本件被上訴人與尚業公司間工程承攬契約係於七十二年六月十六日所簽訂。又該契約一經雙方簽訂完成，自然立即生效，業有如前述。是以系爭契約既於七十二年六月十六日成立同時生效，自應解為被上訴人當然自該日起同時接手興建事宜。而事實上，更因子○○個人依法不得承攬中華國賓商業大樓如此工程，必須成立合格公司始得為之。以是子○○於與尚業公司訂立工程契約後，除積極籌設百樂公司外，並同時進行施工。嗣百樂公司成立，旋與尚業公司簽訂承攬契約，並即由百樂公司接手興建。而子○○之施工人員，與百樂公司之施工人員係同一群人。因之在名義上雖有子○○施工與被上訴人公司施工之不同，惟實際上因有連貫性，實無法區分，蓋均係同一群人所為也。具徵在施工銜接上，被上訴人係自七十二年六月十六日起即接手興建，委無庸疑。
二、被上訴人接手承建之範圍。
（一）按建築工程必須勘驗部分，依左列施工階段辦理：一、放樣勘驗。建築物放樣後，挖掘基礎土方前。二、基礎勘驗。基礎土方挖掘後，澆置混凝前，其為鋼筋混凝土構造者，配筋完畢，如有基椿者，基椿施工完成。三、配筋勘驗。鋼筋混凝土構造及加強磚造各層樓板或屋頂配筋完畢。澆置混凝土前。四、鋼筋勘驗。鋼骨鋼筋混凝土構造各層鋼骨組立完成裝置模板前或鋼骨構造，鋼骨結構組立完成作防火覆蓋之前。五、屋架勘驗。屋架豎立後蓋屋面之前。台灣省建築管理規則第二十八條第一項定有明文。
（二）卷查台南市政府工務局八十四年八月十二日南工局建字第二九四四五號函送中華國賓商業大樓興建期間各層樓查驗核備日期存根影本，固顯示該國賓商業大樓之二樓樓板，於七十二年六月廿二日勘驗完成。然所謂二樓樓板，係指二樓底板以下之一樓部分，並不包括二樓在內。易言之，乃一樓樓頂而為二樓樓地板之部分之謂也。又二樓樓板之勘驗云者，依前揭台灣省建築管理規則第廿八條規定，要係該條第一項第四款所定之配筋勘驗。而配筋勘驗，依規定係在鋼筋混凝土構造及加強磚造各層樓板或屋頂配筋完畢，澆置混凝土前實施之。從而可知所謂二樓樓板之勘驗，當指二樓樓地板以下含一樓部分於澆置混凝土前，主管機關就綁紮鋼筋、水電管線，及有無偷工減料等事項予以勘驗之謂。查本件系爭國賓商業大樓之二樓樓板，台南市政府工務局既於七十二年六月廿二日勘驗完畢，而被上訴人公司又於同年六月十六日成立，且隨於當日與第三人尚業公司完成換約，並接手續建該大樓。是則被上訴人接手承建之際，系爭國賓商業大樓之一樓部分尚未澆置混凝土，亦即一樓結構體尚未完成。準此具見，系爭國賓商業大樓之一樓以上（包含一樓）之全部興建工程，均係被上訴人所完成，情極灼然。
（三）至上訴人以系爭國賓商業大樓全部造價應有四０三、三二六、０００元，而被上訴人與第三人尚業公司訂立之工程契約所載，全部工程款僅二六一、七一四、０一五元，因認系爭國賓商業大樓二樓以下之工程，係由尚業公司付款承建，絕非被上訴人承攬所建一節。經查系爭國賓商業大樓之興建工程，先有子○○個人與尚業公司簽訂工程契約，爾後又有被上訴人與尚業公司訂定承攬契約，又系爭國賓商業大樓一樓以上之全部工程胥皆由被上訴人所承建，已如前述。則被上訴人與尚業公司所諦承攬契約之工程總價固僅二億六千一百四十一萬四千零十五元，然此數並不包括子○○個人向尚公司承包後發交與第三人海陸公司所施工之地下室等工程之造。是上訴人遽以被上訴人與尚業公司所訂承攬契約之總工程款為二六一、七一四、０一五元，即系爭國賓商業大樓二樓以下之工程，係由尚業公司付款承建，絕非被上訴人承建，顯不無誤會，併予敘明。
叁、第三人尚業公司簽發抬頭為子○○之票據俱為工程款，不容置疑。
查系爭國賓商業大樓之興建工程，因自始有子○○個人與尚業公司簽訂工程契約。以是尚業公司支付工程款，一開始即指名子○○為受款人，而子○○又係嗣後成立之百樂公司之負責人，因此百樂公司與尚業公司簽約，並接手子○○前以其私人名義向尚業公司承攬系爭國賓商業大樓之建築工程後，尚業公司支付百樂公司之工程款票據仍繼續指名子○○為受款人，此乃該公司便宜之計，不得藉此挑剔或指摘被上訴人。況被上訴人所提出之票據，無一不是工程款，業經歷次判決所認定。此外本件前審判決亦認「尚業公司積欠百樂公司承攬工程款未償，百樂公司執有尚業公司之支票即為尚業公司所欠工程款等事實，有由郡府公司、尚業公司與百樂公司三方，於七十四年八月一日所立之協議書可證，且經證人吳山河證實在卷，已足證明百樂公司所持尚未返還尚業公司之支票係工程款之憑據。尚業公司欲指名何人受款，或嗣後雙方所協議之發票日為何？均不影響該支票乃為尚業公司所給付百樂公司承攬工程款」之事實。準是而觀，足見台北地方法院八十一年度重訴字第二一五號民事判決，自堪採為本件判決之依據。
肆、中華國賓商業大樓原始所有人為尚業公司，上訴人遽爾為時效抗辯自屬越俎代庖。
一、系爭國賓大樓，原由訴外人中華日報社提供土地，尚業公司提供全部建築費用合建，雙方按比例分配房屋，此有中華日報社與尚業公司所訂立之「合建中華大樓契約書」為憑。則依中華日報社與尚業公司所訂立之合建契約，尚業公司既係提供建築費用為實際出資建築房屋之人，其即為該大樓之原始所有人，不因其後起造人名義變更或由他人為所有權第一次登記而受影響。
二、次按承攬人之報酬請求權，因二年間不行使而消滅，民法第一百二十七條第七款固定有明文，然依民法第一百四十四條第一項規定，時效完成後僅生債務人得拒絕給付之效果，債權人之債權並不因之而歸於消滅。百樂公司對尚業公司之承攬工程債權，從未經債務人為時效抗辯，自非上訴人所得主張，且該債權既經台灣台北地方法院年度重訴字第二一五號民事判決確定尚業公司應給付百樂公司六千七百五十萬六千八百零一元及自七十五年一月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自難謂其時效已完成，從而亦無民法第八百八十條所定抵押權消滅之問題，是上訴人關此部分之抗辯，亦非可採。
三、再查被上訴人已於民國八十六年八月六日獲得台北地方法院核發之債權憑證，則依民法第一百三十七條第三項之規定，本件時效應至民國九十一年八月五日始為完成，併予敘明。
伍、其餘引用歷審所為陳述及主張。上訴人庚○○等就台北地方法院八十一年度重訴字第二一五號判決，及被上訴人與尚業公司間工程契約不存在等事，補充法律上之意見如左：
一、被上訴人與尚業公司間之給付工程款判決(台北地方法院八十一年度重訴字第二一五號民事判決），其程序有重大瑕疵，顯然違背法令：
㈠尚業公司董事長林鴻年不能擔任尚業公司之清算人，在訴訟上不得為尚業公司之法定代理人：
按股份有限公司之清算，以董事為清算人。清算人有數人時，得推定由一人或
數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權（公司法第三百二十二條第一項、三百三十四條準用八十五條第一項）。又清算人之職務為：了結現務。收取債權，清償債務。分派盈餘或虧損。分派賸餘財產。清算人執行上開職務，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權（公司法第八十四條），足徵清算人應以實際上能行使清算職務者，始能擔任清算人，若實際上不能行使清算職務者（包括事實上不能或法律上不能），則不能擔任公司之清算人，亦不能代表公司為訴訟上或訴訟外之行為，此時應依公司法第八十五條第一項，以其他董事為清算人代表公司，於訴訟時亦應列其他董事為訴訟代理人。
查台北地方法院八十一年度重訴字第二一五號民事判決之被告尚業公司，於民國年間即已被撤銷登記，應進行清算。又尚業公司之董事長林鴻年在民國年間已因案被台北地方法院通緝〔請看本狀附呈之林鴻年戶籍謄本，並請參閱台北地方法院八十一年度重訴字第二一五號卷原告百樂公司之４呈報狀所附之林鴻年戶籍謄本〕，亦即尚業公司之董事長已因案被通緝而逃亡，則自民國年被通緝時起，林鴻年事實上已不能行使清算人之職權。則上開台北地方法院八十一年度重訴字第二一五號給付工程款事件所列被告尚業公司之法定代理人林鴻年，因其不能擔任清算人，故應以其他董事為清算人及訴訟上之法定代理人，故林鴻年並無資格擔任尚業公司之法定代理人。
按對法人送達，應對其法定代理人為之，法人之代理人有二人以上時，送達得僅向其中一人為之（民事訴訟法第一百二十七條），查尚業公司清算後，除林鴻年外，尚有董事旺王克仁、李春金、童君恩、董佩君等人，則應以王克仁、李春金、童君恩、董佩君等為尚業公司之清算人及訴訟上之法定代理人，法院對尚業公司為送達時，得向王克仁、李春金、童君恩、董佩君等任何一人為之。
㈡查右開台北地方法院八十一年度重訴字第二一五號事件，就被告尚業公司應列
王克仁、李春金、童君恩、董佩君等人為法定代理人，並對上開任何一人為送達，即並無應受送達處所不明之問題，惟台北地方法院竟對無權代表公司及代為收受送達之林鴻年為公示送達，對有權收受送達之人不為送達，其送達顯然不合法。
則右開判決之公示送達不合法，逕為辯論判決即為違法，而判決後之公示送達又不合法，與未將判決送達無異，該事件之判決仍未確定。
㈢退一步言，縱可謂右開判決以林鴻年之住所對尚業公司為公示送達為合法，惟
林鴻年不能擔任尚業公司之清算人，亦無權擔任尚業公司之訴訟代理人，即應列尚業公司之其他董事為訴訟代理人，始能謂合法代理。則尚業公司在右開事件中顯然未經合法代理，判決當然違背法令。
則台北地方法院八十一年度重訴字第二一五號判決，其程序顯有重大瑕疵，若非未經合法送達而未確定，即為未經合法代理而當然違背法令，如此重大瑕疵之判決，不僅不生判決之拘束力，其證據能力及證據證明力均有可議之處，更不宜於本案為證明之用。
二、被上訴人與訴外人尚業營造工程股份有限公司間，實際上並無工程合約（承攬關係）存在：
查被上訴人與訴外人尚業公司間並無工程合約存在，工程合約係存在於被上訴人之法定代理人子○○個人與尚業公司之間，被上訴人自不得主張有工程款債權而行使法定抵押權：
㈠被上訴人與尚業公司間之給付工程款訴訟（台北地方法院八十一年度重訴字第二
一五號民事判決），不能拘束上訴人，何況該判決係以一造辯論而為判決，尚業公司在該訴訟未提出任何書狀作何聲明或陳述，該訴訟亦未告知上訴人參加訴訟，且該訴訟程序上有重大瑕疵（詳前第二段理由），則更不能以此判決作為被上訴人工程款債權之證明。
㈡查被上訴人公司核准設立之日為民國七十二年六月十六日。
按未經設立登記之公司，不得以公司名義經營業務添違反者，行為人應自負其責。（公司法第十九條）被上訴人於發回前除主張：「伊於七十二年六月十三日與尚業公司簽訂工程合約
，承攬國賓大樓建造工程」〔一審卷第３頁、上字二卷第二四二、三一四頁〕；嗣後又自承：「有關國賓大樓之興建工程，當時係由伊法定代理人子○○與尚業公司達成協議，約定先行由子○○以私人名義代未來成立之公司與尚業公司簽訂承攬契約，俟公司成立後另行換約。：：此由嗣後再由成立後之百樂公司與尚業公司行換約，即得證明」〔上字二卷二四七頁反面、二四八頁正面〕，然而，被上訴人並未能舉證證明換約之事實，反而以事後另訂之契約已遺失搪塞。而本案經第一次發回鈞院更審後，被上訴人又改稱：「系爭工程承攬契約非七十二年六月十五日所簽，而是七十二年六月十五日以後所簽。：：七十二年六月十五日乃預定之簽約日期，斷非真正之簽約日期。：：真正之簽約日期為七十二年六月十六日，而原預定之簽約日期未予更正則係訂約當時疏忽所致」〔請參閱更㈠卷被上訴人辯論意旨狀及本審被上訴人之民事準備書狀〕。
按當事人對於有利於己之事實，應負舉證責任（民事訴訟法第二百七十七條），則被上訴人自應就其主張之前揭事實負舉證責任。查，以被上訴人名義與尚業公司間訂立之工程契約之簽約日，依卷附之該契約所示日期，應係七十二年六月十五日，又七十二年六月十五日被上訴人之公司尚未完成設立登記，依公司法第六條「公司非在中央主管機關登記並發給執照後，不得成立」，故被上訴人在簽約日尚無法人格，則該七十二年六月十五日之工程契約，因欠缺一方當事人而根本未成立。而被上訴人主張該七十二年六月十五日之工程契約其訂約日在七十二年六月十五日以後：：云云之詞，上訴人則加以否認，自應由被上訴人負舉證責任。
又按當事人對於不利於己之事實為自認者，在依法撤銷自認前，法院及當事人均受該自認事實之拘束（最高法院十八年上字二八三六號、十九年上字二一六五號判例、二十六年上字第八○五號判例參照）。因被上訴人於發回前已自承：「有關國賓大樓之興建工程，當時係由伊法定代理人子○○與尚業公司達成協議，約定先行由子○○以私人名義代未來成立之公司與尚業公司簽訂承攬契約，俟公司成立後另行換約」，則被上訴人已自認七十二年六月十五日之工程契約並非被上訴人與尚業公司所訂立，即被上訴人並非該契約之當事人。又被上訴人主張其於公司設立登記後有另行換約，然而被上訴人無法舉證，則被上訴人未與尚業公司訂立工程契約，已可堪認定，又縱有工程契約存在，亦屬子○○私人與尚業公司間之契約，與被上訴人無關。
㈢台北地方法院八十一年度重訴字第二一五號給付工程款事件被上訴人所提出之工
程款支票，其受款人均明載為「子○○」，查尚業公司簽發上開支票時，被上訴人百樂公司已經設立登記完畢，若工程款應給付予百樂公司，何故未指名百樂公司，反而指名子○○？由此更足佐證被上訴人與尚業公司間並無工程合約存在。則被上訴人持該七十二年六月十五日之工程契約書主張對尚業公司有工程款債權而主張對本件系爭房屋有法定抵押權，即無理由。
理 由中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十二 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 黃崑宗~B2 法官 楊子莊~B3 法官 袁靜文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
~B法院書記官 黃文生中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十二 日