臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度重上更㈡字第三九號 ｅ
上 訴 人 曾 滿 趾上 訴 人 甲 ○ ○
乙 ○ ○右當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十六年六月三日八十六年重訴字第三四號第一審判決提起上訴，判決後，經最高法第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於㈠第一項命上訴人丙○○應同時履行將坐落台南市○○段二五之一號、二一之五十號土地所有權移轉登記予上訴人甲○○、乙○○部分，㈡駁回上訴人丙○○後開請求部分之訴，㈢第六項駁回上訴人丙○○其餘假執行之聲請部分、暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
原判決第一項命上訴人甲○○、乙○○應給付上訴人丙○○部分，減縮為新台幣柒佰肆拾玖萬壹仟伍佰叁拾捌元。
上訴人甲○○、乙○○就前項給付，應再給付上訴人丙○○自民國八十六年一月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人甲○○、乙○○之上訴駁回。
上訴人甲○○請求上訴人丙○○返還因假執行所為給付及假執行聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除減縮部分外），均由上訴人甲○○、乙○○負擔。
原判決第一項命上訴人甲○○、乙○○給付上訴人丙○○（減縮後）新台幣柒佰肆拾玖萬壹仟伍佰叁拾捌元及本判決第三項部分（利息部分）於上訴人丙○○以新台幣貳佰萬元供擔保後，得假執行；但上訴人甲○○、乙○○於假執行程序實施前，以新台幣柒佰肆拾玖萬元為上訴人丙○○預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於甲○○、乙○○敗訴之部份廢棄。㈡右廢棄部份，被上訴人丙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢對造上訴人丙○○之上訴駁回。㈣被上訴人丙○○應給付上訴人甲○○新台幣參佰捌拾玖萬肆仟參佰貳拾捌元，
及自八十七年三月三十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈤對造上訴人丙○○上訴部份，甲○○、乙○○如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：㈠原判決主文第一項之判決，違背民事訴訟法第三百八十八條訴外裁判禁止之原則
。除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，民事訴訟法第三百八十八條定有明文，此為訴外裁判禁止原則。本件被上訴人丙○○於原審提起本訴，其於八十五年（誤為八十六年）十一月二十日起訴狀訴之聲明第二項載明「被告應給付原告新台幣八百萬元，及自本狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。或應向鈞院提存所辦理清償提存，提存金額為新台幣八百萬元，提存物受取人為原告，原告將坐落台南市○○段二五之一、二五之五０地號土地移轉登記予被告時，原告即得領取該提存物」（見原審卷第三頁背面）。丙○○嗣於八十六年五月十三日言詞辯論時，主張「訴之聲明第二項更正為原告將坐落台南市○○段二五之一、二一之五０地號土地移轉登記予被告時被告應給付原告八百萬元添」（見原審卷一三八頁）。足見丙○○已將原八十五年十一月二十日起訴狀訴之聲明第二項前段「被告應給付原告新台幣八百萬元，及自本狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息添」予以撤回；該部份之請求既經撤回，即已不存在。丙○○又於八十六年五月十四日提出之準備書狀第一點主張：「關於起訴狀訴之聲明第二項下半段『或應向鈞院提存所辦理清償提存』部份，茲聲明撤回」等語（見原審卷一四八頁背面）；又將原八十五年十一月二十日起訴狀訴之聲明第二項後段予以撤回，則丙○○原八十五年十一月二十日起訴狀訴之聲明第二項已全部撤回，而不存在。惟原審判決主文第一項竟判決「被告應於原告將坐落台南市○○段二五之一地號，建，面積０．０一四六公頃及同段二一之五０地號，雜，面積０．００二一公頃土地所有權全部移轉登記予被告之同時，給付原告新台幣捌佰萬元。」，顯屬訴外裁判。
㈡上訴人丙○○提起本件訴訟顯然欠缺權利保護要件，不應准許。甲○○、乙○○
於八十年十一月二十日向丙○○購買坐落台南市○○段二五之一、二一之五０號土地二筆，因丙○○不親自出面受領價金，且又拒絕將土地移轉登記予沈陳二人，沈陳二人乃對丙○○提起請求土地所有權移轉登記之訴，經本院八十四年度重上更㈢字第二０號、最高法院八十五年度台上字第一五七五號判決（以下簡稱前案），丙○○應於沈陳二人給付八百萬元予丙○○同時，將前開土地所有權全部辦理移轉登記予陳沈二人。沈陳二人於前案判決確定後即備妥款項，準備給付，詎丙○○竟拒絕辦理土地移轉登記，而要求沈陳二人應將價款向法院辦理提存，顯係無理要求。查沈陳二人既無不給付買賣價金之情事，則丙○○提起本件訴訟，顯然欠缺權利保護要件，不應准許。
㈢退步而言，縱令丙○○得起訴請求沈陳二人給付買賣價金，沈陳二人主張同時履
行抗辯權。按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，最高法院三十年上字第八號判例甚詳。查沈陳二人曾對丙○○提起請求土地所有權移轉登記事件，經本院八十四年度重上更㈢字第二０號，最高法院八十五年度台上字第一五七五號判決：「丙○○應於上訴人甲○○、乙○○給付新台幣捌佰萬元予丙○○之同時，將坐落台南市○○段二五之一號，建，面積０．０一四六公頃及同段二一之五０號，雜，面積０．００二一公頃土地所有權全部辦理移轉登記予沈陳二人。」，該案業已判決確定。從該確定判決足以證明「沈陳二人給付丙○○八百萬元」與「丙○○將該二筆土地辦理所有權移轉登記予沈陳二人」互為對價關係，應同時履行。查前案沈陳二人請求土地所有權移轉登記，其法律關係為履行契約；而本案丙○○請求給付買賣價金，其法律關係亦同為履行契約，且均屬同一土地買賣契約，則丙○○主張沈陳二人並無同時履行抗辯權等語，顯不足採信。再依據買賣契約第五條約定「甲方（指丙○○）對乙方（指沈陳二人）收取本契約第二條第三項價款同時，應須辦妥左列文件，交付乙方，以便向地政機關申請過戶登記，而登記程序上再須要甲方之印鑑証明書或蓋章者，甲方應無條件給乙方之方便，絕不得藉故刁難。⑴印鑑証明書⑵戶籍謄本⑶委託書⑷現值申報書⑸土地所有權狀⑹契約書。」，查丙○○迄未交付前開文件予沈陳二人，則沈陳二人自得主張同時履行抗辯權。丙○○雖主張沈陳二人已同意委由黎代書辦理登記，丙○○已將文件提出予黎代書，已發生給付文件予沈陳二人之同等效力等語，沈陳二人否認丙○○之主張。此從沈陳二人於八十七年四月二十日委託楊昌禧律師，向黎家俊代書函詢：有無受沈陳二人之委任辦理系爭土地之移轉登記？如有委任係何人在何時出面委任？有無代理沈陳二人向丙○○收受前開文件？如有代理收受，係在何時收受？目前該文件放於何處？有催告信函及掛號郵件收件回執可按。黎家俊代書於八十七年四月廿七日收受前開催告信函，均不敢回覆，足見沈陳二人並未委任黎家俊代書辦理前開土地之登記，亦未代理收受丙○○之文件。
㈣証人黎家俊在本院雖稱「送件資料上甲○○、乙○○有委任收據上也有寫『委轉
』」、「我是認知雙方一起拿証件來或不同時間拿來，都是為了辦理土地移轉登記。」等語。惟查乙○○與楊昌禧律師前往黎代書事務所蓋章，是因丙○○於八十五年十月二十九日依據民事確定判決通知甲○○、乙○○前往黎代書事務所蓋章，故由乙○○與楊昌禧律師一同去蓋章，並交付乙○○之身分証影本及甲○○之戶口名簿影本予丙○○而已。沈、陳二人與黎家俊並不認識，亦未委任黎家俊辦理土地移轉登記。甲○○當時在國外並未前往黎代書事務所，此為丙○○所自承並為証人黎家俊所不否認，則甲○○又如何委任黎家俊，足見甲○○、乙○○與黎家俊之間並無委任關係。丙○○在原審自承乙○○蓋章時，代書未即時填寫受託代書之姓名、住址，等到要移轉登記所需証件備妥，打算要向地政事務所辦理所有權移轉登記時代書始填寫其姓名、住址及蓋章等語；再參照土地登記申請書上嗣後填寫之雙方代理人為「黎家俊」，惟土地增值稅（土地現值）申報書上記載之代理人則為「林昭蓉」，此有台南市稅捐稽徵處八十八年三月十一日（八八）南市稅財字第二九二二七號函後附土地增值稅（土地現值）申報書附卷足憑。「林昭蓉」與沈、鄧二人從未謀面更談不上委託其辦理土地增值稅申報，完全是丙○○勾結黎家俊、林昭蓉共同偽造文書。按買賣標的物與其價金之交付，除法律另有規定或契約另有訂定或另有習慣外，應同時為之，民法第三百六十九條定有明文。又「甲就其所有之土地與乙成立買賣契約就價金部份約定分期給付，乙於交付第一期款後，請求交付土地，甲主張同時履行抗辯，以未受領全部價金而拒絕是否有理由？」之法律問題，經司法院司法業務研究會第三期研究結果認為：「依民法第三百六十九條規定，買賣標的物與其價金之交付，除契約另有訂定外，應同時為之，現就價金部份，約定分期給付，而對土地部份並未另行約定交付期間，土地之交付應於第一期價金後為之，甲不得主張同時履行抗辯，拒絕交付土地，多數採甲說。」。沈曾二人向丙○○購買系爭土地，對於土地價金已約定分期給付，而對於土地辦理所有權移轉登記及土地交付日期則無約定，沈陳二人已給付第一期款，則沈陳二人自得請求丙○○辦理土地所有權移轉登記及交付土地，並在丙○○未履行前，主張同時履行抗辯拒絕給付價金一千一百六十二萬九千三百七十五元。
㈤查，沈、陳二人已給付本件土地買賣契約第一期款一百萬元（雖名為訂金，但實
屬買賣價款一部），且丙○○已對沈、陳二人假執行取得三百八十九萬四千三百二十八元；又應給付沈、陳二人前審訴訟費用五十萬八千四百六十二元，合計五百四十萬二千七百九十元，本件土地買賣總價款為一千二百六十二萬九千三百七十五元。丙○○取得之價款為全部價款四二．七八％，且丙○○對於其餘價款又對乙○○之財產予以假扣押，對於全部價款已取得十足之保障。反觀系爭土地到目前為止，尚未辦理所有權移轉登記及交付予沈、陳二人自得依據民法第三百六十九條之規定，主張同時履行抗辯權。丙○○雖主張系爭土地業經甲○○聲請假扣押，並由執行法院將土地交與甲○○之代理人沈陳秀姬保管，而聲明放棄土地之占用云云。惟查系爭土地既經甲○○聲請假扣押，丙○○已喪失該土地之處分權，且執行法院將土地交予甲○○之代理人沈陳秀姬保管，係基於假扣押執行，與買賣之點交不同。況本件買方為沈、陳二人，丙○○對甲○○一人為交付仍不發生交付之效力，則其主張以放棄系爭土地之占用，以代替交付，自非合法。
㈥甲○○請求丙○○返還三百八十九萬四千三百二十八元之部份。按法院廢棄或變
更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償。民事訴訟法第三百九十五條第二項定有明文。查丙○○於原審判決：「被告應給付原告新台幣參百陸拾貳萬玖仟參佰柒拾伍元，及自民國八十六年一月廿九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」、「本判決第二項於原告以新台幣壹佰貳拾壹萬元供擔保後得假執行。」後隨即聲請假執行，其假執行取得之金額為三百八十九萬四千三百二十八元，，爰依民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，追加請求「丙○○應給付甲○○新台幣三百八十九萬四千三百元，及自八十七年三月廿六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」。
三、證據：援用第一審及發回前本院二次前審所提各項證據。
乙、上訴人丙○○部分：
一、聲明：㈠原判決主文第一項關於命上訴人丙○○應同時履行土地所有權移轉部分
，及主文第三項駁回上訴人丙○○後開請求部分，及主文第四項命上訴人丙○○負擔訴訟費用部分，及主文第六項駁回上訴人丙○○其餘假執行之聲請部分之裁判，均廢棄。㈡被上訴人甲○○、乙○○應給付上訴人丙○○之金額縮減為新台幣七百四十九萬一千五百三十八元，並應再給付上訴人丙○○自民國八十六年一月二十九日起訴狀繕本送達翌日，起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢甲○○、乙○○之上訴，以及甲○○請求丙○○應給付甲○○新台幣三百八十九萬四千三百二十八元，及自八十七年三月三十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，均駁回。㈣就前開聲明第二項部分，上訴人丙○○願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：除與原判決及本院二次前審判決記載相同部分，予以引用外，另略補稱：㈠上訴人固曾於第一審八十六年五月十三日言詞辯論時將訴之聲明第二項更正，惟
上訴人更正之真意，係要將該項聲明第二項下半段之「：：或應向鈞院提存所辦理清償提存：：」部分撤回，為恐筆錄記載有誤，或與上訴人之真意不符，乃立刻以於次日以書狀表明係要將「：：或應向鈞院提存所辦理清償提存：：」部分撤回，並明確地於書狀中表示對造之「同時履行抗辯」無理由，以及未撤回利息部分之請求（原審卷一四九頁）。退一步言，若謂上訴人於一審八十六年五月十三日言詞辯論時已將訴訟減縮，惟依次日所提準備書狀之記載，已明確表示除「：：或應向鈞院提存所辦理清償提存：：」部分撤回外，其餘減縮部分又擴張，與起訴時之原聲明相同。查上開書狀繕本於八十六年五月十七日送達予被告之訴訟代理人，同月廿九日言詞辯論時，上訴人之訴訟代理人並未表示異議，逕為辯論，則追加或擴張，亦為合法，且對造已喪失責問權。則上訴人於一審審理時訴之聲明為：「⑴被告應給付原告新台幣三百六十二萬九千三百七十五元，及自八十六年一月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⑵被告應給付原告新台幣八百萬元，及自八十六年一月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⑶訴訟費用由被告負擔。⑷原告願供擔保，請准予宣告假執行。」。一審判決就原告丙○○所請求之八百萬元部分，附帶應同時履行土地所有移轉之條件及駁回利息之請求，則就上開同時履行之條件及駁回利息請求部分，均為不利於上訴人曾福址之判決，原告並非全部勝訴。對造主張上訴人丙○○就一審全部勝訴判決提起上訴，顯有誤解。則上訴人丙○○就不利於己之判決聲明上訴，自無不合。再者，上訴人丙○○對一審判決於八十六年六月十三日具狀聲明上訴請求「原判決命上訴人（原告）應同時履行移轉登記之部分及駁回上訴人左開第二項部分請求（利息請求）廢棄」；及「原判決命被上訴人應給付新台幣八百萬元部分，被上訴人應給付上訴人自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，本院前審於八十七年一月十三日行言詞辯論時，上訴人丙○○引用上開聲明，而對造上訴人並未異議而行言詞辯論，依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百五十五條第二項之規定，視為同意追加。則不論如何上開二項聲明已繫屬於法院，對造又未異議而就本案為言詞辯論，已喪失責問權，自不得再為程序上之抗辯。
㈡本件土地買賣總價金為一千二百六十二萬九千三百七十五元，對造僅支付定金一
百萬元而已，尚欠一千一百多萬元之價金，依通常經驗定則，若非有特別約定買受人於支付極小數額之定金後即得先要求交付土地之特別約定，任何土地出賣人均不可能僅收受定金，買受人尚積欠龐大價金之時，即同意先交付土地予買受人使用。則對造主張其已支付定金一百萬元，即得要求將總價一千二百六十多萬元之土地全部交付其使用，顯然違背通常經驗定則，兩造間之買賣契約也不可能有支付一百萬元之定金即得請求交付土地之真意存在。又本件訴訟起訴前，土地即已由對造聲請假扣押，法院查封後已將土地交付予對造之代理人沈陳秀姬（甲○○之妻）保管，即對造已對土地有事實上之管領能力，且上訴人丙○○也已以書狀聲明拋棄占有隨時交付，只要對造撤回假扣押執行，隨時得占有使用系爭土地，則對造僅支付定金一百萬元，且自己假扣押系爭土地，系爭土地已由法院交其保管，其主張土地未交付拒付已到期之各期價金，顯然無理由。
㈢查上訴人丙○○依第一審判決主文第二項，所命給付及第五項准供擔保，實施假
執行，供擔保後強制執行對造之財產。而上開第一審判決主文第二項及第五項，均為本院前審判決予以維持，未經廢棄或變更，雖最高法院將本件再次發回本院更審，惟最高法院所廢棄者，為第二審判決，非第一審判決，則上訴人丙○○所據以聲請假執行之一審判決假執行宣告部分，並未經廢棄或變更，即並無民事訴訟法第三百九十五條之適用。又一審判決命對造給付尾款價金三百六十二萬九千三百七十五元部分之判決有理由，該部分給付判決及假執行宣告應予維持，對造有給付該價金之義務，則對造請求上訴人丙○○返還因假執行所得之金額，並無理由，應予駁回。
㈣依八十年十一月二十日不動產買賣契約書第二條付款方式：「民國八十年十一月
二十日交付壹佰萬元正（開出發票人為台南區中小新興分行之台銀支票壹張Ｎ00000000帳號０００３３－３號）為訂金。則對造於八十年十一月二十日（即簽約日）支付之新台幣一百萬元，確係為訂金而已，而非第一期款，依日常及通常社會經驗定則，尚難謂有權要求交付土地，則對造主張定金以外之價金支付應與土地交付同時為之，其抗辯並無理由。
㈤兩造間不動產買賣契約書第二條明文約定，對造應於民國八十年十一月二十一日
交付四百萬元；八十年十一月二十三日交付四百萬元，增值稅單開徵且完清時付清尾款三百六十二萬九千三百七十五元。再查，系爭土地移轉所需增值稅業經丙○○於八十六年一月十六日繳納完畢，丙○○並將移轉登記所需之文件交付予對造所委任之黎代書，並經對造沈、陳二人同意並蓋章，則對造給付價金有明確之時期，即民國八十年十一月二十一日應支付四百萬元、八十年十一月二十三日應支付四百萬元、八十六年一月十六日應支付三百六十二萬九千三百七十五元。既然對造應給付之各期款之日期均已確定，依民法第二百六十四條第一項但書規定：但自己有先為給付之義務者，不在此限。則對造應於上開期日給付各期價金，並無主張同時履行抗辯之餘地。
三、證據：援用第一審及發回前本院二次前審所提各項證據。
理 由
一、上訴人丙○○主張：對造上訴人甲○○、乙○○於八十年十一月二十日，向伊購買坐落臺南市○○段二五之一、二一之五十號二筆土地（以下稱系爭土地），約定價金一千二百六十二萬九千三百七十五元，分四期給付，兩造因價金給付方法發生爭執，甲○○、乙○○乃對伊提起土地所有權移轉登記訴訟，經三審判決「丙○○應於甲○○、乙○○給付八百萬元之同時，將上開二筆土地所有權移轉登記予沈、陳二人」確定（以下稱前案判決）。伊即將辦理系爭土地所有權移轉登記所需文件，交予訴外人黎家俊代書，並通知對造上訴人前往蓋章，委託黎代書辦理移轉登記手續，且繳納土地增值稅完畢，惟對造上訴人拒不依約給付其餘八百萬元價金及尾款三百六十二萬九千三百七十五元，爰依買賣之法律關係，求為命對造上訴人如數給付並加付法定遲延利息之判決。（於本院前審程序中，上訴人丙○○同意對造上訴人以前案訴訟其應賠償之訴訟費用抵銷系爭價金之主張，因而就價金八百萬元減縮請求為七百四十九萬一千五百三十八元）。
二、上訴人甲○○、乙○○二人則以：兩造之買賣糾紛既經另案判決確定，丙○○自可持該判決書強制執行，且伊未同意由黎代書辦理系爭土地所有權移轉登記，且伊至黎代書處簽名蓋章時，該等文件均空白，對造上訴人未踐行通知程序逕行起訴請求給付尾款，顯然欠缺權利保護必要，對造上訴人遲延履行移轉登記義務，致伊受有相當於租金之損害，亦得主張與系爭價金抵銷等情，資為抗辯。並以對造上訴人已於八十七年三月三十一日聲請假執行，由上訴人甲○○處取得三百八十九萬四千百二十八元，爰依民事訴訟法第三百九十五條第二樣規定，求為判決命對造上訴人如數返還上訴人甲○○，並加付法定遲延利息之判決。
三、查：兩造關於買賣前開土地，因價金給付之方式爭執而渉訟，經三審判決確定上訴人丙○○應於上訴人甲○○、乙○○給付八百萬元之同時，將前開土地辦理所有權移轉登記予沈、陳二人之事實，有上訴人丙○○所提出之原審八十一年度重訴字第二十五號、本院八十四年度重上更㈢字第二０號、最高法院八十五年度台上字第一五七五號判決為証（原審卷一，第十四頁至七十頁），並經本院前審依職權調取上開卷宗查明屬實，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。又前案判決確定後，上訴人丙○○曾將辦理系爭土地移轉所需文件交付黎家俊代書事務所，上訴人甲○○、乙○○亦於文件上蓋章，上訴人丙○○已於八十六年一月十六日向稅捐機關繳納移轉登記之增值稅、並曾以存証信函告知上訴人甲○○、乙○○，通知其等五日內將八百萬元價金提存之事實，亦有丙○○所提出之台南市○○路第十五支局存証信第四二一號存証信函、掛號信函收執、台南市稅捐處土地增值稅繳款收據為証（原審卷一，七十一頁以下），此部分主張，亦堪採信。茲兩造以前開情詞互辯，是本件應審究者，乃原審判決主文第二項是否係訴外裁判？（亦即上訴人丙○○是否曾於原審撤回其起訴狀所載之聲明第二項），上訴人丙○○就本件有無權利保護必要？上訴人甲○○、乙○○之同時履行抗辯是否有理？甲○○依民事訴訟法第三百九十五條第二項請求返還其因假執行所為給付是否有理？
四、經查：㈠本件被上訴人於原審之起訴狀訴之聲明第二項為：「被告應給付原告新台幣八百
萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，或應向鈞院提存所辦理清償提存，提存金額新台幣八百萬元提存物受取人為原告，原告將坐落台南市○○段二十五之一、二一之五十號土地移轉登記予被告時，原告即得領取該提存物。」，嗣於八十六年五月十三日原審言詞辯論期日，當庭將該聲明第二項更正為「原告將坐落台南市○○段二五之一、二一之五０地號土地移轉登記予被告時，被告應給付原告八百萬元。」；並隨即於翌日具狀表明：「關於起訴狀訴之聲明第二項下半段『或應向鈞院提存所辦理清償提存』部份，茲聲明撤回。」等語（原審卷一、第三頁反面，卷二、第一三八頁、一四八頁反面），上訴人丙○○主張其言詞更正、書狀撤回之真意乃：「這是在第一審時起訴狀（第二項聲明有關）提存問題，法官要求我們更正，當天五月十三日我們即以言詞更正，後來發覺不太對勁，隔天五月十四日我們怕筆錄記載不完整，另外用書狀表明真意，五月十四日之書狀繕本，也有送達對造訴訟代理人，對造訴訟代理人於下次開庭也沒有對我們五月十四日之書狀表示異議，而為言詞辯論。我們認為給付沒有同時履行的問題」（見本審卷，第四十二頁），查：
上訴人丙○○於原審之起訴狀聲明第二項共有二部分，其第一部分（前段）為：「被告應給付原告新台幣八百萬元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，第二部分（後段）為：「或應向鈞院提存所辦理清償提存，提存金額為八百萬元，提存物受取人為原告，原告將座落台南市○○段二五之一、二五之五十號土地移轉登記予被告時，原告即得領取該提存物」，二者係立於選擇關係。上訴人丙○○於八十六年五月十三日言詞辯論時，當庭更正為「原告將坐落台南市○○段二五之一、二一之五０地號土地移轉登記予被告時，被告應給付原告八百萬元。」。依此項陳述，則其意思顯然係將第二部分（後段）之「或應向鈞院提存所辦理清償提存，提存金額為八百萬元，提存物受取人為原告，原告將座落台南市○○段二五之一、二五之五十號土地移轉登記予被告時，原告即得領取該提存物」部份之聲明撤回，但就第一項聲明部分則從原先之請求被告單純給付價金，退一部主張附有同時履行之條件，亦即其第二項聲明僅剩下：「原告將坐落台南市○○段二五之一、二一之五０地號土地移轉登記予被告時，被告應給付原告八百萬元。」。上訴人丙○○於言詞辯論期日之翌日所具書狀，既明白表示撤回「起訴狀」聲明第二項下半段「有關向鈞院辦理清償提存」，實係重新就前一日之言詞陳述再以書狀表示明確而已，二者既相隔一日，其主張係因恐筆錄記載不完整，乃另以書狀表明真意一節，尚屬可採。又依其五月十四日之書狀第二點之內容「至於本案，係土地出賣人請求承買人給付價金，依契約第二條約定第二期款、第三期款各四百萬元，應於八十年八月二十一日、十一月二十三日給付，應給付期已到，被告在本案並無同時履行之正當理由，若提出則屬違背誠信原則」意旨觀之，探求其真意，顯係就聲明第二項又再更正為「不附同時對待給付」之條件，事甚明確。上訴人甲○○等主張上訴人丙○○之第二項聲明已全部撤回而失其存在云云，尚有誤會，並不足採，原審本此項意旨進行辯論，兩造其後又就此項聲明互為言詞辯論，自無不合。又上訴人雖主張其請求上訴人甲○○、乙○○給付系爭價金已不必再附有對待給付之條件，但此項主張既為原審所不採，上訴人甲○○、乙○○所為同時履行之抗辯，又為原審所是認，則原審為以同時履行為條件之判決，核與最高法院二十九年上字第八九五號判例意旨相合，上訴人甲○○、乙○○主張本件原審判決主文第一項有訴外裁判情事云云，自非可採。又上訴人丙○○既請求甲○○、乙○○給付價金，並主張其等不得主張同時履行抗辯，原審判決就其中八百萬元部分，仍採甲○○等抗辯而為附有同時履行條件之判決，此項判決即屬對上訴人丙○○不利（參見楊建華，問題研析民事訴訟法一，第三三一頁），則其就此部分判決聲明不服提起上訴，求為不附對待給付條件之判決，即無不合，不生對勝訴判決提起上訴之欠缺上訴利益之情事，事甚明確。
㈡又按被告（在本案即上訴人丙○○）於訴訟程序中為同時履行之抗辯，乃對於原
告（本件上訴人甲○○、乙○○）之訴提出之防禦方法，非為訴訟標的，法院就同時履行抗辯所為之判決，亦係對於防禦方法所為之裁判，並無民事訴訟法第四百條之實質上確定力，其對待給付部分，僅係原告聲請強制執行之條件，亦不能認為具有執行力，如原告未提出對待給付請求強制執行，被告不得聲請法院就對待給付部分對原告為強制執行。（楊建華：前揭書、第三三三頁參照）。查兩造間關於系爭土地之前案確定判決雖為：「甲○○、乙○○應於被告將系爭二筆土地所有權移轉登記之同時，給付八百萬元給丙○○」之判決，但該部分依上開說明，係對防禦方法之裁判，並無實質確定力及執行力，上訴人（前案被告）丙○○自無從持前案確定判決據以聲請強制執行，上訴人甲○○、乙○○抗辯稱丙○○可持該前案確定判決聲請強制執行，其提起本件訴訟欠缺權利保護必要云云，自無足採，又上訴人丙○○於前案判決中，乃係立於被告之地位，單純就上訴人甲○○、乙○○請求移轉系爭二筆土地為同時履行之對待給付抗辯而已，並未就價金部分提出反訴，前案判決僅審理此項抗辯是否可採，並未就其若請求價金是否亦須附有同時履行條件為審判，自不生既判力之失權效（遮斷效）問題，況丙○○請求價金部分，依其主張係判決確定後發生之事實（辦理過戶資料交代書以及繳納增值稅，詳後述）均係基準時以後所生事項，自非不得另為不同主張，甲○○、乙○○抗辯，丙○○不得為相反之主張云云，亦非可採。
㈢按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自
己有先為給付之義務者，不在此限，民法第二百六十四條第一項著有明文。又買賣之標的物與價金之交付，以同時為之為原則，然法律另有規定或契約另有訂定或另有習慣者，從其規定或約定或習慣。此觀民法第三百六十九條規定自明。經查：
１依兩造不動產買賣契約書第二條約定之付款方式為：⑴甲○○、乙○○應於
民國八十年十一月二十日交付一百萬元為訂金（已交付完畢）。⑵民國八十年十一月二十一日交付四百萬元（但本日須辦理抵押權塗銷）。⑶民國八十年十一月二十三日交付四百萬元。⑷增值稅單開徵且完清時付清尾款三百六十二萬元九千三百七十五元。第五條則約定：「甲方（即丙○○）對乙方（即甲○○、乙○○）收取本契約第二條第三項價款同時，應須辦妥左列文件交付乙方，以便向地政機關申請過戶登記，而登記程序上再須要甲方之印鑑證明書或蓋章者，甲方應無條件給乙方之方便，絕不得藉故刁難。」，其所謂之左列文件即包括「①印鑑證明書，②戶籍謄本，③委託書，④現值申報書，⑤土地所有權狀，⑥契約書。」由上開契約文字觀之，系爭買賣價金第二期款四百萬元，兩造已明確約定給付日期為八十年十一月二十一日，僅同時約定該日應由丙○○辦理抵押權登記之塗銷，茲丙○○既於提起本件訴訟前即已辦理抵押權塗銷登記完畢，此有土地登記簿謄本附原審卷可稽，則該第二期款之給付期既屬確定，且條件已成就，是此部分上訴人甲○○、乙○○依約即有先為給付義務，事甚明確。上訴人丙○○請求甲○○乙○○給付第二期款四百萬元，於法即無不合。
２第三期款四百萬元部分，雖兩造亦有明確之給付日期，已見前述，因契約第
五條另約定：「甲方（即丙○○）應同時辦妥移轉登記所需文件交付乙方（即甲○○、乙○○）以便申請過戶登記」，則此二項給付間即有互為對待給付之關係，於丙○○未交付該項文件之前，上訴人甲○○、乙○○固得拒絕給付第三期款四百萬元。惟查：上訴人丙○○主張其於前案判決確定後，即將移轉登記所需文件交付黎家俊代書，同時促請甲○○、乙○○前往黎代書處蓋章，委任黎代書代辦所有權移轉登記手續，上訴人甲○○、乙○○已於土地登記申請書上蓋章，有卷附之郵局存證信函及土地登記申請書等件可憑，上訴人甲○○、乙○○對申請書上其印文之真正均不爭執，辯稱該文件於其蓋章時均屬空白，且甲○○當時人在國外，未前往黎代書處委任代書，渠等僅係確認丙○○提出之文件而已，並未同意委任黎代書辦理所有權移轉登記云云，然查當日上訴人乙○○與其代理人楊昌禧律師共同前往黎家俊代書處時，曾交付乙○○之身分證影本及甲○○之戶口名簿影本予黎家俊代書，並由乙○○及甲○○之代理人楊昌禧律師在土地登記申請書上蓋章，此為楊昌禧律師所不否認，並有黎家俊代書應楊昌禧律師要求所書立之證明書影本附卷可稽（見本院前審卷八十八年重上更一字二第二號卷，第一百頁）。如上訴人甲○○、乙○○僅係為確認丙○○提出之文件，並非委任黎家俊代書辦理系爭土地所有權移轉登記事項，則其何須由律師陪同、又交付上開過戶文件予黎家俊代書，且蓋章於土地登記申請書上，更要求黎家俊代書開立證明書以為留存，如此慎重其事之理？是上訴人甲○○、乙○○所辯未同意委任黎家俊代書辦理系爭土地過戶事項云云，與事實不符，顯非可採。上訴人甲○○既已將移轉登記必須之文件交予楊昌禧律師委任其辦理本件土地所有權移轉事務，其當時是否在國內，其本人有無前往代書事務所，均不影響楊昌禧律師代理其處理事務之效力。上訴人甲○○、乙○○之代理人楊昌禧律師既將移轉登記所需之文件交付予黎家俊代書，並於申請書上蓋章，即係委任黎家俊代書辦理本件土地移轉登記事務，黎家俊代書在受委任範圍內，另委任他人處理部分事務，或直接代理二人以本人之名義委任第三人處理事務，因土地過戶事項係屬例行性事務，但凡土地代書均可勝任，故習慣上均得由第三人代理，依民法第五百三十七條但書規定，自屬有效。此從兩造係先交付相關證件，於空白書類（例稿）上預先蓋章即可知兩造係同意複委任，是上訴人甲○○以其當時人在國外，未前往黎家俊代書事務所，暨甲○○、乙○○以其於空白土地登記申請書上蓋章，申報土地增值稅之代理人為林昭蓉而非黎家俊，抗辯其等並未同意委任黎家俊代書辦理所有權移轉登記，並不足採。堪認上訴人丙○○於將文件（依土地登記申請書附繳證件包括判決書九份、土地增值稅收據、土地所有權狀）提出予黎代書，並經上訴人甲○○、乙○○同意蓋章時，即已完成交付「相關文件予乙方（即甲○○、乙○○）」之條件，則依約定，上訴人丙○○即得請求上訴人甲○○、乙○○給付第三期款四百萬元，其請求洵屬有據，應予准許。
３再查上訴人丙○○已於八十六年一月十六日繳納土地增值稅完畢，有增值稅
繳款書二紙附原審卷可證，依契約第二條就第四期款約定之尾款三百六十二萬九千三百七十五元，甲○○、乙○○即有給付之義務。該尾款給付之期限既已明確約定，丙○○自亦無須踐行通知之義務，沈、陳抗辯丙○○之起訴欠缺權利保護必要，顯無足採。
㈣復查，本件買賣糾紛，純係因上訴人甲○○、乙○○於給付訂金一百萬元後，即
未依約繳納第二、三、四期款所致，其迄未能辦妥所有權移轉登記，如前所述，亦係可歸責於渠等之原因所致，縱令依前案判決所示，丙○○亦於甲○○、乙○○給付八百萬元之同時始負移轉所有權登記之義務，甲○○、乙○○二人迄未給付其餘價金，故上訴人丙○○就移轉所有權登記之義務即不負給付遲延之責任，則上訴人甲○○、乙○○以其受有相當於租金之損害，主張與本件價金抵銷云云，不足採取。至於甲○○、乙○○另主張伊前提起之系爭土地所有權移轉登記事件，已判決丙○○敗訴並應負擔訴訟費用確定，伊得以丙○○應負擔之五十萬五千二百六十元訴訟費用與價金相抵銷，因丙○○已於本院前審同意其抵銷主張，並就抵銷數額減縮其請求金額，此部分因減縮即非本院所審理範圍，併此敘明。㈤上訴人甲○○、乙○○又抗辯上訴人丙○○迄未交付系爭土地予伊，伊亦得主張
同時履行抗辯，拒絕給付價金云云。按「不動產買賣價金支付義務之對價，為所有權之移轉登記，抑或為標的物不動產之交付，不無疑義，不動產所有權因登記而移轉，在交付前買賣人已得處分之，除有特別情事或特約外，不得以出賣人尚未為標的物之交付為理由，而拒絕價金之支付（史尚寬，債法總論，第五五七頁。注釋民法（），第二六三頁）查：本件兩造契約僅就價金之支付，約定採分期付款方式，並就出賣人即丙○○相對義務為何作有約定，已如前述，但並未就土地應於何時交付另有約定，此觀契約第七條就土地房屋應於民國 年 月 日以前搬空移交與乙方掌管或居住，就年月日部分係以斜線將空白處劃去，並無記載特定之日期即明（原審卷第八頁反面、本院八十八年重上更一字第二號卷，第四十六頁）。又標的物交付定有期限者，其期限推定為價金交付之期限，民法第三百七十條著有明文。反之，僅就價金定有期限時，民法未就標的物交付時期，設有推定規定，其情形究有不同，未可類推適用民法第三百七十條之規定。（史尚寬，債法各論，第五十四頁）又不動產買賣約定分期給付價金，其原因多端，非謂有此約定者，其目的即係在先取得土地之利用，蓋若當事人確有此項合意存在，理應於契約中約明，以免日後爭執，始屬正辦。故不能僅因價金分期約定，土地交付未約定，即推認於價金一部給付後，出賣人即有交付土地之意思，上訴人等主張交付土地與價金之交付有同時履行之牽連關係，尚非可採。況就本件事例言之，因系爭土地早已遭上訴人甲○○、乙○○聲請假扣押查封執行，並由執行法院交付甲○○之妻（原審之訴訟代理人）管理中，此為兩造所不爭執，茲上訴人丙○○已於本院前程序審理時，具狀向甲○○、乙○○買受人陳明拋棄占有，隨時交付（八十八年上更一字第二號卷，第六十九至七十頁），則甲○○、乙○○二人一旦聲請撤銷假扣押，即得現實占有使用系爭土地，其以土地未交付為由，為同時履行抗辯拒付已到期之買賣價金，即非可採，再參以丙○○曾多次以信函向甲○○乙○○催促給付價金，均受拒絕，其建議甲○○等以提存價金方式解決，對兩造權益均有相當保障，亦不被上訴人甲○○乙○○理睬諸情節觀之，本件上訴人甲○○、乙○○所為抗辯，顯與誠信原則有違。至其又抗辯因系爭土地被假扣押，丙○○已無從給付云云，按不動產因被假扣押、假處分致生不能給付之情事，乃一時不能，並非永久不能，又因假扣押係由上訴人甲○○、乙○○所聲請，並非係案外第三人聲請者，其等依民事訴訟法第五百三十條第三項規定既得隨時撤銷之，一旦假扣押撤銷，則丙○○即回復可交付之狀態，是此部分其抗辯，亦非有理。
㈥上訴人丙○○於本院追加：「原判決命被上訴人（即上訴人）應給付新台幣七百
四十九萬一千五百三十八元部分，被上訴人甲○○乙○○應給付上訴人自起訴狀繕本送達翌日（即八十六年一月二十九日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，核屬擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第四百六十六條第一項準用二百五十五條第一項三款規定，於法並無不合，上訴人甲○○乙○○縱於言詞辯論期日為反對表示，亦不影響本件擴張，此部分請求，因上訴人甲○○乙○○已無同時履行抗辯權，且價金之支付均已屆履行期，已見前述，上訴人請求即無不合，應予准許。
五、依民事訴訟法第三百九十五條條第一、二項規定，假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償。查本件原審判決命上訴人甲○○、乙○○應給付上訴人丙○○尾款三百六十二萬九千三百七十五元部分，並無不合，上訴人甲○○、乙○○之上訴，為無理由，原判決應予維持，此部分本案判決並未有被廢棄變更之情事，上訴人甲○○自無從依民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，聲明上訴人丙○○應返還其因假執行所給付之三百八十九萬四千三百二十八元並加計法定遲延利息，此項請求，為無理由，應併予駁回。
六、綜上所述，本件上訴人丙○○依買賣契約之法律關係，請求上訴人甲○○、乙○○給付七百四十九萬一千五百三十八元及三百六十二萬九千三百七十五元之尾款，並均加計自訴狀繕本送達翌日即八十六年一月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審於上訴人丙○○於本院減縮聲明之範圍內，雖准其請求，但附有丙○○應同時履行移轉系爭土地所有權登記，駁回其請求七百四十九萬一千五百三十八元之法定遲延利息部分之請求，暨該部分假執行之聲請，於法自有未合。上訴人丙○○就此部分提起上訴，求予廢棄改判，為有理由，除廢棄同時履行部分外，爰改判如主文第三項所示，並就原審命甲○○、乙○○給付減縮後之七百四十九萬一千五百三十八元及本判決關於該部分之遲延利息部分，依兩造之聲請分別酌定相當之擔保金額准予宣告假執行及免為假執行。至於甲○○、乙○○上訴部分（應給付丙○○減縮後之七百四十九萬一千五百三十八元及尾款三百六十二萬九千三百七十五元及該尾款遲延利息），原判決判其敗訴，並依兩造聲請，分別以供擔保為條件宣告准、免假執行，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。上訴人甲○○依民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，請求丙○○返還三百八十九萬四千三百二十八元並加計法定遲延利息，為無理由，應併予駁回。其此部分假執行聲請亦併予馭回。
七、結論：本件上訴人丙○○之上訴（減縮部分除外）為有理由，上訴人甲○○、乙○○之上訴及甲○○請求返還因假執行所為給付之訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 廿四 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 張 世 展~B3 法官 吳 上 康右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 四 月 卅 日~B法院書記官 洪 雅 美