臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度重上更㈠字第三○號 ｅ
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 鄭 和 傑 律師被 上訴人 丙 ○
丁 ○ ○
乙 ○ ○共 同訴訟代理人 郁 旭 華 律師
王 燕 玲 律師右當事人間請求確認土地所有權或共有權不存在事件，上訴人對於中華民國八十七年四月七日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十六年度重訴字第二九○號）提起上訴，判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）右開廢棄部份被上訴人在第一審之訴駁回。（三）訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：
（一）本件被上訴人提起本案欠缺權利保護要件
（１）按最高法院七十年度台上字第二四九六號判決意旨謂：我國民法就不動產物權採登記要件主義，除法律另有規定外，不動產物權之有無，全依土地或建物登記簿登載之狀態為準。上訴人既不能請求塗銷被上訴人就訟爭土地持分之繼承登記，則被上訴人應為該持分之所有人，自非上訴人所得否認。其請求確認被上訴人就該土地之持分不存在，自非適法。又按七十一年度台上字第四五二一號判決意旨亦謂：「查在日據時期買受之不動產，於台灣光復後仍由原出賣人登記為其所有者，買受人僅得向原出賣人請求為所有權移轉登記，而不得提起塗銷登記之訴，本院著有五十二年台上字第一○四一號判例。是在台灣光復前出賣不動產者，縱於光復後仍以出賣人名義辦理所有權登記，其登記仍難認有無效之原因，故買受人僅得依買賣關係請求出賣人辦理所有權移轉登記。縱日據時期適用之日本民法規定，關於物權之設定或移轉，僅須當事人之意思表示，即生效力。惟既未辦理所有權移轉登記，買受人尚非登記名義之不動產所有人，此與大法官會議釋字第一○七號解釋所謂：「已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用」之情形，尚屬有別。
（２）是依最高法院五十二年台上字第一○四一號判例所示，縱上訴人之被繼承人王送生前於民國三十三年有將系爭土地出售予被上訴人或其前手等，被上訴人等之請求權已罹於時效而消滅，被上訴人提起本件訴訟請求，縱獲有勝訴希望，亦欠缺權利保護要件。
（３）再按司法院院字第一九一九號解釋係就土地法第三十六條：登記有絕對效力之規定而為解釋，並認第三人若非善意，因其登記原因係無效或經撤銷者，真正權利人不提起塗銷登記之訴而對之提起確認之訴，亦無不可，惟與本件訴訟不同，被上訴人援引自有違誤。
（二）本件證人陳萬教之陳述不可採：
（１）查證人陳萬教於 鈞院前審八十七年九月二十三日調查時證稱：「（買賣土地）日本戰敗前二、三年左右，在丙○家」等語，顯然伊作證之目的在於證明：系爭「買賣行為」係在「日本戰敗前」者，其意圖係配合被上訴人而主張本件應適用當時通行於台灣之日本民法，而認關於不動產買賣應以「意思主義」為其生效要件，並非以「登記主義」為生效要件而已，惟與伊於 鈞院前審八十八年五月十九日審理時，再次證稱：「太久了，我忘了，當時我帶小孩子在旁邊玩，我大約十幾歲左右」等語互有出入，且證人陳萬教係民國二年出生，於日本戰敗前已三十餘歲，並非十幾歲，而三十餘歲之人，是否可能於大人談論買買土地、付金錢之嚴肅話題時，帶小孩子在旁，任由小孩玩耍？亦不無疑問，況陳萬教對於買賣土地有關地號、實際面積，每人買受比例、買賣全部價金若干㮀是否全部交付㮀確實買賣時間等買賣重要事項，並不能為必要之證明，其泛言上訴人之祖父王送確有出售系爭土地與丙○、曾才教及邱賜三人之證述既有瑕疵，自不足採信。
（２）且若被上訴人或其前手有向上訴人之祖父「王送」買受系爭土地之應有部份，然系爭土地在台灣光復後，於三十五年十二月十二日辦理第一次總登記時，共有人為王送、邱賜、曾才教、丙○、周石、陳紅六人，系爭土地若確買賣行為，理應同時辦理過戶登記，方符常情，何以被上訴人均未主張同時辦理過戶？且被上訴人既主張自七十二年至八十四年之地價稅，均由伊等以實際使用人名義向稅捐稽徵機關申請代為繳納，並提出繳稅單十四紙為憑，何以五十餘年以來，未向王送或其繼承人為移轉登記之請求，直待八十五年間上訴人就系爭土地提起分割共有物事件時，方才提起本件訴訟？顯見證人陳萬教核係臨訟勾串之詞。
（３）被上訴人或其前手因覬覦上訴人之系爭土地，而於上訴人及其祖父、父親搬離系爭土地後，陸續予以占用，並於其上興建豬寮、住宅、工廠者，並不足為奇，其逾越使用面積而謂為合法占有，殊無理由。再原審法院另案受理八十五年度重訴字第三六八號分割共有物事件時，於八十六年三月十四日諭令台南市安南地政事務所為現狀測量可知，被上訴人等占有之位置並未集中一處，其中被上訴人乙○○占有部份，為該測量圖之Ａ、Ｂ、Ｃ」，丙○占有部份則為Ｉ、
Ｊ、Ｋ、Ｓ、Ｖ；丁○○占有部份，則為Ｎ、Ｏ、Ｑ，均係廣泛四散於共有土地之各角落，若果被上訴人等確有向上訴人之祖父購買其應有部份土地，被上訴人占有土地豈會如此龐雜凌亂？其等占有土地四散，是否意味王送原來占有土地甚為廣闊？惟此又與常情有背，顯見被上訴人主張向王送購買土地而瓜分其應有部份，並非有據。
（三）再查：
（１）被上訴人起訴稱：「王送（上訴人之祖父）將本件系爭土地應有部份十二分之三分別出賣與其他共有人曾教．．．，丙○購得土地持分四十八分之五」等語，然丙○本人於 鈞院八十九年十二月十四日訊問時，則供陳：「買賣土地之事我都不知道」等語。
（２）又證人陳萬教於 鈞院前審八十七年九月二十三日訊問時證稱：「（買賣土地）日本戰敗前二、三年左右，在丙○家」、「（問：有無看到交付現金？）有的，數目多少，我不知道」等語，其於原審於八十六年十月廿二日審理時則證稱：「那時我有在場，是他們三人拿錢來向王送買」等語。然陳萬教於 鈞院八十九年十二月十四日訊問時則證稱：「在王送家談買賣」、「在談買賣現場沒有交現金，後來有給現金，王送有陸續拿到錢。是丙○給的，我有看到好幾次」等語，其陳述反覆，顯係偽證情虛，且與丙○供陳相異其趣，不足採信。
（四）系爭土地於七十一年以前，均以「王送」代表人吳王芙蓉（即王送之女）名義繳納地價稅，八十五年以後則以上訴人名義繳納地價稅，此有繳款書影本兩紙附呈可稽，雖被上訴人等有以「使用人」名義代繳七十二年至八十四年間之地價稅，然此為稅捐稽征單位單方面之更正，不足證明王送與被上訴人或其前手有買賣關係存在，否則自台灣光復辦理「土地總登記」時，被上訴人何以未表示繳納地價稅？且未對上訴人或其他王送繼承人訴求為所有權移轉登記？其等於上訴人變更以其名義繳納繫爭土地之地價稅時，仍未對上訴人主張有買賣關係存在，直待上訴人另案請求原審法院請求共有物強制分割時，始行提起本件訴訟主張，其等企圖以強占事實主張有買賣，照然若揭。
三、證據：除援用第一審及發回前歷審所提證據外，補提地價繳款書影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審及發回前三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：
（一）被上訴人等三人就本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益：
（１）按「物權之設定、移轉，依當時台灣所適用之法律，僅須當事人之意思表示即生效力，所有權取得人雖未為所有權取得之登記，亦可為取得所有權之主張。」；又「土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，依司法院院字第一九一九號解釋，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力。故第三人信賴登記而取得土地權利時，真正權利人固不得對之主張其權利，若土地權利名義人並非此種第三人，而其登記原因係無效或經撤銷者，真正權利人不提起塗銷登記之訴，而對之提起確認之訴，主張其所有權之存在自無不可」，最高法院分別著有四十一年台上字第三八六號、三十三年上字第五九○九號判例可資參照。查上訴人之祖父王送於日據時期︵約民國三十三年︶就本件系爭土地讓售予丙○、曾才教、邱賜等三人，縱未經辦理所有權移轉登記，實已生所有權移轉之效力，渠等自得為所有權之主張。且上訴人係繼承取得王送應有部分之所有權人，並非信賴登記之第三人，其無從主張信賴土地登記之絕對效力，參之前揭判例，被上訴人自得對上訴人提起確認之訴，以保障已取得之所有權。
（２）又被上訴人援依前揭判例，既已取得系爭土地之所有權，即得於法律保護範圍內，自由使用、收益、處分所有物，並排除他人之干涉，是縱所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成，僅生上訴人得行使時效完成之抗辯權而已，非謂被上訴人占用土地為無權占有。故被上訴人占有之土地，如得以確認之訴確認係本於所有權之法律關係而占有，具有正當權源，上訴人之所有權業於出賣土地時已不存在，則上訴人自不得以所有權人之地位主張被上訴人係無權占有而請求返還，或居於共有人之地位提起分割共有物之請求，是被上訴人實有即受確認判決之法律上利益。
（３）至上訴人援引之最高法院七十年度台上字第二四九六號判決，係以業經以訴訟請求塗銷登記敗訴確定為前提，與本件情形並不相同，且該判決亦明示：「我國民法就不動產物權採登記要件主義，『除法律另有規定外』，不動產物權之有無，全依土地或建物登記簿登載之狀態為準」，所謂「法律另有規定」，即屬前揭最高法院四十一年台上字第三八六號判例，及五十二年台上字第一五二九號判例所示：人民在台灣省日據時期買受之土地，依當時日本民法之規定，於當事人之意思表示一致時即生效力，不以登記為生效要件。被上訴人即得為取得所有權之主張，是被上訴人自有本於所有權人之地位，訴請確認登記名義人即上訴人所有權不存在之法律上利益。
（４）上訴人另辯稱被上訴人與王送間縱有買賣關係存在，僅取得王送應有部分移轉登記請求權，而該權利亦罹於時效，被上訴人之請求無權利保護必要云云，惟本件訴訟標的法律關係係確認上訴人就系爭土地上自王送繼承取得應有部分所有權是否存在，並非塗銷上訴人在系爭土地上應有部分，為所有權之確認，即非塗銷登記請求權之行使，上訴人時效抗辯僅對請求權有其適用，於本件確認之訴，自無援引之餘地，其辯稱被上訴人等三人之請求無權利保護必要，自無可採。
（二）証人陳萬教之証言，應可採信：
（１）上訴人主張証人陳教萬於原審及發回前二審所為証述，其中關於買賣土地有關地號、實際面積，每人買受比例，買賣全部價金若干？是否全部交付？確實買賣時間等買賣重要事項，並不能為必要之証明云云。然查，綜觀証人陳萬教於原審及發回前二審証稱：王送確於日本戰敗前二、三年左右，將王送住的那一塊青草崙段（即系爭土地），賣給丙○等三人，伊當時有在場，有看到交付現金，王送出售之土地現已分成三份在使用︵按即丙○等三人︶等語，顯已就買賣標的物之位置何在確實指出，故該土地之地號為何、面積若干，即仍可得確定，不因証人未就地號、面積為完整之說明而生影響；況稽諸發回前二審八十七年九月二十三日準備程序筆錄更明確記載：︵王送曾否把『系爭土地』賣給丙○等三人？︶有的，我知道此事等語，則所稱『系爭土地』當然指坐落台南市○○區○○○段一八一之一四地號，面積四千七百零五平方公尺，應有部分十二分之三土地而言，更不殆言。又証人稱買賣之時間大約在日本戰敗前二、三年左右，亦可確知本件買賣係發生於台灣光復前二、三年之日據時代，至於確實之年、月、日為何，因事發歷經五十餘年，証人不復記憶實屬正常。再者，買賣全部價金若干，同上理由証人雖難以証述，惟確有在場看到價金之交付已足，亦不因價金之數額無法証述而受影響。至丙○等三人每人買受之比例為何，因本件被上訴人係起訴請求確認上訴人就系爭土地之所有權不存在，而非請求確認被上訴人等就系爭土地之所有權應有部分若干存在，縱無法証明丙○等三人買受系爭土地之比例，亦不生影響。
（２）本件最高法院發回之意旨認：「按証人為不可代替之証據方法，如果確係在場見聞待証事實，而其証述又非虛偽，縱令其因歷時已久或年邁體衰致記憶稍有不清，其証言仍非不可採信。又法院斟酌調查証據結果，依其心証，取捨証據，判斷事實者，尚不得與經驗法則相悖，否則即屬違背法令。查証人陳萬教於事實審既已結証，伊確親身見聞王送於日據時期日本戰敗前約二、三年︵即民國三十三年間︶有將系爭土地應有部分賣與丙○三人，並當場看到價金交付云云，原審亦認定此項証言足以証明丙○等三人曾向王送購買系爭土地情事，竟又以其就買賣之地號、面積、價金等與其本身無涉之事項不能為必要之証明，即為不利於上訴人之判決，已屬可議，且該証人係民國二年00月0日生，於八十七年九月二十三日在原審結証時，已近八十六高齡，距上開交易發生時日，歷時更逾五十餘年，則其於原審受命法官詰訊其於交易當時之年齡時，答稱：「太久了，已忘了」，「大約十幾歲左右」，衡以其為一介鄉下老農，一時記憶不清，致有出入，應不悖情，得否以此謂其所証系爭土地買賣之事為不可採？」，堪與經驗法則無違。
（３）另証人陳萬教於鈞院八十九年十二月十四日訊問時証稱：「土地是王送的，丙○要向王送買，因王送缺錢所以要賣‧‧‧當時是在王送家談買賣，‧‧‧價錢有講多少忘了，王送說他的財產全部要賣光要全用完才要死」、「我有在場有聽到‧‧‧當時沒有訂約，只是口頭講講而已」、「︵買賣是︶光復之前的事」、「︵雙方有否為了土地有爭執？︶沒有」、「在談買賣現場沒有交現金，後來有給現金，王送有陸續拿到錢，是丙○給的，我有看到好幾次」、「︵在何處給？︶在王送的家給的」、「︵土地在何處？︶在我家附近︵甲○○有無耕作？︶沒有」、「︵王送賣後有無續耕作？︶沒有」、「︵光復前二、三年︶我約三十幾歲，當時是在耕作，我一直住在這裡」、「︵有無到丙○家談買賣之事？︶有聽過，也有在丙○家遇到」等語，益徵王送確於日據時期將系爭土地售與丙○等人之事實，尚堪採信。
（三）証人周陳鶯之証言，尚非傳聞証據：所謂傳聞証據，係指証人未親自經歷待証事實，而聽聞他人之陳述再於審判中供述之証據而言。經查，証人周陳鶯固於發回前二審証稱買賣土地當時伊不在場等語，惟伊尚稱：「知道王送賣系爭土地之事，因王送本來要賣我們，我們未買，才由丙○等三人買受」，「聽王送說賣得之價金，花光後死掉，才要交付土地」等語，蓋王送與証人周陳鶯之夫周石、丙○、曾才教、邱賜等人，本均為系爭土地共有人之一，有卷附舊土地登記簿可稽，且渠等共有人亦在系爭土地上毗鄰而居，故當初王送出售系爭土地持分時，應先向共有人求售，乃事理之常，又因証人周陳鶯及其夫周石不欲購買，始由丙○等三人共同買下；況証人所以知悉買賣土地之事乃出賣人即土地共有人王送所告知，非傳聞於他人，就此部分仍屬親自見聞，所為証言應非傳聞証據。
（四）末按被上訴人等未請求辦理過戶登記，實係因智識不高，甚且不識字，或可認係一時之疏，或權利之睡覺，僅以為既已買得土地為所有權人，使用逾五十年未有任何爭執，方未請求辦理過戶事宜，惟未可以此即遽認被上訴人等未取得權利。又觀上訴人遷出系爭土地逾五十餘年，未曾返回，如非業已出賣他人，殆無可能長達五十餘年不為居住使用或處分，上訴人主張丙○等人與王送間無買賣契約存在，自應反証証明以實其說。至上訴人所舉証人吳邱金寶及吳施英連之証詞，尚不足以証明王送與丙○等人間無買賣關係存在。又上訴人固舉出系爭土地七十一年地價稅單二紙置辯，然實因系爭土地當時仍登記王送名下，稅捐機關寄發稅單予王送之繼承人，並不足為奇！反之，被上訴人等既非系爭土地之登記名義人，卻繳納稅金長達十三年︵自七十二年至八十四年上訴人辦理繼承登記止︶，苟被上訴人無取得系爭土地所有權且占有使用之事實，當不至無端為他人長期繳納稅金。
（五）又依日據時期之戶籍謄本所載，上訴人丙○與其父曾屋、其兄曾才︵財︶教於日據時期均共同居住於臺南州北門郡七股庄青草崙百八拾壹番地之三，曾屋於日本昭和十年︵即西元一九三五年︶死亡，上訴人丙○仍與其兄曾才︵財︶教共同居住，迄民國四十五年丙○始另行創立新戶。由此可徵自日據時期迄民國四十五年間，上訴人丙○與其兄長曾才︵財︶教確有同財共居之情。
（六）上訴人丙○於鈞院八十九年十二月十四日訊問時固稱：「買賣之事我都不知道」等語，惟其尚稱：「我當時在作工，土地是我哥哥曾才教向王送買的‧‧‧︵買多少錢？︶太久忘了，我下工後曾才教告訴我有向王送買地，我答『買就好』，當時未分家。︵你父親知道否？︶我父親已去世，當時都曾才教處理經手」等語，準此可知丙○所稱「買賣之事我都不知道」等語，其真意應係指確有王送賣地乙事，惟處理經手者乃其同財共居之兄長曾才教，伊對於買賣土地之過程方面不甚清楚之意。是上訴人主張丙○既稱「買賣之事我都不知道」等語，顯無王送賣地乙事云云，尚非可採。
（七）証人陳萬教於鈞院上開期日訊問時証稱：土地是王送的，丙○要向王送買，因王送缺錢所以要賣，當時賣多少忘了，當時是在王送家談買賣，在場有誰忘了，價錢有講多少忘了，王送說他的財產全部要賣光要全用完才要死‧‧‧我有在現場‧‧‧當時沒有訂約，只是口頭講講而已‧‧‧︵多久之前？︶光復之前的事‧‧‧在談買賣現場沒有交現金，後來有給現金，王送有陸續拿到錢‧‧‧我有看到好幾次‧‧‧︵王送土地賣後有無繼續耕作？︶沒有‧‧‧︵光復前二、三年約幾歲？︶約三十幾歲，當時是在耕作，我一直住在這裡‧‧‧︵有無到丙○家談買賣之事？︶有聽過，也有在丙○家遇到，有時在，有時不在‧‧‧。丙○就是曾才教的家等語，核與該証人於原審証稱：︵王送有無將青草崙段土地出賣予丙○？︶有的，那時我有在場，是他們三人拿錢來向丙○︵應係王送之筆誤︶買。‧‧‧︵丙○何時買的？︶日據時代結束前二、三年買的等語︵詳原審八十六年十月二十二日筆錄︶，及於鈞院前審八十七年九月二十三日証稱：「︵王送曾否把系爭土地賣給丙○等三人？︶有的，我知道此事︵何時買的？︶日本戰敗前二、三年前左右，在丙○家︵多少錢買的？︶忘了，但確實有買‧‧‧說要賣光土地，把錢花光，死掉就算了︵有無看到交付現金？︶有的，數目多少，我不知道」；另於八十八年五月十九日復証稱：是丙○等三人共同向上訴人買的‧‧‧有付錢‧‧‧︵買賣何地知否？︶王送住的那一塊地等語均大致相符，尤以証人陳萬教數次均証稱王送說要把土地賣光，把錢花光後再死掉云云，亦與鈞院前審八十七年九月二十三日証人周陳鶯所述：︵王送賣系爭地之事知否？︶知道，王送本來要賣我們，我們未買才由丙○等三人，買賣之事我知道‧‧‧︵價金多少知否？︶不知道，僅聽王送說賣得之價金花光後死掉等語不謀而合。衡情，倘王送未稱賣光土地花光死掉等語，渠等証人當不致如此印象深刻。益見被上訴人主張王送確有出售系爭土地予丙○等三人，應堪採信。至証人陳萬教証稱：「王送有陸續拿到錢，是丙○給的，我有看到好幾次」、「︵買賣土地之事丙○與曾才教︶二人都有處理」等語，雖與上訴人丙○所稱：「當時都曾才教處理經手」、「我沒有︵拿錢給王送︶」等語有所出入。然查，証人乃不可代替之証據方法，倘其已就待証事實中重要之事項加以証述，惟因其他主、客觀因素影響，例如年齡、記憶力、時間之經過等，而就待証事實中次要之事項証述不清或有杆格，苟據此即全盤否認其証言，難免失之過苛。本件証人陳萬教係民國二年生，上訴人丙○更係民國前三年生，二人均係八、九旬之老翁，距系爭土地買賣時點已逾五十餘年，衡以渠等均為一介鄉野老農，因長久時日致記憶衰退而就系爭土地價金之交付乙節雖有所出入，應不悖情。何況買賣當時，上訴人丙○與其兄長曾才教同財共居，購地事宜當以長兄為尊；而証人陳萬教或因認曾才教、丙○乃兄弟一體，惟今曾才教已歿，始於証述時多稱丙○等語，應可理解。
三、證據：除援用第一審及發回前歷審所提證據外，補提日據時期丙○、曾才教等人戶籍謄本等件為證，並聲請訊問證人陳萬教。
丙、本院依職權向台南市安南地政事務所、台南市稅捐稽徵處函查。
理 由
一、本件被上訴人於原審起訴主張：坐落台南市○○區○○○段一八一之一四地號，面積四千七百零五平方公尺土地，其中所有權應有部分十二分之三，原係上訴人之祖父王送所有，於台灣省日據時期之民國三十三年間，王送即將系爭土地所有權應有部分十二分之三分別出賣與系爭土地之其他共有人，即被上訴人丙○及訴外人曾才教、邱賜等三人，其中丙○取得應有部分四八分之五、曾才教取得應有部分四八分之三、邱賜取得應有部分四八分之四，合計共四八分之一二（即十二分之三），依台灣省日據時期適用日本民法第一百七十六條：物權之設定及移轉，僅因當事人之意思表示而發生效力之規定，上訴人之祖父王送就本件系爭土地所有權應有部分十二分之三讓售予丙○、曾才教、邱賜等三人，縱未經辦理所有權移轉登記，已生所有權移轉之效力；其後曾才教死亡，被上訴人曾金水辦理繼承登記，繼承曾才教系爭土地所有權應有部分，並包括前開曾才教買受之所有權應有部分四八分之三；訴外人邱賜死亡，由訴外人邱金典辦理繼承登記，繼承邱賜所有系爭土地應有部分，並包括前開買受之應有部分四八分之四後，於七十四年四月五日再將所繼承取得之全部土地所有權應有部分轉賣予被上訴人乙○○；被上訴人三人分別係系爭土地應有部分十二分之三之所有權人，上訴人雖自其祖父王送繼承登記為所有權人，惟王送既已將所有系爭土地所有權應有部分十二分之三讓售，並已生權利移轉效力，上訴人即無從自其祖父繼承取得系爭應有部分十二分之三，因上訴人否認被上訴人等之所有權存在，且系爭應有部分十二分之三形式上仍登記為上訴人所有，上訴人並另案本於土地共有人地位，訴請裁判分割共有物，致被上訴人有受侵害之虞，而有即受確認判決之法律上利益，爰訴請確認上訴人因繼承而取得系爭土地之應有部分十二分之三所有權不存在等語。
二、上訴人則以：上訴人之祖父王送並未將系爭土地所有權應有部分十二分之三讓售予被上訴人丙○及訴外人曾才教、邱賜等三人；且縱有買賣之行為，於台灣省日據時期適用日本民法，關於物權之設定或移轉，雖僅因當事人意思表示即生效力，然於台灣光復後，適用我國民法結果，系爭土地並未辦理所有權移轉登記，買受人尚非登記名義之不動產所有人，而被上訴人僅有之不動產移轉登記請求權，亦因十五年不行使，已罹於時效而消滅，被上訴人等請求確認上訴人之所有權不存在者，即無受確認之法律上利益等情詞，資為抗辯。
三、按當事人對法院請求為有利於己之本案判決所必要之要件，學者謂之權利保護要件，其中當事人適格要件及權利保護必要之要件均係法院就原告起訴主張之事實為形式上觀察，若不具備上開二要件，勿庸為實體之訴訟標的法律關係有無理由之審理，即予程序上駁回之判決；至於所謂權利保護必要要件者，就確認之訴言，即指民事訴訟法第二百四十七條前段：確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之規定而言；又按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，並經最高法院著有四十二年台上字第一０三一號判例可資參照；基上，原告起訴主張之法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險是否得以對於被告之確認判決除去之者，仍應單就原告起訴主張之事實而為形式上觀察者至明；本件被上訴人起訴主張系爭登記予上訴人所有，坐落台南市○○區○○○段一八一之一四地號土地所有權應有部分十二分之三，實際係被上訴人等三人所有，上訴人並無實際所有權，因形式上仍登記為上訴人所有，且上訴人否認被上訴人等三人係實際所有權人，致被上訴人等是否為系爭土地所有權應有部分十二分之三之真正所有權人之法律關係不明確，被上訴人在私法上之所有人地位有受侵害之危險等語，是自被上訴人於原審起訴主張之事實形式上觀察，若為有理由，經法院判決確認上訴人之所有權不存在，被上訴人等三人之所有人地位即得確保，揆諸首開說明，被上訴人等三人主張之不安狀態既可因對於上訴人之確認判決予以除去，其等三人提起本件消極確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，上訴人抗辯被上訴人等實體上並無所有權存在，且被上訴人等對於上訴人縱有移轉所有權之請求權，亦已因罹於時效而不得請求者，核係訴訟標的法律關係有無理由事項，惟仍無礙於本件被上訴人之起訴已具備權利保護必要要件，核先敘明。
四、本件被上訴人主張坐落台南市○○區○○○段一八一之一四地號，面積四千七百零五平方公尺土地，其中應有部分十二分之三，原係上訴人之祖父王送所有，訴外人王送於台灣省日據時期之民國三十三年間，將系爭土地應有部分十二分之三分別出賣與其他共有人丙○及曾才教、邱賜，其中丙○取得系爭土地應有部分四八分之五、曾才教取得四八分之三、邱賜取得四八分之四等情，固據被上訴人於原審提出系爭土地登記簿謄本、七十二年至八十四年之地價稅繳款（通知）書等件為證（原審卷第六頁至第二八頁），上訴人對於系爭土地所有權應有部分十二分之三係其繼承自訴外人王送而來，及由被上訴人等人代繳七十二年至八十四年間地價稅之事實不爭執，惟否認訴外人王送有何買賣系爭土地所有權應有部分十二分之三之事實，則被上訴人就其主張訴外人王送已將系爭土地所有權應有部分十二分之三出賣予被上訴人等三人之積極事實，自應由其等依民事訴訟法第二百七十七條前段規定，負舉證之責。
五、查：被上訴人等主張訴外人王送已將系爭土地所有權應有部分十二分之三於台灣省日據時期出賣予共有人丙○及曾才教、邱賜等三人者，業據證人周陳鶯於原審結證：「王送與丙○等人有買賣系爭土地之情事」（原審卷六十四頁反面），及於本院前審八十七年九月二十三日行準備程序時結證：「知道王送賣系爭土地之事，因王送本來要賣我們，我們未買，才由丙○等三人買受」等語，另證人陳萬教於原審八十六年十月二十二日審理時結證：「（王送有無將青草崙段土地出賣予丙○？）有的，當時我有在場，是他們三人拿錢向丙○（應係王送之誤）買」、「日據時代二、三年前間買的」等語（原審卷第六十四頁反面），於本院前審八十七年九月二十三日行準備程序時結證：「（王送曾否把系爭土地賣給丙○等三人？）有的，我知道此事」、「日本戰敗前二、三年左右」、「（有無看到交付現金？）有的，數目多少，我不知道」等語，於八十八年五月十九日行準備程序時則證稱：「（當時何人付錢給何人？）有付錢，三個人共同向王送買土地」、「（買賣何地知否？）王送住的那一塊地，已分成三份在使用了」等語；其於本審八十九年十二月十四日就地於其住處調查時，則供證：「土地是王送的，丙○要向王送買，因王送缺錢所以要賣‧‧‧當時是在王送家談買賣，‧‧‧價錢有講多少忘了，王送說他的財產全部要賣光要全用完才要死」、「我有在場有聽到‧‧‧當時沒有訂約，只是口頭講講而已」、「︵買賣是︶光復之前的事」、「在談買賣現場沒有交現金，後來有給現金，王送有陸續拿到錢，是丙○給的，我有看到好幾次」、「︵在何處給？︶在王送的家給的」、「︵土地在何處？︶在我家附近」、「︵光復前二、三年︶我約三十幾歲，當時是在耕作，我一直住在這裡」、「︵有無到丙○家談買賣之事？︶有聽過，也有在丙○家遇到」、「丙○及曾才教二人都有處理」等語（本審卷第一一七頁至第一二一頁），是證人陳萬教對於訴外人王送出賣系爭土地應有部分之事實始終供證親見親聞明確，雖其就買賣價金若干，給付地點，供述不盡明確，衡諸證人陳萬教係民國二年00月0日生（見本審卷一一七頁），於原審、本院前審及本院結證時，年近八十四歲至八十八歲高齡之間，距上開交易發生時日，歷時更逾五十餘年，更且其事不關己，對於系爭買賣之細節，一時記憶不清，致有出入，應不悖情；而證人陳萬教、周陳鶯與兩造間並無親戚或其他利害關係，當無褊袒或挾怨報復情形，參以被上訴人丁○○於七十二年至八十四年間，始終以系爭土地之使用人地位代繳地價稅款（見原審卷第一四頁至第二八頁），並於系爭土地上興建猪寮、住宅、工廠使用，逾五十年，被上訴人及其先祖均無異議等情，亦有被上訴人於本院前審提出另案民事判決之記載可參（本院前審卷第八六頁），益見被上訴人等主張訴外人王送已將系爭土地所有權應有部分十二分之三於台灣省日據時期出賣予共有人丙○及曾才教、邱賜等三人者，與事實相符，應堪採信。
六、第按在日據時期買受之不動產，於臺灣光復後仍由原出賣人登記為其所有者，買受人僅得向原出賣人請求為所有權移轉登記，而不得提起塗銷登記之訴者，業經最高法院著有五十二年台上字第一０四一號判例可資參照，是則日據時期不動產之買賣，迨台灣光復後未為所有權移轉之登記，僅生買賣之債權關係至明；另按台灣光復前出賣不動產者，縱於光復後仍以出賣人名義辦理所有權登記，其登記仍難認有無效之原因，故買受人僅得依買賣關係請求出賣人辦理所有權移轉登記。縱依日據時期適用之日本民法規定，關於物權之設定或移轉，僅須當事人之意思表示，即生效力。惟既未辦理所有權移轉登記，買受人尚非登記名義之不動產所有人（最高法院七十一年度台上字第四五二一號判決意旨參照）；至於出賣人乘真正權利人尚未辦理登記之機會，仍聲請登記為所有人，致真正權利人無從依相關規定單獨聲請登記，而不得不求命登記名義人共同聲請登記，此項請求權仍應適用消滅時效之規定，而從原出賣人或其繼承人登記之日起算，而不應從臺灣光復之日起算（參見王澤鑑氏著【民法物權第一冊】一書第九一頁，另最高法院五十二年台上字第一九二五號判例意旨亦採之）；查：本件被上訴人主張訴外人王送於日據時期已將其所有系爭土地所有權應有部分十二分之三出賣予共有人丙○及曾才教、邱賜等三人，已如前述，訴外人王送與共有人丙○及曾才教、邱賜等三人於日據時期成立之買賣行為，雖應適用日據時期之日本民法規定，而不以登記為生效要件，惟於系爭土地辦理總登記時，既未由買受人依相關規定單獨聲請登記，揆諸前開說明，於台灣光復後適用我國民法結果，仍應認共有人丙○及曾才教、邱賜等三人與訴外人王送間之買賣行為僅具債權之法律關係，而僅得請求訴外人王送或其繼承人移轉系爭土地所有權登記，不得請求塗銷訴外人王送或其繼承人之所有權登記至明；又訴外人王送於三十五年十二月十二日辦理土地總登記時，經登記為系爭土地之共有人，其土地所有權應有部分為十二分之三，嗣於四十年一月三十一日死亡，上訴人則遲至八十四年十月五日始就系爭土地所有權應有部分十二分之三辦理繼承登記乙節，此有系爭土地登記簿謄本附於原審卷第八頁，及台南市安南地政事務所於八十九年十一月七日，以安南地所一字第八六四三號函檢送上訴人辦理分割繼承登記之相關繼承系統表、戶籍謄本、證明書、遺產分割契約書、印鑑證明等件附於本審卷第四一頁至第一０三頁可參，是共有人丙○及曾才教、邱賜等三人本於系爭土地所有權應有部分十二分之三買賣之債權法律關係，得請求訴外人王送移轉所有權之請求權，自三十五年十二月十二日起算，迄至五十年十二月十一日止，已罹於時效而消滅，上訴人係訴外人王送之繼承人，其主張時效抗辯者，即無不合。
七、末按原告提起確認所有權存在之訴，而其所有物返還請求權（或給付請求權）之消滅時效已完成者，經被告就此抗辯後，原告自無即受確認判決之法律上利益者，並經最高法院著有三十二年上字第四一九八號判例可資參照（另最高法院八十四年度台上字第一三九二號、八十六年度台上字第一八五號判決意旨亦採之）；本件訴外人王送於三十五年十二月十二日辦理土地總登記時，經登記為系爭土地之共有人，其土地所有權應有部分為十二分之三，已如前述，是共有人丙○及曾才教、邱賜等三人雖與訴外人王送於台灣省日據時期成立系爭土地應有部分之買賣行為，於光復後適用我國民法結果，僅生得請求移轉所有權登記之債權法律關係而已，並無取得所有權之物權效力，嗣上訴人於八十四年十月五日因繼承，而取得訴外人王送原有系爭土地所有權應有部分十二分之三，並已辦妥繼承登記，其登記亦難認有何無效原因；更且共有人丙○及曾才教、邱賜等原得請求移轉登記之請求權亦已因罹於時效而消滅，上訴人並為時效抗辯，共有人丙○及曾才教、邱賜等三人等已不得對之請求移轉系爭土地所有權應有部分予其等名下，揆諸前開說明，被上訴人等轉而訴請確認上訴人繼承取得之系爭土地所有權應有部分十二分之三不存在云云，即非正當，而為無理由。
八、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人繼承自訴外人王送所有系爭土地所有權應有部分十二分之三，於日據時期業經訴外人王送出賣予共有人丙○及曾才教、邱賜等三人，惟共有人丙○及曾才教、邱賜等三人於系爭土地總登記後，僅得請求訴外人王送為移轉所有權登記，而其等之不動產移轉登記請求權已罹於時效而消滅，茲上訴人為時效抗辯，共有人丙○及曾才教、邱賜等三人等之所有權移轉登記請求權已難行使，上訴人於八十四年十月五日因繼承登記，而取得王送原有系爭土地所有權應有部分十二分之三，並無何不合，從而被上訴人起訴請求確認上訴人之系爭土地所有權應有部分十二分之三不存在者，即屬無據，應予駁回。原審未遑詳察，遽以判決確認上訴人所有系爭土地所有權應有部分十二分之三不存在者，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 李 素 靖~B3 法官 李 文 賢右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十三 日~B法院書記官 劉 清 洪