臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度重上更㈠字第十四號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 蔡敬文律師被 上訴人 第一商業銀行股份有限公司大灣分行法定代理人 甲○○訴訟代理人 張天良律師
許世烜律師右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國八十七年三月十七日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十七年度重訴字第三七號），提起上訴，經判決後由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決不利於上訴人之部分廢棄。（二）右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）本件上訴人係以監察人之身分作保，新任監察人吳佩玲亦以監察人之身分作保，證人吳林秋丹之通知被上訴人更換保證人為新任監察人吳佩玲，其真意乃係將舊有之監察人即上訴人乙○○更換為吳佩玲，而非追加保證之意，上訴人之保證人身分既經更換為新任監察人吳佩玲，則上訴人自不必再負保證責任，至被上訴人未將舊監察人即上訴人乙○○之保證書返還上訴人或自保證書上劃掉取消刪除，乃係違反誠信原則及平等互惠原則之行為，依民法第一百四十八條第二項規定，應不受保護，換言之，被上訴人不得再以上訴人為保證人請求償還本件借款：
㈠訴外人鑫鈦企業股份有限公司（下稱鑫鈦企業公司）監察人改選，由上訴人
乙○○變更為吳佩玲，時間係在八十五年二月七日，而新任監察人吳佩玲與被上訴人簽立保證書之時間則為八十五年八月二十日，兩者時間相差半年，準此，被上訴人顯然並不知道鑫鈦企業公司監察人已變更，故未於八十五年二月七日監察人改選時要求鑫鈦企業公司新任監察人吳佩玲與其簽立保證書，是以被上訴人謂係其主動要求鑫鈦企業公司新任監察人吳佩玲簽立保證書云云，即屬不實在；從而證人即鑫鈦企業公司負責人吳林秋丹於原審證稱：係伊主動通知被上訴人監察人已改選，要求被上訴人將原保證人即上訴人乙○○變更為新任監察人吳佩玲後，被上訴人始要求新任監察人吳佩玲與其簽立保證書云云，應足堪採信；職是證人吳林秋丹通知被上訴人更換保證人為新任監察人吳佩玲，其真意乃係將舊有之監察人即上訴人乙○○更換為吳佩玲，而非追加保證之意。詎被上訴人於與新任監察人吳佩玲簽立保證書後，卻未將舊監察人即上訴人乙○○之保證書返還上訴人或自保證書上劃掉取消刪除，仍執保證書向上訴人追償本件借款債權，其權利之行使，義務之履行，顯然已違反誠信原則，依民法第一百四十八條第二項規定自不受保護；換言之，本件被上訴人之保證人地位應已於八十五年八月二十日新任監察人吳佩玲與被上訴人簽立保證書時起喪失，而不負保證責任。被上訴人不得再以上訴人為保證人追償本件借款債權。
㈡倘新任監察人吳佩玲與上訴人簽立保證書後，舊監察人即上訴人乙○○仍然
要繼續負擔保證責任，此種「未載明於定型化契約中之定型化契約條款」，顯然亦違反平等互惠原則，蓋換一個新保證人吳佩玲上去，當然要換一個舊保證人乙○○下來，如此，始符「平等、互惠原則」，否則，上訴人卸任後，已非鑫鈦企業公司之監察人，對於公司之營運及財務情況，已無法得知，對於卸任後鑫鈦企業公司究竟要向上訴人繼續告貸若干金額，即無法控制；且被上訴人又從未通知訴外人鑫鈦企業公司繼續借貸情形，上訴人何能知悉並控制鑫鈦企業公司之財務是否已經惡化？況保證書又均控制在被上訴人手中，上訴人卸任後主客觀上又認保證責任已解除或原保證書已失效，何會想到依民法第七百五十四條第一項規定通知被上訴人終止保證契約？況鑫鈦企業公司負責人吳林秋丹通知被上訴人更換保證人為吳佩玲時，依嚴格解釋，亦有依民法第七百五十四條第一項終止保證契約之真意；是以更換保證人後，上訴人仍要繼續負保證責任，依正常情形，顯非上訴人所得預見，按「消費者應負擔非其所能控制之危險者，為違反平等互惠原則」，又「定型化契約條款，違反平等互惠原則者，推定其顯失公平；定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效」、「契約之一般條款未經記載於定型化契約中，依正常情形顯非消費者所得預見者，該條款不構成契約之內容」，消費者保護法（下稱消保法）施行細則第十四條第二款、消保法第十二條第一項、第二項第一款、第十四條分別定有明文。準此，被上訴人主張與新任監察人吳佩玲簽立保證書後，舊監察人即上訴人乙○○仍要依原訂保證書繼續負擔保證責任之規定，自應無效，從而上訴人於卸任監察人職務後，自不再繼續負保證責任。
㈢再按「企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠原則；定型化
契約條款如有疑義，應為有利於消費者之解釋」，消保法第十一條亦定有明文。本件被上訴人主張與新任監察人吳佩玲簽立保證書後，舊監察人即上訴人乙○○仍然要依原訂之保證書繼續負保證責任之規定，已違反誠信原則及平等互惠原則，業如上述；縱令應否繼續負擔保證責任有疑義，依前揭法條規定，亦應為有利於上訴人之解釋。換言之，本件應為「上訴人於卸任監察人職務後，於新任監察人吳佩玲再與被上訴人簽立保證書時，上訴人之保證責任即告解除消滅」有利於上訴人之解釋，始符合消保法第一條保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質之立法目的，準此，本件上訴人亦不須繼續負擔保證責任。
（二）被上訴人為銀行，就其與上訴人間之消費借貸契約、連帶保證契約，均係事先印就供多數借款人及保證人使用，且有關前開契約內容及條款，亦均由被上訴人單方擬定，上訴人等消費者並無置喙餘地，依消保法第二條第七款「定型化契約：指企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬定之契約條款」之定義規定，本件兩造間爭執之連帶保證契約，其第六條雖記載該條約定僅適用於「非屬消費者貸款之保證」，但依上開消保法第二條第七款關於定型化契約之定義解釋，自仍屬消保法上之定型化契約，毋庸置疑，最高法院發回意旨就此提出質疑。
（三）再者，按民法第二百四十七條之一規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者」，係關於定型化契約（附合契約）之意義及其效力之規定，經核與上開消保法第二條第七款定型化契約之定義並無實質上之差異。查本件系爭連帶保證契約上之條款，既係被上訴人事先擬定印就而預定用於同類連帶保證契約者，則系爭連帶保證契約，依上揭規定，自亦屬於民法上「定型化契約（附合契約）」之性質；果爾，倘上訴人於卸任監察人後仍須依系爭連帶保證契約就主債務人繼續借貸之債務負擔保證責任，不僅徒然加重上訴人一方之責任，抑且對於上訴人一方而言，顯然亦已構成重大不利益之情形，則斯種情形，對於上訴人而言，顯然極度不公平，是以系爭連帶保證契約，關於上訴人於卸任監察人職務後仍須繼續負擔保證責任之約定，自屬無效，從而上訴人自不必再負保證責任，被上訴人據以請求上訴人償還系爭二筆借款，自屬無理由。
（四）又股份有限公司及有限公司之董監事，既以董監事之身分充任連帶保證人，則衡諸誠實信用原則及兩造訂立保證契約之真意，似亦以公司之董監事仍擔任公司之董監事期間內，主債務人公司向銀行等金融機構借用款項所負之債務，始負連帶保證之責任；否則，如前開董監事已卸任董監事，同時主債務人即公司亦已改選董監事，並重新選出董、監事具保證書予債權人，則此後所借款項，倘已卸任董監事之保證人猶須負保證責任，似失由董監事擔任連帶保證人之真諦，且無異使原任董監事之人終生負無限保證責任；是股份有限公司或有限公司之董監事因改選後，不續任董監事，則對其不續任董監事後主債務人即公司，對債權人所負之債務，自無庸再負保證之責。最高法院七十七年度台上字第三六七號判決，似即採相同見解。同理最高法院七十八年度台上字第二五五七號判決略稱：「在定型化契約，就具體個案，如有特殊情形，仍應參酌訂約之內容，探求當事人之真意，解釋契約，不能專以定型化契約為唯一憑據，本件主債務人公司改選董監事，上訴人未連任，而新任董監事又與被上訴人簽訂新的連帶保證契約，則上訴人抗辯依其與被上訴人訂約意旨，舊保證契約因新保證契約之訂立而歸於概括消滅，似非無據。‧‧‧況公司董監事如一旦就公司所負一定限額之債務，為概括保證，則其保證責任不因嗣後退職經新任董監事之更新保證而解免。如此解釋，與被上訴人要求公司之董監事，就公司所負債務負保證責任之趣旨是否相符，尤值推敲，原審未注意及此，僅依定型化契約所定條款，為上訴人不利之認定，難謂已盡審理能事。」，似亦認於消保法施行之前，就公司對銀行等金融機關借款債務，董監事連保之範圍，依民法誠信原則而言，並不及於董、監事卸任後，主債務人新發生金融機構之借款等債務。
三、證據：援用第一審及發回前歷審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）駁回上訴。（二）第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）八十四年八月十五日上訴人與訴外人吳金山、吳林秋丹、黃莉杏共同書立保證書予第一商業銀行（被上訴人之總行），約定以三千萬元為限額，保證訴外人鑫鈦企業公司對第一商業銀行（包括總行及所屬各分支機構）所負債務，願負連帶償還之責。嗣主債務人鑫鈦企業公司①於八十六年五月三日向被上訴人借款五百萬元，②於八十六年八月十六日再向被上訴人借款五百二十八萬元，就上開第①筆借款償還九十五萬三千零五十六元，尚欠本金四百零四萬六千九百四十四元，第②筆五百二十八萬元借款，本金均未償還，被上訴人就上開二筆借款，向原審法院聲請對主債務人鑫鈦企業公司、上訴人及其他連帶保證人吳金山等發支付命令，請求連帶清償本金、利息與違約金，鑫鈦企業公司與其他連帶保證人吳金山等對支付命令並未異議，獨上訴人異議，原審依據上揭保證書，判命上訴人應償還鑫鈦企業公司所欠本息與違約金。則鑫鈦企業公司確有欠系爭借款之本息與違約金，而上訴人於八十四年八月十五日與第一商業銀行總行有成立最高限額三千萬元之保證契約之事實，有原審法院卷附之支付命令及其確定證明書及保證書可稽，又為上訴人所不爭〔註：被上訴人就第①筆借款請求自八十六年十二月二日起，就第②筆借款請求自八十六年十月二十二日起之利息與違約金（上訴人八十九年五月十七日準備書狀誤繕第①筆借款自八十六年十月二十二日起，第②筆借款自八十六年十二月二日起算利息及違約金－參見本院卷第三一頁），原審僅准許自八十六年十二月三日起及八十六年十月二十三日起之利息、違約金。被上訴人敗訴部分為一天之利息、違約金，被上訴人就此部分並未上訴，此部分應已確定，上訴人就該部分不必上訴，卻就該部分亦聲明不服，最高法院發回理由末段乃係就該部分指示「宜併注意及之」〕。
（二）最高法院七十七年台上字第九四三號判例明示：「保證人與債權人約定，就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證契約，如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務亦同。故在該保證契約有效期間內已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任」。按民間公司間之借貸，係以資金週轉為目的而為之交易，顯非消費性質之交易，民間公司之股東或股東之至親，與銀行間之保證契約，自無適用消保法之餘地，此又為最近法院實務上之見解（參見鈞院八十六年度重上字第七二號及最高法院八十八年台上字第一０八四號民事判決）。又保證契約為保證人與債權人間之契約，主債務人（被保證人）並非保證契約之當事人（民法第七百三十九條及最高法院十九年上字第三四七號判例參照）。主債務人既然非保證契約之當事人，保證人與主債務人間之關係如何，與保證契約之成立或其效果無關。查上訴人與被上訴人之總行（第一商業銀行）間所訂立八十四年八月十五日之保證書內容，並不以保證人為鑫鈦企業公司之董監事為該保證契約之生效要件，又未以保證人辭去鑫鈦企業公司之董監事為該保證契約之解除條件。民間公司向銀行借款時，其董監事往往為其公司任連帶保證人，其作保之「動機」為其該公司之董監事，「動機」與其法律行為有效或無效無關，「動機」是保證人與被保證人公司間之情事，不影響債權人與保證人間保證契約之成效或存續。民間公司為應付商場之競爭，往往須向銀行借款，借、還，還了之後再借，銀行方面為要確保債權，需要有人任保證人，欲向銀行借款之公司，要找他人作保不易，找其公司之董事監察人作保比較容易，乃由公司之董事監察人出面與銀行訂立最高限額之保證契約，如此，可免除每次借款，每次訂立保證契約之煩，公司急需週轉資金時，在一定金額內能隨時取得週轉資金，亦可保障銀行之債權，在金融界及企業界之間乃有最高限額保證契約存在之必要；而為公司作保之董事監察人，因其每年有享受或負擔公司之盈餘或虧損，最明瞭公司之經濟狀況，公司財產若不足償還其債務時，可依民法第七百五十四條終止其與銀行間之保證契約，以資保護其自己之權益。被上訴人依據最高限額之保證契約，請求上訴人應履行連帶保證責任，並無違背公平原則，亦無違背消保法之規定。上訴人主張「依消保法及消保法施行細則，本件保證契約違反平等互惠原則，違反誠信原則」及「上訴人卸任監察人之後，新任監察人吳佩玲與被上訴人簽訂保證書，上訴人之保證責任即解除消滅」之主張，非有理由，原判決於法並無不合。
（三）鑫鈦企業公司係股份有限公司，其董事監察人有一定之任期（公司法第一百二十九條第六款）。上訴人雖於八十五年二月六日辭去鑫鈦企業公司之監察人職務，改由訴外人吳佩玲為監察人，吳佩玲又於八十五年八月二十日與被上訴人銀行總行訂立保證契約；惟鑫鈦企業公司監察人之變動，係鑫鈦企業公司內部間之事，與被上訴人無關；訴外人吳佩玲雖於八十五年八月二十日與第一商業銀行訂立保證契約，惟此在被上訴人銀行係增加擔保人之舉，被上訴人第一商業銀行並未同意免除上訴人之保證責任，此由被上訴人未將八十四年八月十五日保證書上所載上訴人之姓名刪除，亦未與任期屆滿再為董事監察人之人再訂立保證契約之事實即知。如上所述，上訴人與第一商業銀行八十四年八月十五日所訂保證契約，又未以鑫鈦企業公司董事監察人之變動為解除條件，保證書第五條亦明訂保證人在債務人所負債務未清償前，絕不解除保證責任；上訴人亦未依民法第七百五十四條終止保證契約，自仍應負連帶保證人責任。又鑫鈦企業公司之負責人吳林秋丹雖曾經到庭證述，訴外人吳佩玲與第一商業銀行訂立保證契約，係以訴外人吳佩玲代替上訴人作保，其公司曾經開會決定‧‧‧云云。惟查吳林秋丹係鑫鈦企業公司負責人，其經營公司不佳，未即時宣告公司破產，連累上訴人及使被上訴人之債權受損，顯係利害關係人，立場並非超然，難免偏袒同為股東又曾為該公司監察人之上訴人，且被上訴人曾經要求吳林秋丹或上訴人提出鑫鈦企業公司召開董監事會議決議以訴外人吳佩玲代替上訴人為保證人之會議記錄，而吳林秋丹及上訴人均未提出該會議記錄，實則該公司並無召開如此之董監事會議，益見上訴人及吳林秋丹所稱：以其監察人吳佩玲代替上訴人乙○○任連帶保證人云云，並非事實，自難採信。縱使其董事會有以訴外人吳佩玲代替上訴人為連帶保證人之議決，亦為該公司內部間之事，被上訴人銀行之經理或可代理第一商業銀行總行之法定代理人未曾表示同意由訴外人吳佩玲代替上訴人為連帶保證人，免除上訴人之保證責任；又吳佩玲亦未曾到庭主張其係代替上訴人任連帶保證人，而吳佩玲及上訴人亦未曾向被上訴人表示要以吳佩玲代替上訴人任連帶保證人，被上訴人與上訴人間之連帶保證契約，若要解除或終止，必須契約當事人之意思表示，鑫鈦企業公司與吳佩玲並非本件保證契約之當事人，而上訴人從未出面向被上訴人表示要終止或解除本件系爭保證契約。何況，系爭保證書第五條既已約定保證人不自行解除保證責任，依常情，銀行之經理或其法定代理人不可能答應以未有資產之吳佩玲代替有資產之上訴人，背負圖利上訴人之責。
（四）公司之董事監察人對其公司營運狀況及資力最清楚，而銀行對其公司之營運及經濟能力之變動不能明瞭，保證人愈多，對銀行愈有利，銀行發覺公司之董事監察人有變動時，往往要求新任之董事監察人立保證書予銀行，上訴人不得以其已辭去公司監察人職務為理由，主張其就本件借款不負連帶保證人之責；否則，有資力之董事監察人，於其公司業務不佳，即可以變動董事監察人之方法，由未有資力之股東新任董事監察人，免除其連帶保證之責任，必對銀行構成無法彌補之損失，對銀行不公平，糾紛必相繼而來，在保證人可隨時以辭去其公司之董事或監察人職務之方法，解免保證責任之情形之下，民間公司要向銀行融通資金，必發生困難，對金融界及企業界均會產生不利之情事。八十四年八月十五日保證書係上訴人與其他保證人吳金山等共同立給第一商業銀行總行，並非立予被上訴人（第一商業銀行大灣分行）。惟其保證之範圍在三千萬元之範圍內，包括第一商業銀行總行及所屬各分支機構之借款等債務。被上訴人雖非第一商業銀行總行，惟依據上開保證書之內容，被上訴人仍得請求上訴人履行保證責任。
（五）被上訴人於八十六年十二月間，聲請原審法院向借款人鑫鈦企業公司以及其他保證人發支付命令之後，上訴人始謂其已卸任監察人之職，不再負保證人之責；則自其於八十四年八月十五日立保證書，於八十四年八月二十九日就該保證書辦理對保手續之翌日起，直到目前，未曾出面與被上訴人銀行或總行接洽。本件保證契約之當事人是上訴人與第一商業銀行總行或被上訴人分行，並非鑫鈦企業公司。保證契約之變更或解除，應由契約當事人意思表示一致，始會發生。上訴人自保證契約對保之翌日起，與被上訴人之法定代理人或被上訴人之職員未見過面，一直未意思表示要以他人（吳佩玲）代替上訴人任連帶保證人，不可能發生雙方合意終止或解除本件保證契約，以吳佩玲代替上訴人任連帶保證人之意思表示。上訴人所謂「上訴人係以監察人之身分作保，新任監察人吳佩玲亦以監察人身分作保，證人吳林秋丹（鑫鈦企業公司董事長）通知被上訴人更換保證人為吳佩玲」之主張，並非事實。因保證書第五條明定「保證人在債務人所負債務未清償以前，決不自行解除保證責任，雖登報聲明，亦不影響本保證書」，被上訴人之主辦人員不可能有「更換保證人」之念頭，主辦人員不可能代表被上訴人終止或解除被上訴人銀行與上訴人間之保證契約。則並無所謂「更換保證人」之事，被上訴人與吳佩玲訂立保證契約，係「追加保證」之舉，並非更換保證人。若係更換保證人，為何被上訴人不自八十四年八月十五日之保證書上劃掉上訴人之姓名？為何上訴人一直未出面要求自該保證書上面劃掉其姓名？
（六）有限定保證金額之最高限額保證契約（人之保證契約）與最高限額抵押權之契約（物之保證契約），同為民間活絡資金而有需要存在之契約，並無違背善良風俗，違背法令，又無違反公平信用原則，不得解釋為無效（最高法院七十七年台上字第九四三號判例參照）。若借款人公司內部董監事之改選，會使原連帶保證人與銀行間之保證契約消滅者，公司之經濟狀況不佳時，可隨時以變動董監事之方法，使有資產之連帶保證人脫離連帶保證責任，改由未有財產之新人代替連帶保證人之地位，使銀行無法求償對公司之貸款，造成銀行莫大之損失，對銀行不公平，足使金融秩序紊亂。
三、證據：除援用第一審及發回前歷審所提證據外，補提最高法院七十七年台上字第九四三號及十九年上字第三四七號判例要旨資料、八十八年度台上字第一０八四號民事判決及本院八十六年度重上字第七二號民事判決（均影本）各一件為證。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於八十四年八月十五日簽立保證書，保證訴外人鑫鈦企業公司對被上訴人所負之一切債務在三千萬元額度內，願與該公司連帶負全部償付之責任。嗣鑫鈦企業公司於八十六年五月三日及同年八月十六日先後向被上訴人借款五百萬元及五百二十八萬元；詎該公司除清償五百萬元之借款中之九十五萬三千零五十六元，並繳清該借款至八十六年十二月二日及五百二十八萬元之借款至八十六年十月二十二日之利息外，其餘本金共九百三十二萬六千九百四十四元及其利息、違約金，則未清償；上訴人依其簽立之前開保證書，自應負償還之責；為此，求為命上訴人給付九百三十二萬六千九百四十四元，及其中四百零四萬六千九百四十四元自八十六年十二月二日起、其餘五百二十八萬元自八十六年十月二十二日起，均至清償日止，分別按年息百分之九‧一五、百分之九‧一０計算之利息，暨各於上開期間，在六個月以內者，按其利率百分之十，逾六個月者，按其利率百分之二十計算之違約金之判決等語【原審命上訴人給付九百三十二萬六千九百四十四元，及其中四百零四萬六千九百四十四元自八十六年十二月「三」日起、其餘五百二十八萬元自八十六年十月二十「三」日起，均至清償日止，分別按年息百分之九‧一五、百分之九‧一０計算之利息，暨各於上開期間，在六個月以內者，按其利率百分之十，逾六個月者，按其利率百分之二十計算之違約金；而駁回被上訴人其餘之請求〔即八十六年十二月二日（四百零四萬六千九百四十四元部分）及八十六年十月二十二日（五百二十八萬元部分）之利息及違約金部分〕，被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服】。
二、上訴人則以：上訴人係因公司借款，其董監事均須連帶保證之銀行慣例，而簽立系爭保證書，惟上訴人已於八十五年二月六日卸任訴外人鑫鈦企業公司監察人職務，且訴外人即鑫鈦企業公司新任監察人吳佩玲亦已於八十五年八月二十日更換上訴人擔任連帶保證人，則在新任監察人吳佩玲擔任連帶保證人時起，伊所簽立之系爭保證契約，自應失其效力；而鑫鈦企業公司負責人通知被上訴人更換保證人為新任監察人吳佩玲時，亦有依民法第七百五十四條第一項終止保證契約之真意；又系爭保證契約係屬消保法所定之定型化契約，依消保法第十二條規定，或民法第二百四十七條之一規定，該保證契約即應於伊卸任監察人職務後，訴外人吳佩玲擔任連帶保證人時起無效；或依同法第十一條規定解釋為自斯時起解除；被上訴人未將系爭保證書返還或刪除上訴人為保證人，違反誠信及平等互惠原則；訴外人鑫鈦企業公司向被上訴人借貸之系爭二筆款項，係在上開保證契約失效、終止或無效、解除之後，上訴人已無義務於卸任監察人職務後仍任鑫鈦企業公司與被上訴人間系爭借款之連帶保證人，被上訴人以系爭保證書之約定向上訴人請求清償系爭借款，於法無據等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張上訴人於八十四年八月十五日簽立保證書，保證訴外人鑫鈦企業公司對被上訴人所負之一切債務在三千萬元額度內，願與該公司連帶負全部償付之責任。嗣鑫鈦企業公司於八十六年五月三日及同年八月十六日先後向被上訴人借款五百萬元及五百二十八萬元；惟僅清償其中五百萬元借款中之九十五萬三千零五十六元，並繳清該借款至八十六年十二月二日及五百二十八萬元之借款至八十六年十月二十二日之利息，尚欠本金共九百三十二萬六千九百四十四元及其利息、違約金之事實，已據其於原審提出保證書、借據、約定書（均影本‧參見原審法院八十六年度促字第三四一七四號支付命令卷附、原審卷第二九頁）及放款攤還登記表、利息收入表（均影本‧外放）為證，並為上訴人所不爭，自堪信為真實；又被上訴人主張上訴人依其簽立之前開保證書，應負償還訴外人鑫鈦企業公司所欠上開借款及利息、違約金等情，雖為上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，但查：
（一）上訴人主張其自八十三年二月一日起至八十五年二月六日止，擔任訴外人鑫鈦企業公司之監察人，自八十五年二月七日起改由訴外人吳佩玲擔任鑫鈦企業公司之監察人等情，已據於原審提出鑫鈦企業公司設立及變更登記事項卡（均影本‧參見原審卷第一五－一八頁）為證，復為被上訴人所不爭，固屬實情；惟依上訴人於八十四年八月十五日所簽立之系爭保證書（影本‧參見原審法院前開支付命令卷附、原審卷第二九頁）前言僅載：「連帶保證人吳金山等４人（以下簡稱保證人，包括保證人之繼承人）今向第一商業銀行股份有限公司（即第一商業銀行，包括總行及所屬各分支機構，以下簡稱貴行）保證鑫鈦企業‧‧‧公司（以下簡稱債務人）對貴行所負之一切債務，以本金‧‧‧叁仟萬元正為限額，願與債務人連帶負全部償付之責任，並由每一保證人負單獨清償全部之責‧‧‧」等語，並未載明上訴人係以訴外人鑫鈦企業公司監察人之身分任該公司對被上訴人銀行所負債務之連帶保證人，且被上訴人亦否認上訴人係以鑫鈦企業公司監察人之身分任該公司對被上訴人銀行所負債務之連帶保證人，而上訴人又未能舉證以實其說，則其主張係以鑫鈦企業公司監察人身分為該公司之連帶保證人云云，已非可取；是以上訴人於簽立系爭保證書時，雖為鑫鈦企業公司之監察人，而其簽立系爭保證書之主觀「動機」或「認知」，雖有緣於其為鑫鈦企業公司監察人之考量，然上訴人既未將其主觀之「動機」或「認知」形諸於系爭保證契約書之約定條款，或與被上訴人銀行達成其係以鑫鈦企業公司監察人身分為保證之合意，究難據此而認上訴人係以鑫鈦企業公司之監察人身分為其簽立系爭保證書之前提或必要之成效條件，則被上訴人抗辯上訴人簽立系爭保證書時，並不以其係鑫鈦企業公司之監察人為該保證契約之生效要件，又未以保證人辭去鑫鈦企業公司之監察人為該保證契約之解除條件等語，並無違反系爭保證書所明載之內容，應屬實情，自屬可信。上訴人雖因卸任主債務人鑫鈦企業公司之監察人，無從再參與或監督該公司業務之經營，亦與其所引最高法院七十七年度台上字第三六七號及七十八年度台上字第二五五七號判決意旨所揭示之情形有間，自難援為其有利之適用。因此，鑫鈦企業公司之監察人雖於八十五年二月七日起改由訴外人吳佩玲擔任，有上訴人提出之該公司變更登記事項卡（影本‧參見原審卷第一七－一八頁）可稽，而吳佩玲又於八十五年八月二十日簽立保證書予被上訴人銀行（總行），固亦有原審卷附保證書（影本‧參見原審法院支付命令案卷所附、原審卷第三０頁）足憑，然被上訴人已否認由訴外人吳佩玲替代上訴人為保證人之地位，復未將上訴人之姓名自其簽立之系爭保證書刪除，有被上訴人於原審提出之系爭保證書（影本）足佐，而訴外人吳佩玲又係「單獨」簽立保證書，且該保證書前言亦僅載：「連帶保證人吳佩玲（以下簡稱保證人，包括保證人之繼承人）今向第一商業銀行股份有限公司（即第一商業銀行，包括總行及所屬各分支機構，以下簡稱貴行）保證鑫鈦企業‧‧‧公司（以下簡稱債務人）對貴行所負之一切債務，以本金‧‧‧叁仟萬元正為限額，願與債務人連帶負全部償付之責任，並由每一保證人負單獨清償全部之責‧‧‧」等語，並未載明該訴外人吳佩玲係以訴外人鑫鈦企業公司監察人之身分簽立該保證書，亦未載明訴外人吳佩玲係取代或更換上訴人為鑫鈦企業公司之連帶保證人，核與證人即被上訴人銀行職員何貴忠於原審證稱：「對於（即鑫鈦企業公司）當時並未通知我們吳佩玲要換掉乙○○（即上訴人），他們通知董監事換吳佩玲，當然要追加公司連帶保證人。」、「（當時鑫鈦企業公司）只通知公司改組，換了監察人。」、「（鑫鈦企業公司有無明確通知要換掉連帶保證人乙○○？）沒有。」等語（參見原審卷第四三頁反面－四四頁）脗合，是以證人吳佩玲在本院前審證稱：「（擔任連帶保證人時，是否要將舊的監察人換掉？）是的；是公司開會決定。」云云（參見本院前審卷第六八頁反面），顯與其「單獨」另立保證書及被上訴人並未將上訴人之姓名自其簽立之系爭保證書刪除之上開實情不合；又上訴人為鑫鈦企業公司負責人吳林秋丹之妹婿，為證人吳林秋丹於原審陳明在卷（參見原審卷第四三頁），誼屬至親，已難期其能為平實之陳述，則證人吳林秋丹於原審雖證稱：「監察人變更吳佩玲就通知銀行（指被上訴人），銀行叫吳佩玲去當連帶保證人，我們通知之意就是要換掉乙○○連保之地位‧‧‧」（參見原審卷第四三頁反面），復於本院前審再證稱：「是我們通知銀行，監察人已更換，主要是要換掉乙○○的監察人身分，銀行就通知吳佩玲去蓋章，也不知道銀行為何沒有把乙○○換掉，反而增加吳佩玲為連帶保證人。」云云（參見本院前審卷第六九頁反面），亦與訴外人吳佩玲「單獨」另立保證書之事實不符，當非實情，自均不足採信。則上訴人援引證人吳林秋丹之上開與實情不符之證述內容，主張訴外人吳佩玲已於八十五年八月二十日擔任鑫鈦企業公司之連帶保證人，在新任監察人吳佩玲擔任連帶保證人時起，其簽立之原保證契約失其效力，不必再負保證責任云云，要非有據，即無足信取。因此，上訴人主張更換新保證人吳佩玲，當然要換下舊保證人即上訴人，始符「平等、互惠原則」云云，亦屬無據；是其進而主張倘新任監察人吳佩玲與上訴人簽立保證書後，舊監察人即上訴人乙○○仍然要繼續負擔保證責任，此種「未載明於定型化契約中之定型化契約條款」，顯然亦違反平等互惠原則云云，亦無可取。
（二）按就連續發生之債務為保證而未定有期間者，保證人得隨時通知債權人終止保證契約；前項情形，保證人對於通知到達債權人後所發生主債務人之債務，不負保證責任；民法第七百五十四條定有明文。稽其〔立法理由〕謂：「按保證人就連續發生之債務為保證，而其保證又未定有期間者，其應就連續發生之債務，負其責任，此乃當然之理，然此種情形，保證人之責任未免過重，故使其有隨時通知債權人終止保證契約之權。又保證人欲終止保證契約時，須對於債權人發終止保證契約之通知，俾有準備，但此種通知，應以達到於債權人後，始生效力，保證人於通知達到後所發生之債務，即可免除責任，藉以保護保證人之利益。」；又「保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。故在該保證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任。」（最高法院七十七年台上字第九四三號判例參照）。查本件上訴人簽立之系爭保證書並未約定有保證期間，為兩造所不爭，而依該保證書第一條約定：「本保證書所稱一切債務，係指債務人（即鑫鈦企業公司）於現在（含過去所負現在尚未清償）及將來對貴行（被上訴人銀行總行及所屬分支機構）所負之借款、票據、墊款、保證、損害賠償及其他債務。」等內容觀之，足認主債務人鑫鈦企業公司對被上訴人銀行所負之一切債務－包括「將來」所負之債務，亦為上訴人所保證之範圍，準此以觀，上訴人簽立之系爭保證書，即為最高法院上開判例所稱之「未定期限之最高限額保證契約書」，而上訴人主張訴外人即鑫鈦企業公司新任監察人吳佩玲擔任連帶保證人時起，其簽立之原保證契約失其效力，不必再負保證責任云云，既非有據，而不足信。則上訴人若主張對主債務人鑫鈦企業公司對被上訴人所負債務不負保證責任，自應踐行民法第七百五十四條第一項所定通知被上訴人終止保證契約之程序，並於終止保證契約之通知到達被上訴人後，始對主債務人鑫鈦企業公司嗣後所發生之債務不負保證責任。又本件上訴人迄未通知被上訴人終止關於該部分之保證契約，為兩造所不爭，上訴人雖以其卸任監察人職務後，主、客觀上認保證責任已解除或原保證書已失效，而抗辯難以思及依民法第七百五十四條第一項規定通知被上訴人終止保證契約云云，要難認得為不踐行民法第七百五十四條第一項規定通知被上訴人終止系爭保證契約，而免負保證責任之正當理由。上訴人雖又以主債務人鑫鈦企業公司負責人吳林秋丹通知被上訴人更換保證人為吳佩玲時，亦有依民法第七百五十四條第一項終止保證契約之真意云云為辯，惟如前所述，上訴人主張主債務人鑫鈦企業公司負責人吳林秋丹通知被上訴人以吳佩玲更換上訴人為保證人等情，既非可信；況保證契約為保證人與債權人間之契約，主債務人（被保證人）並非保證契約之當事人（民法第七百三十九條及最高法院十九年上字第三四七號判例參照），則依民法第二百六十三條準用同法第二百五十八條第一項規定，並參酌民法第七百五十四條〔立法理由〕，自應由上訴人向被上訴人銀行發終止保證契約之通知，始生合法終止之效力；本件上訴人既迄未對被上訴人通知終止系爭保證契約，而主債務人鑫鈦企業公司負責人吳林秋丹又非有權通知被上訴人終止上訴人簽立系爭保證契約之當事人，自難認鑫鈦企業公司負責人吳林秋丹通知被上訴人銀行關於該公司監察人之變更乙節，即認上訴人已踐行民法第七百五十四條第一項規定通知被上訴人終止系爭保證契約之程序；足認上訴人主張主債務人鑫鈦企業公司負責人吳林秋丹通知被上訴人更換保證人為吳佩玲時，亦有依民法第七百五十四條第一項終止保證契約之真意云云，並不足採。因之，上訴人復援引民法第一百四十八條第二項規定，主張被上訴人未將舊監察人即上訴人簽立之保證書返還上訴人或自該保證書上劃掉取消刪除上訴人姓名，違反誠信及平等互惠原則云云，亦不足取，自不足以此為免負本件保證責任之正當理由。
（三）所謂「定型化契約」，係指企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬定之契約條款；固為消保法第二條第七款所明定；查上訴人簽立之系爭保證書，係被上訴人銀行（總行），事先印就供不特定多數之保證人使用，而有關該保證契約之型式、內容及條款，亦均由被上訴人銀行（總行）單方擬定，上訴人鮮有置喙之餘地，此觀被上訴人於原審提出由上訴人與吳佩玲分別簽立保證書之內容及格式完全相同即明，稽其性質，固難謂非屬定型化之契約；惟消保法之立法目的，在於保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質（消保法第一條第一項參照），而所謂「消費者」，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言，消保法第二條第一款定有明文；查上訴人簽立之系爭保證契約，乃在就主債務人鑫鈦企業公司對被上訴人銀行所負之一切債務，在三千萬元之限額內負保證連帶清償之責任，已如前述，顯係以其資力提供擔保以強化或補充主債務人履約清償之能力，即非以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務之情形，自難認係屬消保法第二條第一款所定之「消費者」，已難認有消保法規定之適用；再者，系爭保證書第六條已明確約定：「本條約定僅適用於非屬消費者貸款之保證，由保證人於本條文末簽章後生效。」，而上訴人又於該條文末簽章，自已生效；另依被上訴人於本院前審八十七年七月二十九日具狀（參見本院前審卷第九五－九六頁）提出之鑫鈦企業公司貸款資料（影本‧外放）所附系爭二筆《借款申請書》所載〔借款用途〕，或為「購料週轉金」（五百萬元部分），或為「短期性週轉資金」（五百二十八萬元部分），顯非以消費為目的之交易，益見上訴人簽立系爭保證書，並非屬消保法所保護之消費行為，要難認有消保法之適用；則上訴人以系爭保證契約屬於消保法第二條第七款之定型化契約，並援引消保法施行細則第十四條第二款、消保法第十二條第一項、第二項第一款、第十四條規定，主張該保證契約即應於伊卸任監察人職務後，訴外人吳佩玲擔任連帶保證人時起無效；或依同法第十一條規定解釋為自斯時起解除云云，均非可取。
（四）再按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：
㈠免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。
㈡加重他方當事人之責任者。
㈢使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。
㈣其他於他方當事人有重大不利益者。
為八十八年四月二十一日修正公布而於000年0月0日生效施行之民法第二百四十七條之一所明定；此條規定，依民法債編施行法第十七條規定，於民法債編修正施行前訂定之契約，固亦適用之；然查本件上訴人簽立之系爭保證契約書第五條所約定：「保證人在債務人所負債務未清償以前，決不自行解除保證責任，雖登報聲明，亦不影響本保證責任。」，旨在強調保證人就主債務人所負債務之保證責任，並無民法第二百四十七條之一各款所定之情形；而上訴人主張其係以鑫鈦企業公司監察人身分為該公司之連帶保證人云云，既非可取；而上訴人於卸任主債務人鑫鈦企業公司監察人職務後，又得隨時依民法第七百五十四條第一項規定，通知被上訴人銀行終止系爭保證契約，已如前述；顯見上訴人於卸任主債務人鑫鈦企業公司監察人職務後，有權自行決定是否繼續擔任鑫鈦企業公司之連帶保證人，亦無加重上訴人一方責任之重大不利益情事，自無顯失公平之情形；從而，上訴人以系爭連帶保證契約，關於上訴人於卸任監察人職務後仍須繼續負保證責任之約定，徒然加重上訴人一方之責任，顯已構成重大不利益之情形，致極不公平，應屬無效等語，進而主張不必再負保證責任云云，自非可取。
（五）依上訴人簽立之系爭保證書前言已明定上訴人以本金三千萬元為限額，願與主債務人即鑫鈦企業公司連帶負全部償付之責任，並由每一保證人負單獨清償全部之責；而第二條約定：「債務人（即鑫鈦企業公司）不履行債務時，保證人一經貴行通知，應即將保證金額及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償金、各項費用及代付款項等，立即照數代為清償。」，另第三條復約定：「前條所稱之利息及遲延利息，按照債務人訂立各個債務憑證及其他契約所記載之利率計算；前條所稱之違約金，逾期在六個月以內者，按該利率百分之十，逾期超過六個月者，按百分之二十，另加計算。」；又主債務人鑫鈦企業公司向被上訴人借款五百萬元之借據約定：「利息以年息九‧０二五％按月計付，並同意其利率於貴行調整新台幣放款基本利率時，自當日起，按調整後之新台幣放款基本利率加年息一‧五０％調整計付。未按月支付利息或到期不履行時，除依上述之約定計付遲延利息外，逾期六個月以內，另按約定利率百分之十，逾期超過六個月，另按約定利率百分之二十加付違約金。」，而主債務人鑫鈦企業公司向被上訴人借款五百二十八萬元之借據約定：「利息以年息九‧一０％按月計付，並同意其利率於貴行調整新台幣放款基本利率時，自當日起，按調整後之新台幣放款基本利率加年息一‧四五％調整計付。未按月支付利息或到期不履行時，除依上述之約定計付遲延利息外，逾期六個月以內，另按約定利率百分之十，逾期超過六個月，另按約定利率百分之二十加付違約金。」（參見原審法院前開支付命令卷附借據影本）；查本件主債務人鑫鈦企業公司於八十六年五月三日及同年八月十六日先後向被上訴人借款五百萬元及五百二十八萬元；惟僅清償其中五百萬元借款中之九十五萬三千零五十六元，並繳清該借款至八十六年十二月二日及五百二十八萬元之借款至八十六年十月二十二日之利息，尚欠本金共九百三十二萬六千九百四十四元及其利息、違約金之事實，已如前述。則被上訴人依連帶保證之法律關係，請求上訴人給付九百三十二萬六千九百四十四元，及其中四百零四萬六千九百四十四元自八十六年十二月三日起、其餘五百二十八萬元自八十六年十月二十三日起，均至清償日止，依序按年息百分之九．一五、百分之九．一０計算之利息，暨各於上開期間，在六個月以內者，按其利率百分之十，逾六個月者，按其利率百分之二十計算之違約金，洵屬正當，應予准許；至被上訴人請求上訴人應給付之利息與違約金超過上開應准許部分，已逾其所得請求之範圍，即非正當，要無准許之餘地。
四、綜上所述，上訴人主張其簽立之系爭保證契約，在新任監察人吳佩玲擔任連帶保證人時起，已失其效力；而鑫鈦企業公司負責人通知被上訴人更換保證人為新任監察人吳佩玲時，亦有依民法第七百五十四條第一項終止保證契約之真意；又依消保法第十二條規定，或民法第二百四十七條之一規定，系爭保證契約於伊卸任監察人職務後，訴外人吳佩玲擔任連帶保證人時起無效；且依消保法第十一條規定解釋，系爭保證契約應自訴外人吳佩玲擔任連帶保證人時起解除；而被上訴人未將系爭保證書返還或刪除上訴人為保證人，違反誠信及平等互惠原則云云，均非可採；則其抗辯已不必再負保證責任，被上訴人不得再依系爭保證書請求償還系爭借款云云，自非有據。而上訴人於卸任主債務人鑫鈦企業公司監察人後，既未依民法第七百五十四條第一項規定，向被上訴人銀行通知終止系爭保證契約；且上訴人簽立之系爭保證書，又無失效之情形；又主債務人積欠被上訴人銀行之前揭借款額度，並未逾系爭保證書所保證之三千萬元限額，則依上訴人簽立系爭保證書之約定，上訴人自應與主債務人鑫鈦企業公司連帶負全部償付之責任；從而，被上訴人本於連帶保證之法律關係，請求上訴人給付主債務人鑫鈦企業公司尚欠之九百三十二萬六千九百四十四元，及其中四百零四萬六千九百四十四元自八十六年十二月三日起、其餘五百二十八萬元自八十六年十月二十三日起，均至清償日止，依序按年息百分之九．一五、百分之九．一０計算之利息，暨各於上開期間，在六個月以內者，按其利率百分之十，逾六個月者，按其利率百分之二十計算之違約金，洵屬正當，應予准許。至被上訴人逾上開應准許部分之利息與違約金之請求，並非正當，要難准許〔此部分經原審駁回後，被上訴人並未聲明不服〕；原審於上開應准許之部分，因而命上訴人如數給付，並依兩造之陳明分別酌定相當之擔保金額後為准、免假執行之宣告，經核並無不合；上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，均不影響本院所為前開論斷，自無再予一一審論之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 三十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 李 文 賢~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本一份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本一份）。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 三十一 日~B法院書記官 李 淑 華【附記】民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。