臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度重上更㈠字第十號 Ｅ
上 訴 人 甲 ○ ○
乙 ○ ○
丙 ○ ○ 住台北市○○區○○里○鄰○○路○○號
丁 ○ ○ 住台北市○○區○○里○○鄰○○○路○段○○巷
戊 ○ ○ 住台北縣板橋市○○里○鄰○○路○○巷○○號訴訟代理人 張 天 良 律師
許 世 烜 律師被 上訴人 己 ○訴訟代理人 黃 木 春 律師複 代理人 黃 勝 昭 律師右當事人間請求塗銷土地預告登記事件，上訴人對於中華民國八十七年八月十日臺灣嘉義地方法院八十七年度重訴字第二七號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）林清芳曾經與被上訴人共同耕作及輪流耕作系爭土地：既往農耕未機械化，於農村，家內未有成年男子，欠缺勞力時，女人往往召贅，由贅夫操作農田之耕作，上訴人之母親林陳琴係被上訴人之姐姐，被上訴人喪父時，尚年幼，家內無男子可耕作農田，林陳琴乃召林清芳（上訴人之先父）為贅夫，共同耕作，嗣又與上訴人輪流耕作，贅夫林清芳與林陳琴結婚後，與被上訴人係一家人，住在一起，被上訴人年紀又較小，以被上訴人名義承租之農地，由林清芳、林陳琴夫婦與被上訴人共同耕作或輪流耕作，是為必然之事，則林陳琴之証言，應可採信。被上訴人所謂，林清芳未曾耕作本件土地，本件土地一向由被上訴人一人耕作：：之主張，違背社會一般經驗定則而不足採。且上訴人之被繼承人林清芳與被上訴人確曾就系爭土地約定分耕。被上訴人否認系爭土地有分耕之情事：然查依辦理實施耕者有其田分耕人保全承領耕地所有權預告登記規定各點之第二點規定「預告登記之申請應由分耕人會同原承領人填具預告登記申請書（附表式一）檢同耕地四鄰及村里長證明分耕人在耕地放領前實際分耕之證明書（附表二、三）及分耕耕地所有權狀呈由耕地所在地地政事務所轉報縣市政府核定」，顯見系爭土地確有分耕之情事，被上訴人才曾提供相關資料會同上訴人之被繼承人，一同辦理預告登記，故被上訴人之否認，顯與事實不符。再依嘉義縣政府八十七年六月二十五日八七府地權字第○七三二七二號函說明三所示「至於本案土地為何在民國四十九年十月二日預告登記為林清芳名義乙節：查係依據行政院台四三內字第四六八七號令規定：原以一人名義訂約承租之耕地而實際與其同一戶內之父母子女兄弟姊妹或親屬分別耕作，在實施耕者有其田征收放領時，由原訂約之承租人承領者，得由實際分別耕作而未承領耕地之分耕人，就其分耕部分申請保全承領耕地所有權預告登記。」亦足證系爭土地確有分耕之事實。
（二）本件之預告登記，有經被上訴人之同意，不發生其土地所有權被妨害之問題：預告登記係以限制所有權人或其他登記名義人之權利為目的，係限制登記之一種，就土地辦理預告登記後，土地所有人之所有權，受預告登記內容之拘束，因與土地所有權人之權益有利害關係，法令乃規定預告登記，應提出登記名義人之同意及印鑑証明，登記機關於登記完畢後，又須通知申請人及登記名義人（土地登記規則第一二四條第一項第二項、第一二五條）。則本件之預告登記，顯然有經被上訴人之同意。查被上訴人訴求塗銷預告登記之惟一理由係預告登記妨害其土地所有權（請看其起訴狀），惟預告登記既然出於其同意，其自不得以預告登記妨害其土地所有權為理由，請求塗銷預告登記。
（三）本件之預告登記內容，依法有效，雙方應受拘束：查土地登記簿之記載，本件之預告登記係分耕農地之預告登記，主要內容係約定地價未繳清前，被上訴人不得處分土地，將來地價繳清後，林清芳得請求土地所有權之移轉登記（請看卷附土地登記簿謄本之記載）。雙方既然有同意該約定，雙方之間，即成立一種契約。依契約自由之原則，契約成立後，雙方應受拘束（十八年上字第四八四號判例）。被上訴人年幼，無力耕作時，林清芳就入贅於被上訴人之家，輪流耕作本件田地，對被上訴人之家有貢獻，其與被上訴人合意，辦理本件之預告登記，約定將來地價繳清後，其得請求土地所有權之移轉登記，此約定，合情合理，並無違背善良風俗，又無違反法令之禁止規定，依該約定，有請求土地所有權移轉登記之請求權。（最高法院六十六年台再字第四二號判例參照）
（四）被上訴人主張預告登記內容是整號土地之地價應由上訴人之被繼承人林清芳繳納，繳清地價後逕由其申請移轉登記取得全部所有權，茲上訴人予以否認：
本件系爭土地之預告登記為：「嘉府原地籍權字第四六三九六號核定承領地分耕人保全分耕部分之所有權：」，顯見上訴人之被繼承人僅就系爭土地為部分分耕，而非全部。預告登記之備註一為「之承領地價由分耕人負責繳納」而非被上訴人主張之「上承領地價由分耕人負責繳納」，而所謂「之承領地價由分耕人負責繳納」，應配合預告登記之本文予以了解，其係指分耕部分之承領地價由分耕人負責繳納，非指全部承領地價。
（五）依本件分耕之預告登記主旨，被上訴人應將耕地之持分二分之一，移轉登記予上訴人：
本件之預告登記係農地分耕之預告登記。被上訴人也有耕作（註：發回前卷第三一頁，被上訴人八十七年四月二十九日之答辯狀，也主張其自國小六年級輟學後，有加入耕作），林清芳也有耕作，嗣又輪流耕作，則系爭農地並非林清芳一人單獨耕作，依本件農地分耕預告登記之本旨，林清芳不能單獨取得整筆農地之所有權，僅得請求被上訴人將土地持分二分之一移轉登記予伊。上訴人係林清芳之繼承人，就分耕農地預告登記之權利，又已於八十三年九月三十日辦妥繼承登記，對被上訴人擁有請求土地持分二分之一移轉登記之請求權（請看第一審卷第七至十頁之土地登記簿謄本）
（六）上訴人之請求權，尚未消滅：請求權之消滅時效，應自請求權可得行使時起算（民法第一二八條），所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權狀態而言，最高法院著有六十三年台上字第一八八五號判例可稽，故若請求權人因法律限制而無法行使請求權時，即處於請求權不得行使之狀態，消滅時效自無從起算。本件上訴人被繼承人林清芳之所有權移轉登記請求權，因法律限制而無法行使，消滅時效無從起算。耕地承領人，未繳清地價之前，不得將土地移轉予他人（實施耕地有其田條例第二十八條），依本件農地分耕之預告登記內容，亦於承領土地之地價繳清後，林清芳始得請求土地持分之移轉登記。查本件農地之分耕預告登記，於四十九年十月二十日辦妥，六十九年六月三十日繳清地價，但查本件上訴人所繼承之預告登記，其所保全者為承領地分耕人保全部分耕地之所有權移轉登記請求權，然因系爭土地為田地，編定使用種類為特定農業區農牧用地，惟六十二年九月三日總統公布施行農業發展條例，依中央法規標準法第十三條，該條例於0年0月0日生效。依該條例第三十條，每宗農地不得分割，亦不得移轉為共有，該條例最近因農業政策改變而於八十九年一月二十六日修改，未再有原條例第三十條之規定，則林清芳或上訴人於八十九年一月二十六日以前，不得請求本件土地持分之移轉登記或土地分割，上訴人請求土地持分移轉登記請求權之消滅時效期間，應自八十九年一月二十七日起算，尚未逾十五年，請求權尚未消滅，被上訴人所謂，上訴人之請求權已消滅之主張，顯係誤解。（參照最高法院發回意旨）。
（七）上訴人於追加辯論意旨狀中補充法律上理由如左：㈠按「信託契約成立後，得終止時而不終止，並非其信託關係消滅。上訴人亦必
待信託關係消滅後，始得請求返還信託財產。故信託財產之返還請求權消滅時效，應自信託關係消滅時起算」（最高法院六十七年台上字第五○七號判例）。
㈡查本件預告登記所保全應登記予上訴人之父林清芳之土地應有部分二分之一，
因土地原係以一人名義承租及承領，而實際上係輪流耕作，故各人均應有二分之一之權利，故預告登記所保全林清芳之應有部分二分之一之權利係信託登記在被上訴人名下，即林清芳與被上訴人間就預告登記所保全之土地權利有信託關係（註：並非信託法所謂之信託）。按信託關係終止前，信託人尚不得請求返還信託物，則信託關係終止前返還信託物之請求權時效尚未進行，自無請求權因罹於時效而消滅之問題。查本件預告登記所保全之土地權利因係信託被上訴人名義而為登記，而上訴人之父林清芳與被上訴人間之信託關係並未由雙方當事人表示終止，況且林清芳於民國八十三年間死亡，縱能謂信託關係因契約當事人之一方死亡而消滅，因林清芳死亡後迄今仍未逾十五年，請求權時效縱已開始進行，仍未完成。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提最高法院六十六年台再字第四二號判例、最高法院六十七年台上字第五○七號判例等影各本一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）坐落嘉義縣○○鄉○○段司公廍小段一八號、地目田、面積０．二一四九公頃之土地，係被上訴人於四十二年九月，依據實施耕者有其田條例向政府承領之土地，自始即由被上訴人耕作至今，並無他人耕作，其後發現土地被預告登記，預告登記人為林清芳，內容為：嘉府原地籍權字第四六三九六號核定承領地分耕人保全部分耕地之所有權。備註：上承領地價由分耕人負責繳納，承領耕地地價繳清後逕由分耕人申請移轉登記取得所有權，在地價未繳清前不得移轉或設定負擔。被上訴人要求預告登記人塗銷，均一直拖延，至六十九年六月三十日地價繳清，八十三年九月三十日林清芳死亡，由繼承人上訴人等五人於八十四年四月十二日辦妥繼承預告登記。
（二）被上訴人之父母向人承租三筆土地耕作維生，即系○○○鄉○○段司公廍小段一八號田○．二一四九公頃與另外同小段一六九號田○．二三九三公頃及同小段六七二號田○．一二○一公頃，後來父早去世，由母耕作，被上訴人只上學到國小四年級即輟學幫忙家務，稍長即幫忙農耕。到姊姊陳琴長大招林清芳為夫，同一家共同生活，也共同耕作上開三塊田地。民國四十二年七月二十日三號土地同時經政府放領。當時被上訴人已十八歲（民國000年0月00日生）。當時已分居，姊及姊夫林清芳獨自一家生活，被上訴人則與老母一家生活，原承租三號土地也依林清芳之意見分配各自耕作，各自承領所耕作之土地。系爭十八號田分歸被上訴人耕作及承領。而一六九號、六七二號兩塊田地（面積較大）由林清芳耕作及承領。被上訴人承領之土地一直耕作至今，林清芳承領之兩塊土地自己不耕作，於民國五十四年七月十四日即出賣與訴外人陳水池，有該二號地舊土地謄本可證，並為上訴人所是認。並且系爭地本來就分歸被上訴人耕作，也由被上訴人承領，業經村長黃茂榮在第一審結證屬實。地價也一直由被上訴人繳納，到六十九年六月三十日繳清。被上訴人之被繼承人林清芳在分產後根本就無耕作系爭地之事實，也無繳納地價，也不敢請求移轉登記，並非因農業發展條例第三十條之限制而不能移轉登記。
（三）最高法院發回意旨說明。㈠最高法院發回理由謂：查本件預告登記係嘉義縣政府依據上開預告登記規定各
點之規定辦理，辦理時，上訴人之被繼承人林清芳已分耕系爭土地，被上訴人同意林清芳申辦，為原審合法確定之事實。且證人林陳琴在第一審證稱：「我先生（即預告登記人林清芳）入贅後，即開始耕種（系爭土地），一直到我弟弟（即被上訴人）長大，：：：，將土地交給我弟弟耕作：：：」、「（土地放領地價），有約定誰耕作就由誰繳納」（見一審卷二四頁反面、二五頁正面）；又於原審證稱：「：：，土地是大家共同耕作，後來他長大（即被上訴人）了，有耕作能力，就改為由我與被上訴人每年輪流耕作，：：」等語（見原審卷四二頁反面），倘所言非虛，預告登記人林清芳與上訴人共同耕作，其真意何在，即欠明瞭，原審未遑調查審認，遽認本件並無移轉共有之情事，殊嫌速斷等語。但查：
⒈依據嘉義縣政府函說明謂：「至於本案土地為何在民國四十九年十月二日預
告登記為林清芳名義乙節，查係依據行政院台四三內字第四六八七號令規定：原以一人名義訂約承租之耕地而實際與其同一戶內之父母子女兄弟姊妹或親屬分別耕作，在實施耕者有其田征收放領時，由原訂約之承租人承領者，得由實際分別耕作而未承領耕地之分耕人，就其分耕部份申請保全承領耕地所有權預告登記」（附一審卷）。但查該規定係指一號土地由其中一人出名承租並承領，而實際係由親屬數人分耕者，未出名承領人得就其分耕部分申請保全承領耕地所有權預告登記。而本件與此規定完全不符，分述如左：
⑴本件被上訴人與林清芳係同一戶內耕作三號土地，經分產，分別由被上訴人與
林清芳承租及承領，被上訴人耕作及承領系爭地○．二一四九公頃，林清芳耕作一六九號、六七二號兩號地共○．三五九四公頃。並非同一號土地數人分耕由一人承租承領。林清芳並非承領耕地之分耕人。
⑵分產後，系爭地始終由被上訴人承租、承領，也由被上訴人耕作，同一塊土地
並無分給他人耕作之事實，也無分耕部分，預告登記係就全部為預告登記，也未載分耕部分，與前開行政院函示要旨完全不符。
⑶並且系爭地被上訴人承領日期是民國四十二年七月二十日，預告登記申請日期
是民國四十五年七月二日，是在已放領三年之後，登記日期為民國四十九年十月二十日，與申請日期又相差四年。原因發生日期是民國四十九年九月十七日。也就是放領時及申請預告登記時尚無分耕事實，到民國四十九年九月十七日才有分耕事實。此明顯與前開行政院函示規定不相符。根本不符預告登記要件。
⑷並且系爭地放領後一直由被上訴人耕作，地價也一直由被上訴人繳納，此業經
證人即村長黃茂榮結證屬實，並有繳納地價收據可證。林清芳並無分耕之事實甚明。
⒉上訴人在第一審提出兩張覺書為證，但己○印文非被上訴人之印章，被上訴人從無此印章，以前也未看過此二張覺書。其內容不實在，分述如左：
⑴兩張覺書均係民國四十五年六月二十八日同一日所寫，且系同一人之筆跡。同一日何需寫兩份覺書。
⑵被上訴人之簽名均與覺書內容之筆跡相同，係同一人所寫而非被上訴人所簽至明，有被上訴人在第一審之簽名可資核對（一審卷五四頁）。
⑶其中一份覺書內容為：①民國四十六年農曆二月中旬前歸林清芳耕種。②四十
六年農曆三月一日起至四十九年農曆二月中旬止歸己○耕種。③自四十九年農曆三月一日起均歸林清芳耕作。觀該條件對被上訴人極不公平，而土地早已為被上訴人所有，且在被上訴人繼續耕作中，被上訴人不可能接受此種不利之條件。
⑷另一份覺書內容謂：「甲者（指己○）將乙者（指林清芳）司公廍十八號：：
：：土地因（家屬關係）自民國四十五年舊曆五月二十日起至民國四拾柒年農曆二月中旬止貳年以內期間耕作之事經乙者喜諾，同意：：」。同一日同一人所寫兩份覺書，耕作期間竟然不同，並且明明是被上訴人所放領土地，卻指為林清芳所有，與事實顯不相符，足證係任意偽造。
⒊關於林清芳是否有分耕或輪耕系爭地之事實，上訴人之母林陳琴在第一審供述
稱：「我先生（指林清芳）在我二十三歲結婚入贅後即開始耕種，一直作到我弟弟（指被上訴人）長大，我先生入贅時我弟弟約十三、四歲，將土地交給我弟弟耕作時，他約十七、八歲」。法官問：「土地是放領，地價稅何人繳納」？證人答：「我們曾經繳過，那時有約定誰耕作就由誰繳納」（一審卷二四頁反面、二五頁筆錄）。該證人為上訴人之母，且由上訴人偕同到庭作證，不可能為偏坦被上訴人之供述。依據該證言足證下列各事項。
⑴系爭地自被上訴人十七、八歲就交給被上訴人耕作，並無共耕一地或輪流耕作
之事。而被上訴人生於民國000年0月00日，十八歲是民國四十二年，也就是分產由被上訴人放領系爭地，林清芳放領同段一六九號、六七二號地的時間。當時分別放領各自耕作，與證人所說時間相符合。
⑵約定地價稅由誰耕作就由誰繳納。系爭地之地價稅全部由被上訴人繳納，有地
價繳納收據影本附一審卷可證（一審卷五五｜五九頁），足證系爭地全部由被上訴人耕作。
⑶上訴到第二審上訴人又聲請訊問該證人才改稱有輪流耕作，明顯與第一審供述
不符。並且如果有輪流耕作，依前說明，也必輪流繳納地價，上訴人卻全無繳納，足證在第二審變更證言為「：：土地是大家共同耕作，後來他長大了，有耕作能力，就改為由我與被上訴人每年輪流耕作」等語係經高人指點而改變供述，既有每年輪流耕作，為何都沒有繳地價？所供不但與第一審完全不符，且與事證不符，實無可採。
㈡最高法院發回意旨又謂：被上訴人於六十九年六月三十日繳清地價，既為原審
認定之事實，則在此之前，上訴人之被繼承人林清芳之請求權尚不能行使。而於六十二年九月三日總統公布行之農業發展條例第三十條規定，每宗耕地不得分割或移轉為共有，依中央法規標準法第十三條規定，於同年月五日生效，上訴人辯稱林清芳分耕系爭土地，與被上訴人各二分之一云云（見原審卷四一頁反面），果係如此，其辯稱，因農業發展條例第三十條規定之限制，不能請求移轉登記取得所有權，業於被上訴人移轉登記之請求權，其消滅時效尚未起算云云，似非全然無據。則上訴人就系爭土地分耕二分之一之權利，申請移轉登記取得所有權之請求權，能否謂自六十九年六月三十日翌日起已可以行使，亦非無推求之餘地等語。但查該發回理由實有誤會。土地登記，均以土地登記簿所登載者為準。本件系爭地之預告登記為：「嘉府原地籍權字第四六三九六號核定承領地分耕人保全分耕部分之所有權。備註：⒈上承領地價由分耕人負責繳納。⒉承領耕地地價繳清後逕由分耕人申請移轉登記取得所有權。⒊在地價未繳清前不移轉或設定負擔」。有土地謄本附一審卷可查。預告登記內容是整號土地之地價由林清芳繳納，繳清地價後逕由其申請移轉登記取得全部所有權，並非登記繳納分耕部分地價，也無記載或標示分耕部分，因此並不需分割，也非登記共有。蓋當時對造之被繼承人林清芳以該土地於分家時係分由其耕作為由，預告全部應移轉為其所有。並無分耕部分之分割，也無移轉持分為共有，不受農業發展條例第三十條之影響，發回意旨對於預告登記內容，顯有誤會。且依據嘉義縣政府八九府地籍字第五六八九三號函，附送台灣省政府八十三年八月十一日，八三府地三字第一五一○○二號函說明內容略稱：依據「辦理實施耕者有其田分耕人保全承領耕地所有權預告登記規定各點」，在農業發展條例實施前已預告登記之分耕人於繳清地價後准由分耕人塗銷預告登記並辦理分割及所有權移轉登記，不受農業發展條例之限制，因此益足證明上訴人主張因受農業發展條例之限制，上訴人及其被繼承人林清芳不得請求本件土地持分之移轉登記或土地分割，其請求權消滅時效尚未完成等語無可採。
㈢最高法院發回意又謂：且系爭土地二分之一係由上訴人之被繼承人林清芳分耕
，而以被上訴人一人名義承租，進而向政府承領並登記為所有權人，本件預告登記是否有妨害其所有權，乃原審未詳予調查審認，徒憑上開理由遽為上訴人敗訴之判決，亦有未合等語。但查：
⒈系爭地與另兩筆地（同段一六九號、六七二號）共三塊田地原由被上訴人之父
母向人承租耕作，林清芳招贅入戶才參與耕作，被上訴人因父早亡，只讀到國小四年級即輟學也共同耕作，是一家人共同耕作，並非分耕或輪耕。到分居後即分產，由林清芳分得一六九號、六七二號兩田地耕作，系爭地分由被上訴人和母親耕作維生，其後政府實施農田放領政策，即分別就所耕田地承領，時被上訴人十八歲。系爭地自分產後即一直由被上訴人耕作，地價也全部由被上訴人繳納，此業經村長黃茂榮在第一審供述明確。並有放領耕地稻谷地價繳納收據影本十張附一審卷可證，且與上訴人之母林陳琴在第一審之供述相符（在前理由一及二之㈠之⒊，已說明）。
⒉本件預告登記內容並無上訴人及其父林清芳分耕二分之一標示。
⒊上訴人之母林陳琴也未供述有分耕二分之一。
⒋因系爭地一直由被上訴人耕作及繳清全部地價，而林清芳放領之二塊土地並不
自任耕作，而出售他人，因此不敢請求移轉登記，早已罹請求權消滅時效，被上訴人已表示拒絕給付。但因土地預告登記依然存在，被上訴人之所有權受限制，當然受妨害。
（四）上訴理由實無可採，分述如下。㈠上訴理由主張林清芳曾經與被上訴人共同耕作及輪流耕作系爭地。但查：
⒈上訴人主張林清芳招贅入戶後係一家人，住在一起，被上訴人年紀又較小，以
被上訴人名義承租之農地，由林清芳、林陳琴夫婦與被上訴人共同耕作或輪流耕作，是為必然之事，則林陳琴之證言，應可採信等語。但查在同住一家，同財共居時期固然是共同耕作，但既然同一家生活，即無輪流耕作之事（詳於前理由二之㈠之⒊已詳述）。
⒉當時同住一家生活，共同耕作之田地，除承租系○○○鄉○○段司公廍小段一
八號田地○．二一四九公頃外與另有同小段一六九號田○．二三九三公頃及同小段六七二號田○．一二○一公頃，共租三塊土地耕作維生，後來分產，由上訴人分得承租系爭一八號田耕作，林清芳分得承租一六九號、六七二號兩塊土地耕作，其後在民國四十二年同時放領，各自取得所有權。被上訴人分得之土地自行繳納全部地價，耕作至今，而林清芳分得兩塊田地不自任耕作，於民國五十四年七月十四日就全部出售給陳水池。上訴人只主張在同居一家時共同耕作系爭地，卻不提其分得兩塊共同耕作之土地，顯無理由。
㈡上訴理由又主張本件之預告登記，有經被上訴人之同意，不發生妨害被上訴人土地所有權問題。但查：
⒈被上訴人從未同意預告登記，上訴人在第一審提出之兩張切結書偽造，在前已說明（理由二之㈠之⑴、⑵）。
⒉預告登記之請求權已罹消滅時效，被上訴人已表示拒絕給付。其預告登記繼續存在，妨害被上訴人土地所有權（包括處分權）之完整。
㈢上訴理由又主張：本件預告登記內容，依法有效，雙方應受其拘束。但查：
⒈上訴理由主張林清芳招贅入戶，耕作本件田地，對被上訴人家有貢獻，雙方合
意辦理本件預告登記，約定將來地價繳清後，其得請求土地所有權登記，合情合理等語。但查林清芳與被上訴人同財共居時期共租耕三塊田地，其後分家，林清芳分得兩塊田地，被上訴人只分一塊地，與寡母共同維生，林清芳所得利益已較多。
⒉依預告登記內容，地價應全部由林清芳繳納，林清芳卻全不繳納，全部由被上訴人繳清。卻主張其得請求土地所有權移轉登記合情合理，顯無可採。
㈣上訴理由又主張：依本件分耕之預告登記主旨，被上訴人應將耕地之持分二分
之一，移轉登記予上訴人等語。但查，本件預告登記之本旨是林清芳要繳納全部地價，地價繳清後要全部移轉登記為林清芳所有，有土地謄本附一審卷可查，並無預告登記移轉二分之一，不知上訴人之主張是何依據。
㈤上訴理由又主張：上訴人之請求權因農業發展條例之實施而不能行使，因此時
效尚未消滅等語。但查預告登記內容是地價由林清芳繳納，繳清後移轉全部所有權登記給林清芳，因無分耕部分，因此不必分割，也非移轉共有，其請求權之行使，不受農業發展條例第三十條之限制（前理由二之㈡已說明）。
（五）於準備程序中主張：（預告登記）以土地登記簿為準，是全部移轉給上訴人。又以妨害所有權聲請塗銷土地預告登記，在登記沒有塗銷之前，沒有辦法處分。又上訴人主張信託關係消滅後始得請求返還信託財產，本件是根據法律規定辦理登記，不是信託關係登記在被上訴人名下。
（六）綜上說明，系爭地始終為被上訴人所承領，上訴人之父林清芳根本無分耕事實，趁被上訴人年輕無知，擅自去辦理不實之預告登記。但也不繳地價，也無耕作，於民國六十九年六月三十日被上訴人繳清地價後林清芳也不敢請求移轉登記，至今歷十八年，消滅時效早已完成，被上訴人也拒絕其移轉登記請求，本件第一審及 鈞院前審詳查各事證，判決合法、合理，上訴實無理由，請求判決駁回上訴。
三、證據：援用第一審所提證據。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：坐落嘉義縣○○鄉○○段司公廍小段一八號、地目田、面積０．二一四九公頃之土地，係其於四十二年九月，依據實施耕者有其田條例向政府承領之土地，自始即由其耕作至今，並無他人耕作，其後發現土地被預告登記，預告登記人為上訴人之被繼承人林清芳，內容為：嘉府原地籍權字第四六三九六號核定承領地分耕人保全部分耕地之所有權。備註：上承領地價由分耕人負責繳納，承領耕地地價繳清後逕由分耕人申請移轉登記取得所有權，在地價未繳清前不得移轉或設定負擔。其要求預告登記人塗銷，卻一再拖延，至六十九年六月三十日地價繳清，八十三年九月三十日林清芳死亡，由上訴人等五人於八十四年四月十二日辦妥繼承預告登記。系爭土地本即由其耕作，並無預告登記人耕作之事實，預告登記原本不實，且其亦不知系爭土地預告登記一事，而地價一直由其繳納，林清芳並未依預告登記之內容繳納地價，且依預告登記內容，其自六十九年六月三十日繳清地價時起即得請求土地所有權之移轉登記，至今已罹請求權消滅時效，基於時效抗辯，拒絕伊等所有權移轉登記之請求，但因該預告登記妨害其所有權，爰依民法第七百六十七條之規定行使所有權妨害除去請求權，訴請上訴人應將系爭土地，經嘉義縣水上地政事務所於民國四十五年七月二日嘉地中字第四０三號收件，四十九年十月二十日登記，主登記次序伍，預告登記人林清芳之預告登記，暨嘉義縣水上地政事務所於八十四年四月十日土地登１字第四九五七號收件，八十四年四月十二日登記，主登記次序伍中附記登記次序壹、貳、參、肆、伍，預告登記繼承人戊○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○之繼承登記，均塗銷之判決。上訴人則以：上訴人之被繼承人林清芳經與被上訴人共同耕作及輪流耕作系爭土地，故本件預告，登記內容依法有效，兩造應受其拘束，而預告登記曾經被上訴人同意，不發生其土地所有權被妨害之問題，依本件分耕之預告登記主旨，被上訴人應將耕地應有部份二分之一移轉登記予上訴人，且此項所有權移轉登記之請求權尚未罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張坐落嘉義縣○○鄉○○段司公廍小段一八號、地目田、面積０．二一四九公頃之土地，係其依據實施耕者有其田條例，以政府放領為原因，於四十二年九月十日登記取得所有權，而於四十九年十月二十日由訴外人即上訴人之被繼承人林清芳登記為預告登記人，於土地登記簿內「其他登記事項欄」記載：「嘉府原地籍權字第四六三九六號核定承領地分耕人保全部分耕地之所有權。備註：１、上承領地價由分耕人負責繳納；２、承領耕地地價繳清後逕由分耕人申請移轉登記取得所有權；３、在地價未繳清前不得移轉或設定負擔」等語，嗣該土地之地價於六十九年六月三十日由被上訴人繳清，而訴外人林清芳則於八十三年九月三十日死亡，由上訴人等五人於八十四年四月十二日辦妥繼承預告登記之事實，業據被上訴人提出土地登記簿謄本影本一件及地價繳納帳卡影本一件為證，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
三、被上訴人又主張系爭土地本即由其耕作，並無預告登記人耕作之事實，預告登記原本不實，且其亦不知系爭土地預告登記一事，而地價一直由其繳納，林清芳並未依預告登記之內容繳納地價，且依預告登記內容，林清芳自六十九年六月三十日繳清地價時起即得請求土地所有權之移轉登記，至今已罹請求權消滅時效，其以時效抗辯，拒絕上訴人所有權移轉登記之請求，但該預告登記妨害其所有權等情，上訴人則以前揭情詞置辯。是本件應審究者，厥為本件預告登記之內容是否有效，得以拘束兩造？上訴人如得依預告登記請求所有權移轉登記時，請求權是否已罹時效消滅？被上訴人可否行使所有權妨害除去請求權，而請求除去預告登記及繼承登記？查：
（一）本件以林清芳為預告登記人之預告登記，係依據行政院台三內字第四六八七號令：「原以一人名義訂約承租之耕地而實際與同一戶內父母子女兄弟姊妹或親屬分別耕作，在實施耕者有其田征收放領時，由原訂約之承租人承領者，得由實際分別耕作而未承領耕地之分耕人，就其分耕部分申請保全承領耕地所有權預告登記等規定而辦理」等情，有嘉義縣政府八十七年六月二十五日八七府地權字第０七三二七二號函在卷可參，而依該函所附「辦理實施耕者有其田分耕人保全承領耕地所有權預告登記規定各點」之規定，申辦此種預告登記之手續，須由分耕人會同原承領人填具預告登記申請書、檢同耕地四鄰及村里長證明分耕人在耕地放領前實際分耕之證明書及分耕耕地所有權狀呈由所在地地政事務所轉報縣市政府核定，本件預告登記既經嘉義縣政府核定在案，已如前述，則林清芳於申辦預告登記當時如無會同被上訴人填具預告登記申請書並檢附相關證明文件送地政事務所轉報嘉義縣政府，必因手續不備而遭不予核定，堪認本件於辦理預告登記當時被上訴人應屬明知且同意由林清芳申辦本件之預告登記，應無疑問，被上訴人雖主張本件預告登記係遭偽造文書所致，要屬不實云云，惟未舉證以實其說，尚難採信。至於上訴人所提覺書二件，雖為被上訴人所否認，然該覺書僅在證明被上訴人與上訴人之繼承人林清芳間有輪流耕作系爭土地之約定，而證人即上訴人之母林陳琴亦到庭證稱曾有輪流耕作等語（見本院前審卷第四十二頁反面言詞辯論筆錄），然依前述，被上訴人既係明知且同意辦理預告登記，則不論該覺書及證人林陳琴之證言是否屬實，均與前開判斷之結果無涉。至於證人黃茂榮雖於原審證稱系爭土地均係由被上訴人耕作等語（見原審卷第四十四頁言詞辯論筆錄），然證人黃茂榮係000年0月000日出生之事實，有其年籍資料記載在原審卷（第四十三頁反面）可查，而本件預告登記之時間於四十九年十月二日，斯時證人黃茂榮尚未出生，其證言亦顯無法證明於辦理預告登記時，並無分耕之事實，自難採為被上訴人有利認定之依據。準此，系爭預告登記之內容依法有效，兩造自應同受拘束。
（二）本件系爭土地之預告登記為：府原地籍權字第四六三九六號核定承領地分耕人保全「部分」耕地之所有權，參以前揭行政院台三內字第四六八七號令，乃實際分別耕作而未承領耕地之分耕人，就其分耕部分申請保全承領耕地所有權預告登記，又依上述覺書及證人林陳琴之證述，上訴人之被繼承人林清芳曾於系爭土地有輪流耕作之事實，非僅林清芳一人耕作，林清芳不能單獨取得整筆土地之所有權，僅得請求被上訴人將土地應有部分二分之一辦理移轉登記，上訴人為林清芳繼承人，且已辦妥繼承登記，自應僅得就系爭土地之應有部分二分之一請求所有權移轉登記，則被上訴人主張：依預告登記內容，地價應全部由林清芳繳納云云，即無足採。至林清芳未繳納地價，全部被上訴人繳清，乃被上訴人是否得行使同時履行抗辯權與否之問題，與上訴人得否依預告登記請求所有權移轉登記並無關聯。
（三）按請求權因十五年間不行使而消滅；又請求權之消滅時效應自請求權可行使時起算，民法第一百二十五條、第一百二十八條分別定有明文。次按預告登記之耕地於承領地價繳清之日起一個月內由分耕人申請移轉登記為分耕人所有或持分共有并換發土地所有權狀，台灣省政府四十五年三月三十一日府民地督字第一六０五號令（附於原審卷第六十九頁參照）辦理實施耕者有其田分耕人保全承領耕地所有權預告登記規定各點中之第八點有明示，因此本件預告登記所保全之所有權移轉登記請求權，於預告登記人繳清地價時起即可逕行申請移轉登記而取得所有權，而本件地價繳清之日期是六十九年六月三十日，已如前述，則本件林清芳關於其預告登記所保全之請求權，自六十九年六月三十日起即可行使，上訴人雖辯稱：修正前農業發展條例第三十條規定，每宗耕地不得分割亦不得移轉為共有，該條例於八十九年一月二十六日修改，未再有上揭限制，故上訴人於八十九年一月二十七日始得行使系爭土地應有部分之所有權移轉登記請求權，故伊等請求權之時效應自八十九年一月二十七日起算，尚未逾十五年云云，惟查，本院依職權向嘉義縣政府函查「辦理實施耕者有其田分耕人保全承領耕地所有權預告登記規定各點」登記為預告登記之分耕人（即非出名承領人）於實施「農業發展條例」（六十二年九月五日總統公佈施行）後，因耕地無法分割或移轉為共有時，分割人之權利如何保護？當時政府如何針對此種情形處理，嘉義縣政府即以八十九年五月二十日八九地籍字地五六八九三號函附送台灣省政府八十三年八月十一日八十三府地三字第一五一○○二號函，其中說明二明示省府四十五年三月三十一日府民地督字第一六０五號令訂頒「辦理實施耕者有其田分耕人保全承領耕地所有權預告登記規定各點」之意旨，在於原以戶長代表訂約之承租人承領耕地，其同一戶之分耕人得聲請預告登記，以保全該分耕人之承領權。另據內政部七十三年十一月六日台內地字第二六四九三一函示：『關於戶長及其家屬共同居間共同耕作之公、私有耕地，嗣於政府放領耕地時，以戶長名義代表承領，但由各當事人分管分耕，經協議由各人分別取得其現耕地部分所有權者，為配合憲法所定扶植自耕農基本國策，兼顯其在農業發展條例前已就該耕地分管分耕之事實，應准予辦理分割』。是以本案分耕地人於繳清地價後，自得依照當時規定准由分耕人塗銷預告登記並辦理分割及所有權移轉登記。」是依實施耕者有其田分耕人保全承領耕地所有權預告登記規定各點辦理預告登記者，一旦繳清地價，即使於修正前農業發展條例施行後，仍不受該條例第三十條之限制，即仍得以請求分割或請求移轉為共有，故本件林清芳關於其預告登記所保全之請求權，自六十九年六月三十日起即可行使，殆無疑義，上訴人上述所辯委非可取。則林清芳或上訴人等之請求權計至八十四年六月三十日止即已滿十五年，至被上訴人於八十七年四月一日起訴時已逾十五年之時效期間，其請求權自已罹於時效而歸於消滅。上訴人雖又辯稱：本件預告登記所保全之土地權利因係信託被上訴人名義而為登記，而上訴人之父林清芳與被上訴人間之信託關係並未由雙方當事人表示終止，況且林清芳於民國八十三年間死亡，縱能謂信託關係因契約當事人之一方死亡而消滅，因林清芳死亡後迄今仍未逾十五年，請求權時效縱已開始進行，仍未完成云云。惟查，通常所謂信託行為，係指委託人將財產權移轉於受託人，使其成為權利人，以達到當事人間一定目的之法律行為而言。是信託關係，以信託契約之訂立而發生。而本件預告登記所保全之土地所有權移轉登記請求權，係因法律之規定而賦予預告登記名義人有該請求權，在未繳清地價為移轉登記前，該預告登記名義人尚非所有權人，林清芳迄未取得系爭土地之所有權，上訴人又未能證明兩造就信託契約之成立有合意，則本件無信託關係存在，上訴人所辯亦無可採。
（四）復按預告登記乃係預為保全對於他人土地權利之「移轉」、「消滅」或其「內容」或「次序變更」為標的之請求權所為之登記，旨在限制土地登記名義人對其土地權利有妨害保全請求權之處分，故如受預告登記保全之請求權已罹於時效而消滅，其預告登記之效力自歸於消滅，土地登記名義人自得訴請除去其預告登記（德國民法第八百八十六條：因預告登記而土地或權利受影響之人，取得抗辯，足以永久排除因預告登記而受保全請求權之行使者，得請求債權人除去其預告登記可供參考）。又繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利義務，民法第一千一百四十八條前段定有明文，故如預告登記人死亡時，則土地登記名義人自得訴請該繼承人除去預告登記及繼承登記。上訴人雖辯稱：本件之預告登記，有經被上訴人之同意，不發生妨害其土地所有權被妨害問題云云，但查：預告登記所保全者為請求權，而該請求權已罹於消滅時效，被上訴人已表示拒絕給付，則預告登記名義人已不可能因行使請求權而取得土地所有權，預告登記之目的已不能達成，預告登記之效力自應歸於消滅，而預告登記繼續存在，確妨害被上訴人土地所有權（包括處分權）之完整，土地登記名義人自得行使所有權妨害除去請求權。
四、綜上所述，前開預告登記所保全之所有權移轉登記請求權，已罹於時效而消滅，預告登記之效力自歸於消滅，土地登記名義人自得訴請除去其預告登記，該項塗銷預告登記之義務，復因林清芳死亡而由上訴人五人繼承。從而，被上訴人本於所有權之作用，行使所有權妨害除去請求權，訴請上訴人應將系爭土地之上揭預告登記及繼承登記均予以塗銷，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人敗訴，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 廿九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 黃 崑 宗~B2 法官 楊 子 莊~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 三 日~B法院書記官 黃 文 生