臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度重上更㈡字第二三號 Ｋ
上 訴 人 庚 ○ ○
己 ○ ○上 訴 人 常富營造有限公司法定代理人 丙 ○ ○
參 加 人 萬泰商業銀行股份有限公司法定代理人 壬 ○ ○上 訴 人 癸 ○ ○
丁 ○ ○右 一 人訴訟代理人 洪 玉 崑 律師右六人共同訴訟代理人 張 天 良 律師右六人共同訴訟代理人 許 世 烜 律師上 訴 人 戊 ○ ○上 訴 人 甲 ○ ○上 訴 人 辛 ○ ○上 訴 人 丑 ○ ○ 住台北市○○路○號六樓上 訴 人 乙○○ (王右五人共同訴訟代理人 洪 玉 崑 律師被 上訴人 百樂營造工程股份有限公司
設台北市○○○路○段○○巷○號一樓法定代理人 子 ○ ○訴訟代理人 蘇陳俊哲 律師右當事人間請求確認土地抵押權存在事件，上訴人對於中華民國八十四年二月二十七日臺灣臺南地方法院八十三年度重訴字第一八九號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前（除確定部分外）第三審及參加訴訟之訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）被上訴人與訴外人尚業營造工程股份有限公司間，實際上並無工程合約（承攬關係）存在：
查被上訴人與訴外人尚業公司間並無工程合約存在，工程合約係存在於被上訴人之法定代理人子○○個人與尚業公司之間，被上訴人自不得主張有工程款債權而行使法定抵押權：
１、被上訴人與尚業公司間之給付工程款訴訟（台北地方法院八十一年度重訴字第二一五號民事判決），不能拘束上訴人，何況該判決係以一造辯論而為判決，尚業公司在該訴訟未提出任何書狀作何聲明或陳述，該訴訟亦未告知上訴人參加訴訟，且該訴訟程序上有重大瑕疵，則更不能以此判決作為被上訴人工程款債權之證明。
２、查被上訴人公司核准設立之日為民國七十二年六月十六日。按未經設立登記之公司，不得以公司名義經營業務添違反者，行為人應自負其責。（公司法第十九條） 被上訴人於發回前除主張：「伊於七十二年六月十三日與尚業公司簽訂工程合
約，承攬國賓大樓建造工程」〔一審卷第三頁、上字二卷第二四二、三一四頁〕；嗣後又自承：「有關國賓大樓之興建工程，當時係由伊法定代理人子○○與尚業公司達成協議，約定先行由子○○以私人名義代未來成立之公司與尚業公司簽訂承攬契約，俟公司成立後另行換約。：：此由嗣後再由成立後之百樂公司與尚業公司行換約，即得證明」〔上字二卷二四七頁反面、二四八頁正面〕，然而，被上訴人並未能舉證證明換約之事實，反而以事後另訂之契約已遺失搪塞。而本案經第一次發回鈞院更審後，被上訴人又改稱：「系爭工程承攬契約非七十二年六月十五日所簽，而是七十二年六月十五日以後所簽。：：七十二年六月十五日乃預定之簽約日期，斷非真正之簽約日期。：：真正之簽約日期為七十二年六月十六日，而原預定之簽約日期未予更正則係訂約當時疏忽所致」〔請參閱更㈠卷被上訴人辯論意旨狀及本審被上訴人之民事準備書狀〕。
按當事人對於有利於己之事實，應負舉證責任（民事訴訟法第二百七十七條前段），則被上訴人自應就其主張之前揭事實負舉證責任。查，以被上訴人名義與尚業公司間訂立之工程契約之簽約日，依卷附之該契約所示日期，應係七十二年六月十五日，而七十二年六月十五日被上訴人之公司尚未完成設立登記，依公司法第六條「公司非在中央主管機關登記並發給執照後，不得成立」，故被上訴人在簽約日尚無法人格，則該七十二年六月十五日之工程契約，因欠缺一方當事人而根本未成立。而被上訴人主張該七十二年六月十五日之工程契約其訂約日在七十二年六月十五日以後：：云云之詞，上訴人則加以否認，自應由被上訴人負舉證責任。
又按當事人對於不利於己之事實為自認者，在依法撤銷自認前，法院及當事人均受該自認事實之拘束（最高法院十八年上字二八三六號、十九年上字二一六五號判例、二十六年上字第八○五號判例參照）。因被上訴人於發回前已自承：「有關國賓大樓之興建工程，當時係由伊法定代理人子○○與尚業公司達成協議，約定先行由子○○以私人名義代未來成立之公司與尚業公司簽訂承攬契約，俟公司成立後另行換約」，則被上訴人已自認七十二年六月十五日之工程契約並非被上訴人與尚業公司所訂立，即被上訴人並非該契約之當事人。又被上訴人主張其於公司設立登記後有另行換約，然而被上訴人無法舉證，則被上訴人未與尚業公司訂立工程契約，已可堪認定，又縱有工程契約存在，亦屬子○○私人與尚業公司間之契約，與被上訴人無關。
３、台北地方法院八十一年度重訴字第二一五號給付工程款事件被上訴人所提出之工程款支票，其受款人均明載為「子○○」，查尚業公司簽發上開支票時，被上訴人百樂公司已經設立登記完畢，若工程款應給付予百樂公司，何故未指名百樂公司，反而指名子○○？由此更足佐證被上訴人與尚業公司間並無工程合約存在。則被上訴人持該七十二年六月十五日之工程契約書主張對尚業公司有工程款債權而主張對本件系爭房屋有法定抵押權，即無理由。
（二）被上訴人與尚業公司間之給付工程款判決 (台北地方法院八十一年度重訴字第二一五號民事判決），其程序有重大瑕疵，顯然違背法令：
１、尚業公司董事長林鴻年不能擔任尚業公司之清算人，在訴訟上不得為尚業公司之法定代理人：
按股份有限公司之清算，以董事為清算人。清算人有數人時，得推定由一人或
數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權（公司法第三百二十二條第一項、三百三十四條準用八十五條第一項）。又清算人之職務為：了結現務。收取債權，清償債務。分派盈餘或虧損。分派賸餘財產。清算人執行上開職務，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權（公司法第八十四條），足徵清算人應以實際上能行使清算職務者，始能擔任清算人，若實際上不能行使清算職務者（包括事實上不能或法律上不能），則不能擔任公司之清算人，亦不能代表公司為訴訟上或訴訟外之行為，此時應依公司法第八十五條第一項，以其他董事為清算人代表公司，於訴訟時亦應列其他董事為訴訟代理人。
查台北地方法院八十一年度重訴字第二一五號民事判決之被告尚業公司，於民國七十九年間即已被撤銷登記，應進行清算。又尚業公司之董事長林鴻年在民國七十五年間已因案被台北地方法院通緝〔請看本狀附呈之林鴻年戶籍謄本，並請參閱台北地方法院八十一年度重訴字第二一五號卷原告百樂公司之八十一年四月二十七日呈報狀所附之林鴻年戶籍謄本〕，亦即尚業公司之董事長已因案被通緝而逃亡，則自民國七十五年被通緝時起，林鴻年事實上已不能行使清算人之職權。則上開台北地方法院八十一年度重訴字第二一五號給付工程款事件所列被告尚業公司之法定代理人林鴻年，因其不能擔任清算人，故應以其他董事為清算人及訴訟上之法定代理人，故林鴻年並無資格擔任尚業公司之法定代理人。按對法人送達，應對其法定代理人為之，法人之代理人有二人以上時，送達得僅向其中一人為之（民事訴訟法第一百二十七條），查尚業公司清算後，除林鴻年外，尚有董事王克仁、李春金、童君恩、董佩君等人，則應以王克仁、李春金、童君恩、董佩君等為尚業公司之清算人及訴訟上之法定代理人，法院對尚業公司為送達時，得向王克仁、李春金、童君恩、董佩君等任何一人為之。
２、查右開台北地方法院八十一年度重訴字第二一五號事件，就被告尚業公司應列王克仁、李春金、童君恩、董佩君等人為法定代理人，並對上開任何一人為送達，即並無應受送達處所不明之問題，惟台北地方法院竟對無權代表公司及代為收受送達之林鴻年為公示送達，對有權收受送達之人不為送達，其送達顯然不合法。
則右開判決之公示送達不合法，逕為辯論判決即為違法，而判決後之公示送達又不合法，與未將判決送達無異，該事件之判決仍未確定。
３、退一步言，縱可謂右開判決以林鴻年之住所對尚業公司為公示送達為合法，惟林鴻年不能擔任尚業公司之清算人，亦無權擔任尚業公司之訴訟代理人，即應列尚業公司之其他董事為訴訟代理人，始能謂合法代理。則尚業公司在右開事件中顯然未經合法代理，判決當然違背法令。
則台北地方法院八十一年度重訴字第二一五號判決，其程序顯有重大瑕疵，若非未經合法送達而未確定，即為未經合法代理而當然違背法令，如此重大瑕疵之判決，不僅不生判決之拘束力，其證據能力及證據證明力均有可議之處，更不宜於本案為證明之用。
４、尚業公司之董事長林鴻年於七十五年被通緝以及尚業公司於七十九年間被撤銷登記一事，有台灣台北地方法院八十一年度重訴字第二一五給付工程款事件卷宗所附，由被上訴人於該事件提出之林鴻年戶籍謄本及尚業公司之變更登記事項卡可稽，不容被上訴人否認。
（三）按民法第八百八十條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及五年除斥期間之經過，即歸於消滅，縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響。本件法定抵押所擔保之債權為工程款請求權，即承攬人之報酬，依民法第一百二十七條第七款規定，其消滅時效期間為二年。又依民法第一百二十八條前段規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算」。查系爭之國賓大樓於民國（以下同）七十三年十二月一日竣工，於同月二十八日領得使用執照〔請看附呈之使用執照〕，而被上訴人與尚業公司之工程契約有關付款之約定，尚業公司應按工程完工進度給付予被上訴人工程款〔請看卷附之七十二年六月十五日工程契約第二條〕，既然全部大樓之工程於七十三年十二月一日完工，則被上訴人對尚業公司之最後一筆工程款在七十三年十二月一日以前即可全部請求，即被上訴人對尚業公司之最後一筆工程款請求權在七十三年十二月一日以前即可行使。則被上訴人對尚業公司之最後一筆工程款請求權之消滅時效期間自七十三年十二月一日即開始起算，依此推算，被上訴人之全部工程款請求權應當於七十五年十二月一日已全部罹於時效。查被上訴人於八十一年間始向尚業公司提起訴訟請求給付工程款，已逾七十五年十二月一日達五年之久，斯時工程款債權早已罹於時效，依民法第八百八十條之規定及本次最高法院發回意旨，該工程款債權消滅時效完成之事實已是既定之事實，並不因尚業公司未應訴，未為時效抗辯而受影響。
（四）提起給付工程款訴訟並非實行抵押權，不能阻止抵押權除斥期間之進行：
１、依民法第八百八十條規定，抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，而所謂實行抵押權者，即處分抵押物以優先取償之行為，故實行抵押權其本質為變價權與優先受償權之實現程序。又依最高法院之見解：「有抵押權擔保之債權，於實行抵押權拍賣抵押物時，始有優先受償之可言，此在設定抵押權及法定抵押權，均屬相同，如未聲請拍賣抵押物，即尚未實行抵押權，而僅請求清償債務，即不生優先受償之問題，：：基於金錢債權之關係，聲請法院頒發支付命令，非基於法定抵押權之法律關係聲請拍賣抵押物，尚不能執該支付命令，主張優先受償」〔謝再全先生著《民法物權論下冊》以及最高法院六十五年度台上字第一九五○號判決參照〕。則法定抵押權人欲阻止抵押權除斥期間之進行，應聲請拍賣抵押物對抵押物實現變價權及優先受償權之程序，若僅就抵押權所擔保之債權提起訴訟，並不能阻止抵押權除斥期間之進行。查被上訴人於八十一年間向尚業公司所提起之給付工程款訴訟，係基於金錢債權之關係請求，顯非抵押權之實行，其後又未對上訴人就系爭房屋實行抵押權，則本件系爭之法定抵押權縱使存在（上訴人否認其存在），早已因五年除斥期間經過而消滅（若工程款請求權於七十五年十二月一日時效消滅，至今已十四年，被上訴人迄未對上訴人聲請拍賣抵押物實行抵押權）。
２、法律既無明文排除民法第八百八十條所規定抵押權除斥期間適用之特別規定，並不能改變本件被上訴人在消滅時效完成後，五年內不實行其法定抵押權而使系爭法定抵押權消滅之法律效果。再按民法第一百四十四條第一項所規定時效完成後，債務人得拒絕給付，與民法第八百八十條所規定以抵押擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，均係規定消滅時效完成後所發生之效力，兩法條中之所謂「時效完成」之定義，應無不同，即以消滅時效期間之經過加計時效中斷或不完成之情形論斷是否為時效完成。從而債權人之行使時效抗辯與否，所發生債權是否消滅，與抵押權是否消滅並無依存之關係。且上揭民法第八百八十條所規定實行抵押權之期間，係除斥期間，為不變期間，不得展期，既自消滅時效完成後起算，當不因債務人於時效完成後是否拒絕給付而影響，亦即不因債務人於訴訟上未以時效消滅抗辯而發生抵押權消滅期間展期之效果。本件如前揭所述，被上訴人就系爭法定抵押權於系爭工程報酬請求權消滅時效完成後五年內未行使，其抵押權已消滅，雖被上訴人對尚業公司於台北地方法院訴請給付工程款，尚業公司因未為時效抗辯，致其工程承攬報酬債權未消滅，仍不能改變系爭法定抵押權已消滅之事實。故被上訴人辯稱其對尚業公司之承攬工程債權，經台北地方法院判決確定，及由該院於八十六年八月六日發給債權憑證，時效應至九十一年八月五日始完成等語，據以主張系爭法定抵押權尚未消滅，自非有理由。
（五）則系爭之法定抵押權已因除斥期間之經過而消滅，被上訴人請求確認已消滅之法定抵押權，顯無理由，為此，請廢棄原判決，駁回被上訴人於第一審之訴為禱。
（六）次查台灣土木工程轉包案例，普遍存在個人以借牌或虛設公司行號進行工程招攬行為，俾取得開立發票交付建商憑以報稅，實際之承攬人應係個人，本件尚業公司將與中華日報社合建國賓大樓工程轉包之情形即是典型之例。從系爭國賓大樓工程之設計監建築師錢紹明於 鈞院八十四年十月十一日證述：「（們在七十一年開工，與百樂簽約是七十二年後才訂契約，還未訂約就在做工程？）當時是以子○○個人身分參與這工作，但做營造不能以個人來做，要以工程公司來做，談一開始就談也談很久，初步有個協議，由子○○申請百樂營造公司執照專門來包這工程，所以這段期間很長」、「（百樂公司當時尚未成立他如何去做？）子○○個人已簽約了，但以尚業名義報開工，但實際上是子○○在做：：：」、「（百樂公司與子○○是不同人格？）在我們想子○○是直接承包工作的人：：：」等語（見 鈞院八十四年重上字第四○號第十五、十六頁），足證被上訴人公司僅為訴外人子○○為承攬糸爭國賓大樓所虛設之公司行號，真正承攬人為訴外人子○○，並有被上訴人於台北地方法院給付工程款事件主張業公司積欠工程款所舉用以支付工程款而不獲兌現之支票受款人均記載「子○○」，而非被上訴人公司，及尚業公司與中華日報社合建之國賓大建築執照及使用執照所載營造廠商均為尚業營造工程股份有限公司（見本件 鈞院八十七年度重上更㈠字第三二號卷第十六、十七頁及第二一三頁），迄無變更為被上訴人百樂營造股份有限公司之情節資以佐證。是以本件被上訴人主張向尚業公司承攬國賓大樓工程所提七十二年六月十五日被上訴人公司尚未設立前所簽立之工程契約影本（見本件 鈞院八十七年重上更㈠字第三二號第二三○頁至二三七頁），顯不能據以否定子○○實際承攬系爭國賓大樓全部工程之事實。況依證人錢昭明上揭證述被上訴人公司尚未成立時，子○○個人已簽約承攬施作國賓大樓工程，為被上訴人所不爭執之事實，如嗣確由成立後之被上訴人公司接手施作，施作之範圍在該工程契約書影本第一條所載工程範圍之重要附件設計圖、施工說明及估價單應有詳細記載，以釐清子○○與被上訴人公司施作之工程之區隔。惟依被上訴人於八十九年十月五日準備程序所提出工程契約書附件設計圖、施工說明及估價單，並無法證明以釐清由子○○承包施作後再由被上訴人接手施係系爭國賓大樓工程範圍之區隔，而子○○既早在被上訴人公司成立前已承包施作系爭工程，佐以被上訴人八十九年九月七日準備書狀理由貳、所述子○○所僱用施工人員並無變動，且被上訴人公司成立後，尚業公司支付工程款所開立之支票，仍以子○○為受款人等事實，足見被上訴人實際上無施作系爭國賓大樓工程之行為。故被上訴人所舉由子○○代表尚未成立之被上訴人公司與尚業公司於七十二年六月十五日所簽立之工程契約，顯然為子○○與尚業公司為通謀虛偽意思表示，真正之契約當事人為子○○與尚業公司，而由子○○為實際施作系爭工程者。此外，被上訴人亦無證據資以證明其在公司設立登記後有承受子○○前與尚業公司承攬系爭工程之契約或成立契約承擔之契約，自無對尚業公司取得工程款債權之餘地，從而對系爭國賓大樓建物亦無法定抵押權可言。因此，被上訴人既未能舉證證明上訴人等所有系爭土地國賓大樓第二層部分之工程確為被上訴人所施作，其提起本件確認法定抵押權存在之訴，即無理由。被上訴人具狀辯稱系爭工程款承攬契約非七十二年六月十五日所簽，並無證據資以證明，殊無足採。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提最高法院六十五年度台上字第一九五０號民事判決、十八年上字第二八三六號、十九年上字第二一六五號、二十六年上字第八０五號民事判例、林鴻年戶籍謄本為證，並聲請調閱台灣台北地方法院八十一年度重訴字第二一五號民事卷宗。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴（或如主文第一項所示）。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）被上訴人與尚業公司所簽訂工程承攬契約之確切日期及該約之效力問題。
１、系爭工程承攬契約非七十二年六月十五日所簽，而是七十二年六月十五日以後所簽。系爭工程承攬契約之簽約日期以打字打上七十二年六月十五日，就常理而言，自係於該日簽約無誤。然被上訴人公司既於七十二年六月十六日始完成設立登記，倘被上訴人果真與尚業公司，於同年月十五日即已諦約，則因公司尚未取得合法資格勢將罹於無效，豈非將使有關數億元之龐大金額失卻保障，此智者所不為。是尚業公司與百樂公司實不可能冒此風險簽一無效之契約。足徵系爭工程承攬契約，絕非七十二年六月十五日所簽，概可想見。
２、七十二年六月十五日乃預定之簽約日期，斷非真正之簽約日期。查被上訴人於與尚業公司訂約前夕，曾經向辦理公司執照之承辦人探詢，據告公司執照將可於七十二年六月十五日核發。是以被上訴人與尚業公司事先即備妥契約書，並將其簽約日期預先打上七十二年六月十五日，一俟取得公司執照後，立刻簽約，並即由被上訴人接手中華國賓商業大樓之後續全部興建工程，以承接之前由子○○個人與尚業公司間簽訂之工程契約（按此份契約現已找不到），及子○○所承作之工程。孰料被上訴人公司執照之取得遲誤一天，致使被上訴人與尚業公司於七十二年六月十五日無法及時簽成契約。此由該七十二年六月十五日之日期係以打字打上而非手寫，且係被上訴人公司取得公司執照之前一日等情觀之，即知該七十二年六月十五日係預定之簽約日期，至為明顯。
３、真正之簽約日期為七十二年六月十六日，而原預定之簽約日期未予更正則係訂約當時疏忽所致。按被上訴人公司係於七十二年六月十六日取得公司執照。又尚業公司與被上訴人間，確實有俟被上訴人公司成立就立即簽約，同時接手中華國賓商業大樓之後續全部興建工程之約定，業有如前述，是則本件系爭工程承攬契約自然是於被上訴人公司成立之當日（即七十二年六月十六日）所簽，只不過訂約當時疏而未將事先打字打好原預定之簽約日期（七十二年六月十五日）加以改正而已。茲系爭工程承攬契約既係尚業公司與百樂公司於百樂公司成立之當日所簽，則該契約自於當日生效。
４、退而言之，倘被上訴人前揭主張未蒙 鈞院採信，因百樂公司係承接其法定代理人子○○與尚業公司間原有之工程契約，且該國賓商業大樓自百樂公司設立登記後，即由百樂公司本於接手子○○之原契約內容負責興建，則百樂公司事實上既有興建國賓商業大樓工程之行為，而尚業公司對此亦未見其異議，自應解為百樂公司於公司設立登記之同時，與尚業公司間有以原子○○所訂之工程契約條款內容繼續履行之合意，亦即百樂公司與尚業公司間之工程承攬契約事實上應於七十二年六月十六日公司設立登記時成立，且該契約內容應與七十二年六月十五日契約所訂之內容一致，始符合實際之情況。
（二）有關被上訴人接手承建中華國賓大樓之時期，及接手承建之範圍。
１、本件被上訴人與尚業公司間工程承攬契約係於七十二年六月十六日所簽訂。又該契約一經雙方簽訂完成，自然立即生效，業有如前述。是以系爭契約既於七十二年六月十六日成立同時生效，自應解為被上訴人當然自該日起同時接手興建事宜。而事實上，更因子○○個人依法不得承攬中華國賓商業大樓如此工程，必須成立合格公司始得為之。以是子○○於與尚業公司訂立工程契約後，除積極籌設百樂公司外，並同時進行施工。嗣百樂公司成立，旋與尚業公司簽訂承攬契約，並即由百樂公司接手興建。而子○○之施工人員，與百樂公司之施工人員係同一群人。因之在名義上雖有子○○施工與被上訴人公司施工之不同，惟實際上因有連貫性，實無法區分，蓋均係同一群人所為也。具徵在施工銜接上，被上訴人係自七十二年六月十六日起即接手興建，委無庸疑。
２、被上訴人接手承建之範圍。
（１）按建築工程必須勘驗部分，依左列施工階段辦理：一、放樣勘驗。建築物放樣後，挖掘基礎土方前。二、基礎勘驗。基礎土方挖掘後，澆置混凝前，其為鋼筋混凝土構造者，配筋完畢，如有基椿者，基椿施工完成。三、配筋勘驗。鋼筋混凝土構造及加強磚造各層樓板或屋頂配筋完畢。澆置混凝土前。四、鋼筋勘驗。鋼骨鋼筋混凝土構造各層鋼骨組立完成裝置模板前或鋼骨構造，鋼骨結構組立完成作防火覆蓋之前。五、屋架勘驗。屋架豎立後蓋屋面之前。台灣省建築管理規則第二十八條第一項定有明文。
（２）卷查台南市政府工務局八十四年八月十二日南工局建字第二九四四五號函送中華國賓商業大樓興建期間各層樓查驗核備日期存根影本，固顯示該國賓商業大樓之二樓樓板，於七十二年六月廿二日勘驗完成。然所謂二樓樓板，係指二樓底板以下之一樓部分，並不包括二樓在內。易言之，乃一樓樓頂而為二樓樓地板之部分之謂也。又二樓樓板之勘驗云者，依前揭台灣省建築管理規則第廿八條規定，要係該條第一項第四款所定之配筋勘驗。而配筋勘驗，依規定係在鋼筋混凝土構造及加強磚造各層樓板或屋頂配筋完畢，澆置混凝土前實施之。從而可知所謂二樓樓板之勘驗，當指二樓樓地板以下含一樓部分於澆置混凝土前，主管機關就綁紮鋼筋、水電管線，及有無偷工減料等事項予以勘驗之謂。查本件系爭國賓商業大樓之二樓樓板，台南市政府工務局既於七十二年六月廿二日勘驗完畢，而被上訴人公司又於同年六月十六日成立，且隨於當日與第三人尚業公司完成換約，並接手續建該大樓。是則被上訴人接手承建之際，系爭國賓商業大樓之一樓部分尚未澆置混凝土，亦即一樓結構體尚未完成。準此具見，系爭國賓商業大樓之一樓以上（包含一樓）之全部興建工程，均係被上訴人所完成，情極灼然。
（３）至上訴人以系爭國賓商業大樓全部造價應有四０三、三二六、０００元，而被上訴人與第三人尚業公司訂立之工程契約所載，全部工程款僅二六一、七一四、０一五元，因認系爭國賓商業大樓二樓以下之工程，係由尚業公司付款承建，絕非被上訴人承攬所建一節。經查系爭國賓商業大樓之興建工程，先有子○○個人與尚業公司簽訂工程契約，爾後又有被上訴人與尚業公司訂定承攬契約，又系爭國賓商業大樓一樓以上之全部工程胥皆由被上訴人所承建，已如前述。則被上訴人與尚業公司所諦承攬契約之工程總價固僅二億六千一百四十一萬四千零十五元，然此數並不包括子○○個人向尚公司承包後發交與第三人海陸公司所施工之地下室等工程之造。是上訴人遽以被上訴人與尚業公司所訂承攬契約之總工程款為二六一、七一四、０一五元，即系爭國賓商業大樓二樓以下之工程，係由尚業公司付款承建，絕非被上訴人承建，顯不無誤會，併予敘明。
（三）第三人尚業公司簽發抬頭為子○○之票據俱為工程款，不容置疑。查系爭國賓商業大樓之興建工程，因自始有子○○個人與尚業公司簽訂工程契約。以是尚業公司支付工程款，一開始即指名子○○為受款人，而子○○又係嗣後成立之百樂公司之負責人，因此百樂公司與尚業公司簽約，並接手子○○前以其私人名義向尚業公司承攬系爭國賓商業大樓之建築工程後，尚業公司支付百樂公司之工程款票據仍繼續指名子○○為受款人，此乃該公司便宜之計，不得藉此挑剔或指摘被上訴人。況被上訴人所提出之票據，無一不是工程款，業經歷次判決所認定。此外本件前審判決亦認「尚業公司積欠百樂公司承攬工程款未償，百樂公司執有尚業公司之支票即為尚業公司所欠工程款等事實，有由郡府公司、尚業公司與百樂公司三方，於七十四年八月一日所立之協議書可證，且經證人吳山河證實在卷，已足證明百樂公司所持尚未返還尚業公司之支票係工程款之憑據。尚業公司欲指名何人受款，或嗣後雙方所協議之發票日為何？均不影響該支票乃為尚業公司所給付百樂公司承攬工程款」之事實。準是而觀，足見台北地方法院八十一年度重訴字第二一五號民事判決，自堪採為本件判決之依據。
（四）中華國賓商業大樓原始所有人為尚業公司，上訴人遽爾為時效抗辯自屬越俎代庖。
１、系爭國賓大樓，原由訴外人中華日報社提供土地，尚業公司提供全部建築費用合建，雙方按比例分配房屋，此有中華日報社與尚業公司所訂立之「合建中華大樓契約書」為憑。則依中華日報社與尚業公司所訂立之合建契約，尚業公司既係提供建築費用為實際出資建築房屋之人，其即為該大樓之原始所有人，不因其後起造人名義變更或由他人為所有權第一次登記而受影響。
２、次按承攬人之報酬請求權，因二年間不行使而消滅，民法第一百二十七條第七款固定有明文，然依民法第一百四十四條第一項規定，時效完成後僅生債務人得拒絕給付之效果，債權人之債權並不因之而歸於消滅。百樂公司對尚業公司之承攬工程債權，從未經債務人為時效抗辯，自非上訴人所得主張，且該債權既經台灣台北地方法院八十一年度重訴字第二一五號民事判決確定尚業公司應給付百樂公司六千七百五十萬六千八百零一元及自七十五年一月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自難謂其時效已完成，從而亦無民法第八百八十條所定抵押權消滅之問題，是上訴人關此部分之抗辯，亦非可採。
３、再查被上訴人已於民國八十六年八月六日獲得台北地方法院核發之債權憑證，則依民法第一百三十七條第三項之規定，本件時效應至民國九十一年八月五日始為完成，併予敘明。
（五）否認上訴人有關尚業公司被撤銷登記之主張。尚業公司縱被撤銷登記，惟並未進行清算程序，顯尚無清算人代表公司之問題，遍閱全卷亦無該公司已行清算之事證。再尚業公司董事長林鴻年是否已被通緝，亦與其能否執行業務無關。蓋以通緝不過刑事偵審程序強制當事人到庭之方法而已，而歸案後是否羈押，尚非無斟酌餘地。是以公司董事長容因案通緝，但於被緝獲前，果無法定解除職務之原因，自仍得執行其職務，並對外代表公司。是上訴人此部分之主張顯尚無足採。
三、證據：除援用第一審所提證據，補提被上訴人與尚業公司之承攬契約一箱（經上訴人閱後已發還）。
丙、本院依聲請調閱台灣台北地方法院八十一年度重訴字第二一五號給付工程款事件卷宗。
理 由
一、上訴人王粗於八十六年十月二十八日死亡，有戶籍謄本在卷足按，由乙○○繼承，並聲明承受訴訟，核無不合；又台南市第四信用合作社之權利義務均由萬泰商業銀行概括承受，有財政部函在卷足按，該行庫就庚○○所有之系爭房屋有抵押權存在，就兩造之訴訟有法律上利害關係，故該行庫為輔助上訴人庚○○參加訴訟，亦無不合，又查上訴人以被上訴人業經撤銷公司登記，已無當事人能力為由，認被上訴人不得提起本件訴訟；惟查被上訴人雖被主管機關撤銷公司登記屬實，但依最高法院八十一年度第二次民事庭會議決議略謂：公司設立登記，經主管機關撤銷者亦為公司解散之原因，法人之人格於清算範圍內仍然存續，必待清算完結後公司之人格始歸消減，而被上訴人公司於被撤銷登記後業經選任子○○為清算人進行清算程序，有被上訴人所提出之股東會議紀錄可稽，且至今仍有包括本件訴訟在內之多項未了事務待決，清算尚未完結甚明，是其法人資格自仍屬繼續存在，而有當事人能力，核先敘明。
二、本件被上訴人於原審起訴主張：被上訴人前與訴外人 (即定作人）尚業公司簽訂工程契約，由被上訴人承攬尚業公司定作坐落台南市○○段九三九及九三九之一地號土地上建物，即門牌台南市○○路○號中華國賓商業大樓建造工程，尚業公司尚欠被上訴人工程款六千七百五十萬六千八百零一元未付，業經台灣台北地方法院八十一年重訴字第二一五號、台灣台南地方法院八十一年重訴字第六三號等民事確定判決所認定，上訴人等所有如附表所示之不動產及附屬建物係上開大樓之一部分，被上訴人依民法第五百十三條之規定對之有法定抵押權存在，因上訴人等對此有所爭執，被上訴人自有確認法定抵押權存在之法律上利益。為此求為判決確認被上訴人對訴外人尚業公司之工程款債權六千七百五十萬六千八百零一元及自七十五年一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，就上訴人庚○○等十人所有如附表所列之不動產及其附屬建物有法定抵押權存在等語。
三、上訴人則以：依國賓大樓之使用執照記載，上訴人等係大樓內各得獨立所有權建築物之起造人，尚業公司係承造人，上訴人等之建築物所有權並非由尚業公司受讓而來，自非被上訴人行使法定抵押權之客體；國賓大樓之各樓係可各自獨立之區分所有建築物，依最高法院七十九年台上字第九七八號判決理由所示，被上訴人興建全棟建築之工程款，亦不能全由上訴人所有之第一、二層樓之法定抵押權來擔保；按系爭國賓大樓係於七十三年十二月一日興建完成，被上訴人遲至八十三年十一月九日始對上訴人提起確認法定抵押權存在之訴，依民法第一百二十七條第七款及同法第八百八十條規定，其抵押權亦因除斥期間屆滿而消滅；被上訴人公司設立登記日期為七十二年六月十六日，其於成立前之七十二年六月十五日與尚業公司訂立工程契約，應屬無效，該契約實係被上訴人法定代理人陳昭男個人與尚業公司所訂立，被上訴人非該契約之當事人，不能主張該契約之一切權利，又因被上訴人公司取得營業執照係在七十二年八月二十四日，斯時該大樓已完成三樓樓板，二樓以下之建物已非被上訴人所承攬興建，此觀之工程造價亦可得證明，自無法定抵押權存在；被上訴人所提出之所謂工程款支票，其發票時間均在七十四年以後，且均係以子○○個人為受款人，該支票顯非被上訴人與尚業公司間之工程款，應請被上訴人提出尚業公司積欠工程款有關之所有憑證、監工日誌、驗收報告與付款明細，始能查明法定抵押權之數額；縱如被上訴人所主張，尚業公司尚欠其工程款屬實，惟被上訴人與尚業公司及尚業公司之債務人郡府公司三方面，曾於七十四年八月一日，就互相債務之清償方法，在台南市凱弘飯店成立協議，由郡府企業公司承擔尚業公司欠被上訴人之上述債務，有協議書可證，顯見被上訴人對尚業公司已無工程款債權存在，自無成立法定抵押權之可能；又被上訴人業經撤銷公司登記，已無當事人能力，其逕行提起本件訴訟，顯無理由，又台灣台北地方法院八十一年度重訴字第二一五號民事判決有重大瑕疵，顯然違背法令，如此重大瑕疵之判決，不僅不生判決之拘束力，其證據能力及證據證明力均有可議之處，更不宜於本案為證明之用云云，資為抗辯。
四、被上訴人主張：其於七十二年六月十五日 (原審誤為七十二年六月十三日）與訴外人 (即定作人）尚業公司簽訂工程契約，承攬訴外人尚業公司與中華日報合建坐落台南市○○段九三九及九三九之一地號土地上建物 (即門牌台南市○○路○號國賓商業大樓建造工程) ，總工程費二億六千一百七十一萬四千零十五元之事實，有被上訴人提出之工程契約影本一件附於台灣台南地方法院八十一年度重訴字第六三號案卷內為證，上訴人雖以被上訴人公司設立登記日期為七十二年六月十六日，其於成立前一日即七十二年六月十五日與尚業公司訂立之工程契約，應屬無效，該契約實係被上訴人法定代理人陳昭男個人與尚業公司所訂立，被上訴人非該契約之當事人，不能主張該契約之一切權利云云置辯。惟按「公司未經設立登記，固不能謂其具有獨立之人格，而不得為法律行為之主體。然以公司名義為法律行為者，依公司法第十九條第二項規定，既應由行為人自負其責，當非不應認行為人為該法律行為之主體。苟嗣後公司完成登記，已承受此項法律行為者，自此公司即成為該法律行為之主體。尤在股份有限公司，發起人因設立公司之必要，於設立登記前所取得之權利及負擔之義務，於設立登記後並應認當然移轉於公司」，有最高法院七十三年度台上字第二五五四判決可稽。而查，被上訴人公司之設立登記日期固為七十二年六月十六日（有公司執照足稽），在此之前一日 (即七十二年六月十五日），被上訴人由其法定代理人子○○代表公司與訴外人尚業公司訂定工程契約，由被上訴人承攬訴外人尚業公司與中華日報合建坐落台南市○○段九三九及九三九之一地號土地上建物 (即門牌台南市○○路○號國賓商業大樓建造工程) ，依上開最高法院判決所示之見解，被上訴人百樂公司於公司登記前一日由其法定代理人與訴外人尚業公司所簽定工程契約所取得之權利及負擔之義務，於設立登記後當然移轉於被上訴人百樂公司，況上訴人及被上訴人對於系爭工程嗣由被上訴人公司本於接手子○○之原契約內容負責興建繼續施工，亦不爭執，尚業公司對此亦未異議，應解為被上訴人於公司設立登記之同時與尚業公司間有以原子○○所訂之工程契約條款內容繼續履行之合意，亦即被上訴人與尚業公司間之工程承攬契約已成立，始符合實際之情況。至於工程款均由尚業公司簽發抬頭為子○○之票據，乃因系爭國賓商業大樓之興建工程，自始係由子○○個人與尚業公司簽訂工程契約。以是尚業公司支付工程款，一開始即指名子○○為受款人，而子○○又係嗣後成立之被上訴人百樂公司之負責人，因此百樂公司與尚業公司簽約，並接手子○○前以其私人名義向尚業公司承攬系爭國賓商業大樓之建築工程後，尚業公司支付百樂公司之工程款票據仍繼續指名子○○為受款人，堪認係該公司便宜之計，不得藉此挑剔或指摘被上訴人。是上訴人上開抗辯洵非可採。
五、次查：系爭國賓大樓原由訴外人中華日報社提供土地，尚業公司提供全部建築費用合建，雙方按比例分配房屋，此有中華日報社與訴外人尚業公司於六十九年十一月十五日所訂立之「合建中華大樓契約書」影本附本院前審卷可稽。按之「目前社會上合建房屋，係營造業在地主土地上建屋，分歸地主之房屋，係營造業者以地主所有之意思為地主興建，分歸營造業者之房屋，營造業者為原始取得人取得房屋之所有權」，此有最高法院六十八年度台上字第七五○號判決足資參照，就本件合建中華大樓契約書」契約而言，應是「買賣」與「承攬」的混合契約，中華日報社係定作人，尚業公司為承攬人，要屬無疑。而中華日報與尚業公司上開「合建中華大樓契約書」第三條：權利分配約定乙方（尚業公司）分得之建物及土地，即地上第一層及地下室第一層面積百分之六十，地下室第二層及地面第二層以上至第十二層每層面積各百分之六十六」，另第六條約定「建築執照：使用雙方或指定之人名義，由乙方 (尚業公司）提出申請，甲方指中華日報社)有協助申請之義務」，茲依上訴人乙○○之被承受訴訟人即王粗等人所提出之繳款書及房屋買賣合約書以觀，渠等所有如附表所示之建物，均係向尚業公司購買登記為渠等名義，而其餘上訴人對其名義所有如附表所示之建物，係向尚業公司購買取得，亦不爭執。故訴外人尚業公司係出資建築與中華日報社 (提供土地）合建房屋，就依合建契約所分得之房屋而言，尚業公司應為原始取得房屋之所有權，而如附表所示之房屋既由尚業公司原始取得所有權，縱嗣後如附表所示之房屋起造人名義變更（例由尚業公司移轉與上訴人或由尚業公司依契約第六條約定指定上訴人為建築起造人），亦不影響尚業公司對如附表所示之房屋係原始取得。
六、本案應審究者，厥在「尚業公司有無積欠被上訴人系爭工程款？」「上訴人所有如附表所示之建物及其附屬建物是否為被上訴人所承攬興建？」「被上訴人就如附表所示房屋有無法定抵押權存在？可否僅就上訴人所有如附表所示房屋行使？」「被上訴人對尚業公司之工程款債權及抵押權，現今是否罹於時效而消滅？」，爰分述如後：
（一）尚業公司有無積欠被上訴人系爭工程款？
１、被上訴人主張：國賓大樓之工程，訴外人尚業公司尚積欠被上訴人工程款債務六千七百五十萬六千八百零一元乙節。茲據被上訴人提出之台灣台南地方法院七十八年度訴字第一六一九號及最高法院八十一年度台上字第一七四一號民事確定判決所認定之事實，被上訴人承攬總工程款二億六千一百七十一萬四千零十五元，完工後因尚業公司支付工程款之支票退票，尚有一億三千一百七十八萬五千九百三十六元工程款未獲兌現，此有經稅捐機關蓋章認證之被上訴人公司七十五年年分錄帳內記載有一筆應收帳款一億三千一百七十八萬五千九百三十六元（附於該案卷內可參）可證，且七十四年八月一日訴外人侯火土，尚業公司法定代理人林鴻年與被上訴人法定代理人子○○於台南市凱弘飯店二二七一號房間訂有中華國賓大樓協議書，依該協議書記載，尚業公司開給被上訴人公司之全部支票約一億四千萬元，暨證人即尚業公司監工且為該協議書之執筆人之吳山河於台灣台南地方法院七十八年度訴字第一六一九號請求參與分配之訴事件中亦到庭結證稱：「協議當時，百樂與尚業均有會算，大約有一億四千萬元」等語足稽，證人曾光顯、吳山河於本院前審（即八十七年度重上更（一）字第三十二號）行準備程序時亦證實有上開協議會算紀錄，核與被上訴人所提出之給付工程款退票明細表所列之五十張退票總金額一億三千一百七十八萬五千九百三十六元大致相符，則尚業公司於系爭國賓大樓完工後，經會算結果，當時確實尚有工程款一億三千多萬元尚未支付，而該被上訴人所提出之退票明細表金額中，其第一部分，十張退票金額一千七百三十六萬元，前經最高法院七十七年度台上字第二五八四號民事判決確認係工程款無疑，被上訴人自承該部分已因獲准參與分配而受清償，是此部分金額應予扣除，退票明細表第二部分一張退票金額二百萬元，已經最高法院八十一年度台上字第一七四一號民事判決確認，其為工程款無疑，亦經被上訴人自承因參與分配而受清償，此一金額亦應扣除，第五部分支票被上訴人主張已由郡府公司之十三樓房屋抵償，應予扣除，所餘之第三部分二十三張支票五千一百三十五萬五千九百七十一元，及第四部分十二張支票一千六百十五萬零八百三十元，合計六千七百五十萬六千八百零一元即為本件被上訴人所主張之債權本金，亦分別經台灣台北地方法院八十一年度重訴字第二一五號民事判決及台灣台南地方法院七十八年度訴字第一六一九號民事判決確認係工程款。
２、上訴人雖抗辯：尚業公司之董事長林鴻年不能擔任尚業公司之清算人，在訴訟上不得為尚業公司之法定代理人，台灣台北地方法院八十一年度重訴字第二一五號民事判決，竟以之為尚業公司之法定代理人，並因其遭通緝無法收受送達對之公示送達，有重大瑕疵，顯然違背法令，如此重大瑕疵之判決，不僅不生判決之拘束力，其證據能力及證據證明力均有可議之處，更不宜於本案為證明之用云云，惟按公司之清算除公司法或公司章程另有規定或股東會另選任清算人外，以董事為清算人，不能依前項規定定清算人時，法院得因利害關係人之聲請選派清算人，又股份有限公司清算人執行職務，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權，公司法第三百二十二條、第三百三十四條、第八十四條第二項前段定有明文，又對法人送達，應對其法定代理人為之，法人之代理人有二人以上時，送達得僅向其中一人為之，民事訴訟法第一百二十七條亦有明文規定。依本院依職權調閱上揭台灣台北地方法院八十一年度重訴字第二一五號給付工程款事件卷宗資料所示之該案當事人被告尚業公司已於七十九年三月二十日經主管機關公告撤銷公司登記而解散，應即進行清算程序，而該卷內資料並無公司章程及股東會選任清算人之任何文書，則依上開公司法之規定，尚業公司之董事長林鴻年、董事王克仁、李春金、童君恩、董佩君為當然之清算人，則林鴻年、王克仁、李春金、童君恩、董佩君於尚業公司為訴訟行為時，即為尚業公司之法定代理人，法院對尚業公司為送達時，得向上揭任何一人為之。再尚業公司董事長林鴻年是否已被通緝，與其能否執行業務無關，因通緝不過係刑事偵審程序強制當事人到庭之方法而已，而歸案後是否羈押，尚非無斟酌餘地。是以公司董事長容因案通緝，但於被緝獲前，果無法定解除職務之原因，自仍得執行其職務，並對外代表公司。故台灣台北地方法院八十一年度重訴字第二一五號民事事件僅對林鴻年為送達，因其送達處所不明，而為公示送達，該判決並無送達不合法之問題。惟因林鴻年、王克仁、李春金、童君恩、董佩君於尚業公司為訴訟行為時，均為其法定代理人，該台灣台北地方法院八十一年度重訴字第二一五號民事判決竟僅列林鴻年為其法定代理人，顯未經合法代理，按之民事訴訟法第四百九十六條第一項第五款所規定：「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：當事人於訴訟未經合法代理者。」其得為尚業公司提起再審之訴之原因，在未提起再審之訴，廢棄該判決前，該判決並非不生效力，自仍具備證據能力及證據證明力，是上訴人此部分之抗辯容有誤認，洵非可取。
３、被上訴人主張尚業公司尚有六千七百五十萬六千八百零一元之工程款未清償，除上揭說明及台灣台南地方法院及台灣台北地方法院之民事判決所確認，並有其執有之支票可證，上訴人亦無法就尚業公司已清償之事實舉證，堪信被上訴人就此所為之主張為真實。
（二）上訴人所有如附表所示之建物及其附屬建物是否為被上訴人所承攬興建？次查，系爭國賓大樓之興建，係由尚業公司於六十九年十一月十五日與中華日報社訂立合建契約，於七十一年五月間取得建築執照，七十一年八月四日開工，而尚業公司於七十二年六月十五日另與被上訴人成立系爭承攬契約，依台南市政府工務局八十四年八月十二日以南工局建字第二九四四五號函送之之中華國賓商業大樓興建期間各層樓查驗核備日期存根影本（本院前審卷第二百十頁）顯示，系爭國賓大樓之二樓樓板於七十二年六月二十二日勘驗完成，此一日期與被上訴人開始承攬建築之日最為接近，依經驗法則，工程之勘驗應於工程完工後為之，堪認被上訴人於七十二年六月十六日開始承攬興建時，應認該二樓樓板即將完工。而所謂「二樓樓板」，依卷附台南市政府工務局八十五年一月二十六日南工局建字第三○一六號函解釋，應指「一樓樓頂、二樓之地板」而言，是本件被上訴人依據其與尚業公司所成立之承攬契約所實際興建者應為該大樓之二樓以上（包含二樓）之建築，上訴人所有如附表所示之二樓建物為被上訴人所興建，應堪認定。至於系爭大樓之工程造價僅為概算，與實情未必完全相符，上訴人以工程造價不符，主張二樓以下建物（包含二樓）非被上訴人所承攬興建，尚乏實證，為不可採。
（三）被上訴人就如附表所示房屋有無法定抵押權存在？本件法定抵押權可否僅就上訴人所有二樓部分房屋行使？
１、按「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權」，民法第五百十三條定有明文。本件被上訴人既與訴外人尚業公司於七十二年六月十六日成立系爭國賓大樓興建承攬工程，上訴人等所有如附表所示之建物及其附屬建物為尚業公司原始取得，且為被上訴人所承攬興建，業見上述，就此部分承攬關係而言，被上訴人應為上訴人等所有如附表所示之建物及其附屬建物之承攬人，殆無疑義。而訴外人尚業公司積欠被上訴人六千七百五十萬六千八百零一元，並見上述 (參見理由六之一），依民法第五百十三條規定，被上訴人對尚業公司原始取得之上訴人所有如附表所示之房屋有法定抵押權存在，堪予認定。
２、另上訴人以國賓大樓之各樓，係可各自獨立之區分所有建築物，依最高法院七十九年台上字第九七八號判決之理由認為「被上訴人興建全棟建築之工程款，不能全由上訴人所有之第二層樓之法定抵押權來擔保」，惟上開最高法院之判決並非判例，且與最高法院七十九年第五次民事庭會議決議：「甲承建乙所定作之房屋，為集合房屋大樓之全部，其本此承攬關係所生之報酬債權，依民法第八百七十五條所定：『為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，而未限定各個不動產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償』之同一法理，自得就此項報酬債權之全部，依民法第五百十三條規定，僅對受讓其中一區分所有物之該他人行使法定抵押權。」相左，參照上開決議，本件被上訴人就其對尚業公司之全部承攬報酬債權，依民法第五百十三條之規定，得對受讓尚業公司原始取得之系爭國賓大樓第二層區分所有物之上訴人行使法定抵押權，上訴人上開辯解尚非可採。
３、上訴人另提出訴外人尚業公司向台灣土地銀行台南分行拋棄法定抵押權之同意書，經本院函查結果上開同意書係尚業公司於七十四年八月出具交付該行（有台灣土地銀行台南分行八十八年八月三十日南放字第八八○○九六一號函在卷足按），依上開拋棄書內容之記載「立同意書人尚業營造股份有限公司，茲為承包台南市○區○○段九三九、九三九之一地號上之建築工程‧‧‧‧現已完工，所有工程款項均已按進度付清，對該起造人與承攬人之工作物已無糾葛，故本人願意放棄就民法第五一三條之法定抵押權」，足見尚業公司係以承攬人地位拋棄法定抵押權無疑。依上開拋棄書，尚業公司所拋棄法定抵押權之對象應是中華日報社（定作人），並非被上訴人百樂公司甚明。蓋對被上訴人與尚業公司而言，尚業公司係被上訴人之定作人，被上訴人係尚業公司之承攬人，而拋棄法定扺押權應由承攬人向定作人為之（行使法定扺押權之利益歸諸承攬人），定作人（指尚業公司）不可能向承攬人（被上訴人）拋棄法定扺押權，其理甚明，因此上訴人依上開拋棄同意書主張被上訴人之法定抵押權不存在，亦無理由。
（四）被上訴人對尚業公司之工程款債權及抵押權，是否已罹於時效而消滅？次按民法第八百八十條規定：「以抵押擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及五年除斥期間之經過，即歸於消滅，而所謂實行抵押權者，即處分抵押物以優先取償之行為，故實行抵押權其本質為變價權與優先受償權之實現程序。又依最高法院之見解：「有抵押權擔保之債權，於實行抵押權拍賣抵押物時，始有優先受償之可言，此在設定抵押權及法定抵押權，均屬相同，如未聲請拍賣抵押物，即尚未實行抵押權，而僅請求清償債務，即不生優先受償之問題，：：基於金錢債權之關係，聲請法院頒發支付命令，非基於法定抵押權之法律關係聲請拍賣抵押物，尚不能執該支付命令，主張優先受償」〔謝再全先生著《民法物權論下冊》以及最高法院六十五年度台上字第一九五○號判決參照〕。則法定抵押權人欲阻止抵押權除斥期間之進行，應聲請拍賣抵押物對抵押物實現變價權及優先受償權之程序，若僅就抵押權所擔保之債權提起訴訟，並不能阻止抵押權除斥期間之進行期間之進行。而查被上訴人於八十一年間向尚業公司所提起之給付工程款訴訟，係基於金錢債權之關係請求，顯非抵押權之實行，其後又未對上訴人就系爭房屋實行抵押權，而法律亦無明文排除民法第八百八十條所規定抵押權除斥期間適用之特別規定，並不能改變本件被上訴人在消滅時效完成後，五年內不實行其法定抵押權而使系爭法定抵押權消滅之法律效果。再按民法第一百四十四條第一項所規定時效完成後，債務人得拒絕給付，與民法第八百八十條所規定以抵押擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，均係規定消滅時效完成後所發生之效力，兩法條中之所謂「時效完成」之定義，應無不同，即以消滅時效期間之經過加計時效中斷或不完成之情形論斷是否為時效完成。從而債權人之行使時效抗辯與否，所發生債權是否消滅，與抵押權是否消滅並無依存之關係。且上揭民法第八百八十條所規定實行抵押權之期間，係除斥期間，為不變期間，不得展期，既自消滅時效完成後起算，當不因債務人於時效完成後是否拒絕給付而影響，亦即不因債務人於訴訟上未以時效消滅抗辯而發生抵押權消滅期間展期之效果。本件法定抵押所擔保之債權為工程款請求權，即承攬人之報酬，依民法第一百二十七條第七款規定，其消滅時效期間為二年。又依民法第一百二十八條前段規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算」。查系爭之國賓大樓於七十三年十二月一日竣工，於同月二十八日領得使用執照，有使用執照附卷可稽，而被上訴人與尚業公司之工程契約有關付款之約定，係約定尚業公司應按工程完工進度給付予被上訴人工程款，有工程契約在卷（外放）可考（卷附之七十二年六月十五日工程契約第二條），既然全部大樓之工程於七十三年十二月一日完工，則被上訴人對尚業公司之最後一筆工程款在七十三年十二月一日以前即可全部請求，即被上訴人對尚業公司之最後一筆工程款請求權在七十三年十二月一日以前即可行使。因此，被上訴人對尚業公司之最後一筆工程款請求權之消滅時效期間即自七十三年十二月一日即開始起算，依此推算，被上訴人之全部工程款請求權應當於七十五年十二月一日已全部罹於時效，則系爭法定抵押權之除斥期間應至八十年十二月一日。被上訴人就系爭法定抵押權於系爭工程報酬請求權消滅時效完成後五年內未行使，其抵押權已消滅，雖被上訴人於八十一年間對尚業公司在台灣台北地方法院訴請給付工程款，尚業公司因未為時效抗辯，致其工程承攬報酬債權未消滅，然該訴訟已距七十五年十二月一日達五年之久，仍不能改變系爭法定抵押權已消滅之事實。
（五）綜上所述，尚業公司確積欠被上訴人系爭工程款，上訴人所有如附表所示之建物及其附屬建物為被上訴人所承攬興建，被上訴人就如附表所示房屋固有法定抵押權存在，而原得僅就上訴人所有如附表所示房屋行使，且被上訴人對尚業公司之工程款債權雖因尚業公司未行使時效抗辯，而未消滅，然系爭法定抵押權已因除斥期間之經過而消滅，被上訴人主張：其對尚業公司之承攬工程債權，經台灣台北地方法院判決確定，及由該院於八十六年八月六日發給債權憑證，時效應至九十一年八月五日始完成，故系爭法定抵押權尚未消滅乙節，顯非可採。
七、綜上所述，上訴人抗辯系爭法定抵押權已因除斥期間經過而消滅，自屬可信，被上訴人主張其對系爭不動產有法定抵押權存在為不足採。從而，被上訴人本於民法第五百十三條之規定，請求確認被上訴人對尚業營造工程股份有限公司之債權額陸仟柒佰伍拾萬陸仟捌佰零壹元及自民國七十五年一月十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，就上訴人所有如附表所列之不動產及該不動產之附屬建物有法定抵押權存在，為無理由，不應准許。原審不察，遽為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十六 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 黃 崑 宗~B2 法官 楊 子 莊~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 一 月 二 日
法院書記官 黃 文 生附表：
┌─┬────┬─────┬─────┬──────┬─────┬────┐│１│ │台南市○區○○○段九三│本國式鋼筋混│ │上訴人陳││ │一四三七│成功路二號│九、九三九│凝土十四層樓│一七‧三一│韋志所有││ │ │二樓之二 │－一地號 │房地上二層 │ │權全部 │├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤│２│ │台南市○區○○○段九三│本國式鋼筋混│ │上訴人陳││ │一四三八│成功路二號│九、九三九│凝土十四層樓│一七‧三一│韋志所有││ │ │二樓之三 │－一地號 │房地上二層 │ │權全部 │├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤│３│ │台南市○區○○○段九三│本國式鋼筋混│ │上訴人陳││ │一四三九│成功路二號│九、九三九│凝土十四層樓│一七‧三一│韋志所有││ │ │二樓之四 │－一地號 │房地上二層 │ │權全部 │├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤│４│ │台南市○區○○○段九三│本國式鋼筋混│ │上訴人陳││ │一四四○│成功路二號│九、九三九│凝土十四層樓│一七‧三一│韋志所有││ │ │二樓之五 │－一地號 │房地上二層 │ │權全部 │├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤│５│ │台南市○區○○○段九三│本國式鋼筋混│ │上訴人陳││ │一四四一│成功路二號│九、九三九│凝土十四層樓│一七‧三一│韋志所有││ │ │二樓之六 │－一地號 │房地上二層 │ │權全部 │├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤│６│ │台南市○區○○○段九三│本國式鋼筋混│ │上訴人陳││ │一四四二│成功路二號│九、九三九│凝土十四層樓│一七‧三一│韋志所有││ │ │二樓之七 │－一地號 │房地上二層 │ │權全部 │├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤│７│ │台南市○區○○○段九三│本國式鋼筋混│ │上訴人陳││ │一四四三│成功路二號│九、九三九│凝土十四層樓│二一‧三三│韋志所有││ │ │二樓之八 │－一地號 │房地上二層 │ │權全部 │├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤│８│ │台南市○區○○○段九三│本國式鋼筋混│ │上訴人陳││ │一○九六│成功路二號│九、九三九│凝土十四層樓│二○‧三三│韋志所有││ │ │二樓之九 │－一地號 │房地上二層 │ │權全部 │├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤│９│ │台南市○區○○○段九三│本國式鋼筋混│ │上訴人陳││ │一四四四│成功路二號│九、九三九│凝土十四層樓│二○‧四五│韋志所有││ │ │二樓之十 │－一地號 │房地上二層 │ │權全部 │├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤││ │台南市○區○○○段九三│本國式鋼筋混│ │上訴人陳││ │一○九五│成功路二號│九、九三九│凝土十四層樓│二一‧三三│韋志所有││ │ │二樓之十一│－一地號 │房地上二層 │ │權全部 │├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤││ │台南市○區○○○段九三│本國式鋼筋混│ │上訴人陳││ │一○九四│成功路二號│九、九三九│凝土十四層樓│三四‧六一│韋志所有││ │ │二樓之十二│－一地號 │房地上二層 │ │權全部 │├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤││ │台南市○區○○○段九三│本國式鋼筋混│ │上訴人陳││ │一一○五│成功路二號│九、九三九│凝土十四層樓│一七‧三一│韋志所有││ │ │二樓之十六│－一地號 │房地上二層 │ │權全部 │├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤││ │台南市○區○○○段九三│本國式鋼筋混│ │上訴人陳││ │一四四五│成功路二號│九、九三九│凝土十四層樓│五○‧二○│韋志所有││ │ │二樓之十七│－一地號 │房地上二層 │ │權全部 │├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤││ │台南市○區○○○段九三│本國式鋼筋混│ │上訴人陳││ │一四○八│成功路二號│九、九三九│凝土十四層樓│一四‧○四│韋志所有││ │ │二樓之廿三│－一地號 │房地上二層 │ │權全部 │├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤││ │台南市○區○○○段九三│本國式鋼筋混│ │上訴人陳││ │一一○七│成功路二號│九、九三九│凝土十四層樓│一四‧○四│韋志所有││ │ │二樓之廿四│－一地號 │房地上二層 │ │權全部 │├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤││ │台南市○區○○○段九三│本國式鋼筋混│ │上訴人陳││ │一一○六│成功路二號│九、九三九│凝土十四層樓│二八‧○八│韋志所有││ │ │二樓之廿五│－一地號 │房地上二層 │ │權全部 │├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤││ │台南市○區○○○段九三│本國式鋼筋混│ │上訴人陳││ │一四四八│成功路二號│九、九三九│凝土十四層樓│一四‧○四│韋志所有││ │ │二樓之廿七│－一地號 │房地上二層 │ │權全部 │├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤││ │台南市○區○○○段九三│本國式鋼筋混│ │上訴人陳││ │一一一四│成功路二號│九、九三九│凝土十四層樓│一四‧○四│韋志所有││ │ │二樓之廿八│－一地號 │房地上二層 │ │權全部 │├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤││ │台南市○區○○○段九三│本國式鋼筋混│ │上訴人陳││ │一一一三│成功路二號│九、九三九│凝土十四層樓│一四‧○四│韋志所有││ │ │二樓之廿九│－一地號 │房地上二層 │ │權全部 │├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤││ │台南市○區○○○段九三│本國式鋼筋混│ │上訴人陳││ │一四四七│成功路二號│九、九三九│凝土十四層樓│一四‧○四│韋志所有││ │ │二樓之卅 │－一地號 │房地上二層 │ │權全部 │├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤││ │台南市○區○○○段九三│本國式鋼筋混│ │上訴人陳││ │一一一二│成功路二號│九、九三九│凝土十四層樓│一四‧○四│韋志所有││ │ │二樓之卅一│－一地號 │房地上二層 │ │權全部 │├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤││ │台南市○區○○○段九三│本國式鋼筋混│ │上訴人陳││ │一一一一│成功路二號│九、九三九│凝土十四層樓│一四‧○四│韋志所有││ │ │二樓之卅二│－一地號 │房地上二層 │ │權全部 │├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤││ │台南市○區○○○段九三│本國式鋼筋混│ │上訴人陳││ │一一一○│成功路二號│九、九三九│凝土十四層樓│一四‧○四│韋志所有││ │ │二樓之卅三│－一地號 │房地上二層 │ │權全部 │├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤││ │台南市○區○○○段九三│本國式鋼筋混│ │上訴人陳││ │一四四六│成功路二號│九、九三九│凝土十四層樓│一一‧八五│韋志所有││ │ │二樓之卅四│－一地號 │房地上二層 │ │權全部 │├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤││ │台南市○區○○○段九三│本國式鋼筋混│ │上訴人王││ │一一二一│成功路二號│九、九三九│凝土十四層樓│一七‧一九│志遠所有││ │ │二樓之卅六│－一地號 │房地上二層 │ │權全部 │├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤││ │台南市○區○○○段九三│本國式鋼筋混│ │上訴人施││ │一四五四│成功路二號│九、九三九│凝土十四層樓│一六‧一二│東廷所有││ │ │二樓之卅七│－一地號 │房地上二層 │ │權全部 │├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤││ │台南市○區○○○段九三│本國式鋼筋混│ │上訴人 ││ │一一二○│成功路二號│九、九三九│凝土十四層樓│一七‧七七│王粗所有││ │ │二樓之卅八│－一地號 │房地上二層 │ │權全部 │├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤││ │台南市○區○○○段九三│本國式鋼筋混│ │上訴人陳││ │一四五五│成功路二號│九、九三九│凝土十四層樓│一三‧五○│韋志所有││ │ │二樓之卅九│－一地號 │房地上二層 │ │權全部 │├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤││ │台南市○區○○○段九三│本國式鋼筋混│ │上訴人陳││ │一一一九│成功路二號│九、九三九│凝土十四層樓│一一‧六七│韋志所有││ │ │二樓之四十│－一地號 │房地上二層 │ │權全部 │├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤││ │台南市○區○○○段九三│本國式鋼筋混│ │上訴人陳││ │一四三六│成功路二號│九、九三九│凝土十四層樓│一二‧七八│韋志所有││ │ │二樓之四一│－一地號 │房地上二層 │ │權全部 │├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤││ │台南市○區○○○段九三│本國式鋼筋混│ │上訴人陳││ │一一一八│成功路二號│九、九三九│凝土十四層樓│ 九‧六八│韋志所有││ │ │二樓之四二│－一地號 │房地上二層 │ │權全部 │├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤││ │台南市○區○○○段九三│本國式鋼筋混│ │上訴人陳││ │一四五二│成功路二號│九、九三九│凝土十四層樓│一三‧○八│韋志所有││ │ │二樓之四三│－一地號 │房地上二層 │ │權全部 │├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤││ │台南市○區○○○段九三│本國式鋼筋混│ │上訴人常││ │一四五一│成功路二號│九、九三九│凝土十四層樓│一二‧七六│富營造所││ │ │二樓之四四│－一地號 │房地上二層 │ │有權全部│├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤││ │台南市○區○○○段九三│本國式鋼筋混│ │上訴人黃││ │一四五○│成功路二號│九、九三九│凝土十四層樓│一二‧七六│麗華所有││ │ │二樓之四五│－一地號 │房地上二層 │ │權全部 │├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤││ │台南市○區○○○段九三│本國式鋼筋混│ │上訴人黃││ │一四四九│成功路二號│九、九三九│凝土十四層樓│一二‧七六│麗華所有││ │ │二樓之四六│－一地號 │房地上二層 │ │權全部 │├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤││ │台南市○區○○○段九三│本國式鋼筋混│ │上訴人陳││ │一一一七│成功路二號│九、九三九│凝土十四層樓│二三‧九一│鼎綢所有││ │ │二樓之四七│－一地號 │房地上二層 │ │權全部 │├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼────┤││ │台南市○區○○○段九三│本國式鋼筋混│ │上訴人陳││ │一一一六│成功路二號│九、九三九│凝土十四層樓│一三‧四一│韋志所有││ │ │二樓之四九│－一地號 │房地上二層 │ │權全部 │└─┴────┴─────┴─────┴──────┴─────┴────┘