臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度重上更㈠字第三二號 ｊ
上 訴 人 乙 ○ ○被上訴人 保證責任臺南市第五信用合作社法定代理人 甲 ○ ○右當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月十一日台灣台南地方法院第一審判決（八十七年度重訴字第一七一號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
本審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該訴訟費用部分廢棄。
（二）右開廢棄部分，台灣台南地方法院（以下簡稱台南地院）八十四年度執字第四七八六號給付票款強制執行事件八十七年三月二日分配表，上訴人就新台幣（下同）一千三百五十五萬六千二百十一元之債權額，及自民國八十四年十月九日起至八十六年九月十九日止，按年利率百分之五計算之利息，應列為法定抵押權優先分配。
（三）第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及發回更審前記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）上訴人於向台南地院民事執行處聲明異議後，台南地院民事執行處即發函通知債權人、債務人表示意見，因被上訴人為反對之陳述，爰依強制執行法第四十一條第一項之規定提起本訴，台南地院民事執行處於起訴前迄今未通知上訴人有反對之陳述，故上訴人提起本件訴訟，並未逾越法定期間。況依據同條項但書規定「但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴」，上訴人早已向台南地院提起確認法定抵押權存在之訴在案（台南地院八十五年度重訴字第二九號），亦不生逾越法定期間之問題。至於上訴人何時收受分配表，因確切日期已不復記憶，仍請鈞院調執行卷參酌。
（二）此次最高法院發回意旨僅指稱：「系爭承攬書當事人欄記載：『營造廠：真毅公司』、『代理發包人：鴻諭公司』、『承包人乙○○』：：鴻諭公司既表明係代理真毅公司簽約，其本身自非契約當事人。果爾，承攬關係似非存於鴻諭公司與被上訴人（指乙○○）間：：」等語，參以原審判決理由認上訴人乙○○所承攬之工程非屬建築法第八條所指之建築物主要構造，故上訴人承攬債權不包括在修正前民法第五百十三條（本條在八十八年四月二十一日修正公布，修正前僅有本條條文未分項，修正後則有四項，以下提及本條者均指修正前）所定法定抵押權之擔保範圍之內：：等語，核其二判決認事用法均有欠允洽，其理由如下：
１、查上訴人乙○○對於鴻諭建設股份有限公司（以下簡稱鴻諭公司）確有承攬債權一千三百五十五萬六千二百十一元，業據上訴人乙○○於另案（即台南地院八十五年度重訴字第二九號）提出工程估驗請款明細表、合約書及支票與退票理由單附上開案卷可證，且為債務人鴻諭公司所承認，業經第一、二審法院調取上開案卷查明屬實。按系爭建物係訴外人即起造人鴻諭公司借用具有甲種營造廠資格之訴外人真毅公司名義為承攬人，向主管機關申請核發建築執照後，實際上均由鴻諭公司自行發包予上訴人乙○○及其他小包興建等情，業據證人即鴻諭公司前工地主任鄒宏源及副總經理邱義雄於原審法院一致證稱：鴻諭公司是借用真毅公司的牌申請建築執照後，直接發包給原告及其他包商等語甚明，並有水泥粉刷工程承攬書、地下室一、二樓防水粉刷工程合約書影本各一份附於台南地院八十五年度重訴字第二九號卷內可稽。上開合約書當事人欄固均載為「營造廠：真毅公司」、「代理發包人：鴻諭公司」，惟查真毅公司不僅未蓋章，連其法定代理人、住址亦付之闕如。且參酌上訴人所提出之各項工程款支票，均係由訴外人鴻諭公司簽發或背書交付予上訴人乙○○持有，此有支票影本數紙附於上開案卷之內可證。至於真毅公司之報稅資料，亦係一般借牌慣例使然，仍應以上開實體上之證據作為認定承攬關係之依據。次查鴻諭公司曾支付系爭建物造價之百分之四即四百五十六萬五千九百六十元之佣金予真毅公司，亦有上訴人提出之帳目影本一份附卷可證。綜上，鴻諭公司既支付系爭建物造價百分之四之佣金予真毅公司，並以所謂代理發包之形式，與上訴人及其他包商簽訂承攬契約，再簽發或以背書之方式交付工程款支票予上訴人及其他包商，訴外人真毅公司僅是形式上之承攬人，實際上係由起造人鴻諭公司自行發包予上訴人及其他包商乙節，應堪認定。被上訴人於第一審辯稱系爭建物為真毅公司所承攬，再轉包予乙○○，並舉真毅公司於八十三年七月二十九日向其提出之法定抵押權拋棄切結書為證。惟系爭建物形式上之承攬人為訴外人真毅公司，實際上之承攬人則為上訴人及各包商，上開切結書之內容既與事實不符，自不足為採為有利於被上訴人之認定依據。
２、按修正前民法第五百十三條係規定：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，：：承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權」，故承攬人所承攬之工作為「建築物」或「工作物」，就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有就其賣得價金優先受償之權。依該條文意旨，並未限制於「建築物之主要構造」，詎原判決將「建築物」或「工作物」減縮限制為「建築物之主要構造」，其適用法規顯有不當。次按修正前民法第五百十三條既規定適用於「建築物」或「工作物」，則舉凡「建築物」或「工作物」均有其適用。依據建築法第四條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物」。又第七條並規定：「本法所稱雜項工作物為營業爐 、水塔．．．建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節、昇降設備、防空避難、污物處理及挖填土石方等工程」。故有關「建築物」之定義，自應以建築法第四條及第七條之規定為認定之標準。乃原判決竟將「建築物」曲解為「建築物之主要構造」，進而以建築法第八條：「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」為認定是否有法定抵押權之認定標準，足徵原判決顯有適用法規不當之違法。
３、再者，本件上訴人之承攬債權是否有修正前民法第五百十三條「法定抵押權」之適用，端視上訴人所承攬之工作是否為建築法第四條及第七條所謂之「建築物」及「構造物或雜項工作物」而定，已如上述。經查上訴人所承攬之工程為內部水泥粉刷工程（包括柱、樑及壁面粉光及磁磚打底）、外部打底工程、吊運材料工程（包括本承攬區域所需之泥水建材），此有合約書及承攬書附原審法院八十五年度重訴字第二九號卷可稽。依據建築法第四條及第七條之文字解釋，應包括上訴人所承攬之工程在內。次據證人即定作人鴻諭建設公司副總經理邱義雄於原審結證稱：上訴人乙○○所承攬工程款約占紫金城工程總造價的百分之二十以上：：這些工程包括土方、鋼筋、混凝土等工程的造價都比不上粉刷的工程等語。足徵上訴人所承攬工程費用占系爭建築物全部造價之比例最高，均超過鋼筋、混凝土工程之費用，其重要性最高。況據台南縣政府八十七年十月二十八日八十七府工建字第一六九五二九號函復原審法院說明：「本案建築工程如壁墻尚未粉刷，則視同尚未完工」等語，益見上訴人所承攬之上開工程如未完成，則視同整棟建築物尚未完工，自屬於建築物工程之一部分。
４、又查台南地院民事執行處八十七年三月二日分配表第五次序至第十六次序均為法定抵押權，法定抵押權人分別為王炎椿、林志雄、林茂成、邱志成、施金明、徐明偉、康萬順、陳福村、黃金印、黃慶賀、楊枝松、鄧玉泉等人，上開等人所承攬之工程有建物模板工程、鋁門窗工程、建物貼磁磚工程等，而訴外人林志雄等十人及訴外人鄧玉泉等二人分別與債務人鴻諭公司間請求確認法定抵押權存在事件，均經台南地院判決確認有法定抵押權存在確定在案（台南地院八十四年度重訴字第一九八號、八十五年度訴字第八九五號），依據上開確定判決書所載，上開林志雄等人所承攬之其他工程，如磁磚、模板、鋼筋綁紮、放樣、紅磚、油漆、鋁門窗、水電消防等工程及交付工程款方式均與本件上訴人乙○○所承攬之工程項目相同，此亦經鈞院調閱上開案件全卷查明屬實。按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院八十四年度台上字第二五三○號判決參照）。經查同一工程項目既經二件確定判決（台南地院八十四年度重訴字第一九八號、八十五年度訴字第八九五號）均認為渠等與起造人鴻諭公司間確有法定抵押權存在，則本件亦應受上開兩件確定判決理由判斷之拘束，尚不得作不同之認定。
５、再者上訴人所承攬工程費用占系爭建築物全部造價之比例最高，均超過鋼筋、混凝土工程之費用，其重要性最高。依據台南縣政府八十七年十月二十八日八十七府工建字第一六九五二九號函復原審法院說明：「本案建築工程如壁墻尚未粉刷，則視同尚未完工」等語，益見上訴人所承攬之上開工程如未完成，則視同整棟建築物尚未完工，自屬於建築物工程之一部分。原審判決理由所引用之最高法院七十五年度台上字第一九○六號判決係針對建築物之電氣、給水、排水、電話等建築物設備而言，其性質核與本件上訴人所承攬之工程不同，尚有誤會，自不能相提並論。何況依目前之建築工程都已走向專業分工，不可能一棟建物從頭到尾均由一人承包，就算只有結構體部分，亦是細分成鋼筋、板模、砌磚等工程，若依被上訴人所引用之七十一年之座談會見解，根本沒有一個承包商所承攬之工作係營建全部結構，統統均屬小部分而附合於房屋之結構之工作，如此一來，修正前民法第五百十三條之規定，豈非形同具文？如何達到保護為定作人於不動產上施工作者之利益之立法目的。
三、證據：原用第一審法院及發回更審前所提出之證據外，補提台南地院八十四年度重訴字第一九八號、八十五年度訴字第八九五號民事判決影本各一份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴及假執行之聲請。
二、陳述：除與原判決及發回更審前記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）上訴人主張其提起本件訴訟未逾法定期間：惟查強制執行法第四十一條第三項規定「聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前兩項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明：：」，第四項規定「前項期間於第四十條之一有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算」，本件上訴人雖於分配表作成前曾提起確認法定抵押權之訴（即台南地院八十五年度重訴字第二九號），惟該案經敗訴確定在案，嗣分配表作成後，上訴人之債權被列為普通債權分配，上訴人聲明異議經被上訴人為反對之陳述，上訴人爰提起本訴，依前開規定，上訴人自應遵守強制執行法第四十一條第三項、第四項所規定之法定期限，方為適法。
（二）本件最高法院發回意旨認：債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，系爭承攬當事人欄記載：「營造廠：真毅公司」、「代理發包人：鴻諭公司」、「承包人：乙○○」，鴻諭公司既表明係代理真毅公司簽約，其本身即非契約當事人。果爾，承攬關係應非存在於鴻諭公司與上訴人之間。修正前民法第五百十三條之法定抵押權，係指承攬人就承攬關係所生之債權對於工作物所附定作人之不動產有法定抵押權，倘非承攬人與定作人之關係，則不能成立法定抵押權。本件依上訴人提出之工程合約書所載，承攬人應為真毅公司，而且真毅公司也確實於八十三年七月二十九日以建築承攬人名義向被上訴人提出拋棄法定抵押權之切結書，有該切結書可憑，可見本件建築物承攬人係真毅公司無疑，退論言之，縱令鴻諭公司與真毅公司間有任何虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項但書規定亦不得對抗善意之被上訴人，是上訴人主張其有法定抵押權顯不足採。
本件興建住宅工程定作人鴻諭公司與真毅公司訂立承攬契約時，如果雙方約定其中一部分工程委由定作人代為覓工完成，是否因此即認定真毅公司對該部分工程即非承攬人？依上開工程合約書所載，其工程承攬人為真毅公司，而上訴人係向真毅公司轉包水泥粉刷及吊運材料工程，則真毅公司與上訴人之間，乃居於承攬人與次承攬人之關係，上訴人就該建築物當無法定抵押權。上訴人雖舉證人鄒宏源、邱義雄為證，欲證明上訴人為本件建築物之承攬人，惟鄒宏源僅係工地主任，邱義雄僅係受僱之副總經理，彼等均非本件工程定作人與承攬人之負責人或股東，其等豈能知悉承攬契約之內容？是彼等之證詞應不能推翻書面契約之記載。又上訴人主張另案訴外人林志雄等十人及鄧玉泉等二人，與鴻諭公司間之法定抵押權訴訟已確認該等承包人有法定抵押權存在，是本案不應為不同之認定云云。惟查該等訴訟當事人均非本案當事人，本案本無受其拘束之必要，何況該等訴訟於審理時並未審酌本案相關之事證，其所為之認定當然不應拘束本案自明。
（三）修正前民法第五百十三條所謂承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權者，係指承攬之工作為建築物，或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者而言。上訴人既僅承攬葉某所新建之名門大樓水電衛生及瓦斯管路部分之工程即建築物設備，而非建築該大樓或為重大修繕，自不屬該條所定之承攬工作範圍（見最高法院七十五年台上字第一九○六號判決）。本件上訴人承攬者，依合約書所載，係指柱樑及壁面之粉光及粗底，亦即本件紫金城住宅建物之內部水泥粉刷、地下室一、二樓粉刷工程及吊運材料工程，而水泥粉刷工程及吊運材料工程均非建築該住宅或為重大修繕，自不屬民法第五百十三條所定之承攬工作範圍。另據證人鄒宏源在第一審結稱：「Ｒ．Ｃ結構蓋好及地上房屋隔間砌磚完成後，由乙○○承包水泥粉刷，包括打底及粉光」、「水泥粉刷大部分是美觀，修飾不雅的部分」；證人邱義雄於原審法院審理時證稱：「問：沒有水泥粉光對結構體有無影響？答：沒有」，基此，水泥粉刷工程當非指建築物。至於吊運材料工程，依合約書所載，係指吊運之機具、電纜線之架設、腳路等費用，尤非指建築物甚明，可見上訴人主張對該建物有法定抵押權乙節，顯不足採。
（四）鈞院曾向台灣省南區國稅局函查真毅營造公司於八十三年至八十四年間之營建收入及利益，經財政部台灣省南區國稅局岡山稽徵所於九十年五月二日函送真毅營造公司八十三年度、八十四年度工程成本及期末在建工程明細表、營建工程收入成本及毛利分析表、完工工程成本分析表暨未完工程成本分析表等資料，由前開資料可證明真毅營造公司於八十三年、八十四年間仍在營業中，且其確實有承攬本件春滿堂建設住宅區拾層店舖集合住大樓結構體新建工程，有真毅營造公司八十四年十二月三十一日申報之八十四年度營建工程收入、成本及毛利分析表可憑，是上訴人主張本件承攬人鴻諭公司非真毅營造公司，顯與卷證資料不符。
（五）法定抵押權所擔保之債權，是否真正，法院無從依地政機關登記文件而為確定，當事人間若有爭執，仍應提起確認之訴以為解決（最高法院五十五年台抗字第六一六號判例、七十二年台抗字第三三四號判決），上訴人主張其對本件系爭建築物有法定抵押權存在，而被上訴人否認之，該法定抵押權之有無既有爭執，依上開說明，上訴人自應提起確認之訴加以確定，本件上訴人提起本訴自非適法。
三、證據：原用第一審法院及發回更審前所提出之證據。
丙、本院依職權調閱台南地院八十四年度執字第四七八六號強制執行事件全卷、八十五年度重訴字第二九號、八十五年度訴字第八九五號、八十四年度重訴字第一九八號全卷；向台南縣政府函調八十二年度南工局造字第一九三六號建築執照案卷及原始起造人、變更後起造人資料；向財政部台灣省南區國稅局函查真毅公司於八十三年、八十四年間之營建收入及利益；向財政部台灣省南區國稅局岡山稽徵所函查真毅公司八十三年度、八十四年度工程成本及期末在建工程明細表、營建工程收入成本及毛利分析表、完工工程成本分析表暨未完工程成本分析表等資料。
理 由
一、按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存；強制執行法第四十一條第一項、第三項定有明文。查依上開法條文義所示，僅「聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存」，並非限制提起本件「分配表異議之訴」應於何時期前為之，否則於法不合之強制規定，是上訴人提起本件之訴並無違反不得起訴之規定，合先敘明。
二、本件上訴人於原審起訴主張：訴外人鴻諭公司因週轉失靈，其起造之系爭建物遭其他債權人查封拍賣（即台南地院八十四年度執字第四七八六號），上訴人因承攬系爭建物有關水泥粉刷、吊運器材等工程，為系爭建物工程承攬人之一，並已完成工作，惟因鴻諭公司積欠其工程款一千三百五十五萬六千二百十一元，上訴人在系爭建物拍定前，乃以法定抵押權人之地位，向台南地院民事執行處聲明參與分配，並向同法院提起確認法定抵押權存在之訴（即八十五年度重訴字第二十九號），惟經同法院以無受確認判決之法律上利益為由，駁回上訴人之訴。台南地院民事執行處就八十四年度執字第四七八六號給付票款強制執行事件製作分配表時（即八十七年三月二日之分配表），將上訴人上開債權列為普通債權分配，上訴人不服，聲明異議。經台南地院民事執行處發函通知債權人、債務人表示意見後，被上訴人為反對之陳述，爰依強制執行法第四十一條第一項之規定提起本訴，請求台南地院八十四年度執字第四七八六號強制執行事件八十七年三月二日之分配表，應將訴外人鴻諭公司積欠上訴人之工程款一千三百五十五萬六千二百十一元，及自八十四年十月九日起至八十六年九月十九日止，按年利率百分之五計算之利息，應列為法定抵押權優先分配之判決（按上訴人原對於被上訴人另主張依侵權行為之法律關係，請求被上訴人尚應給付前開聲明所示之金額及法定遲延利息部分，經本院前訴訟八十八年度重上字第十七號判決駁回該部分，上訴人未提起上訴，已確定，故該部分自不在本院審理範圍，合先敘明）。
三、被上訴人則以：系爭工程固由訴外人鴻諭公司代理訴外人真毅公司為發包行為，故實際契約之雙方應是真毅公司與上訴人，鴻諭公司並非系爭工程之當事人，上訴人自不得對鴻諭公司之建築物主張法定抵押權。又查上訴人所承攬之系爭建物水泥粉刷、吊運器材等工程，並非建物本身或建物之重大修繕，亦不得依民法第五百十三條主張法定抵押權等語，資為抗辯。
四、上訴人主張訴外人鴻諭公司因週轉失靈，其起造之系爭建物遭其他債權人聲請台南地院以八十四年度執字第四七八六號強制執行事件查封拍賣系爭建物。上訴人因承攬系爭建物有關水泥粉刷、吊運器材等工程，已完成工作，惟因鴻諭公司積欠其工程款一千三百五十五萬六千二百十一元，上訴人在系爭建物拍定前，乃以法定抵押權人之地位，向台南地院民事執行處聲明參與分配，並向同法院提起確認法定抵押權存在之訴，惟經台南地院以八十五年度重訴字第二十九號民事判決，認上訴人無受確認判決之法律上利益為由，駁回上訴人之訴。台南地院民事執行處於製作分配表時，將上訴人上開債權列為普通債權分配，上訴人不服，聲明異議。經原審法院民事執行處發函通知債權人、債務人表示意見後，被上訴人於八十七年四月九日具狀為反對之陳述等情，業據上訴人提出台南地院八十五年度重訴字第二九號民事判決書影本一份、同法院民事執行處強制執行金額計算書分配表影本一份為證（台南地院八十七年度補字第一一○號卷第五至十頁），復為被上訴人所不爭執，並經本院及原審法院調閱台南地院八十四年度執字第四七八六號強制執行全卷查核屬實，自堪信為真實。
五、查，上訴人主張系爭建物係訴外人鴻諭公司借用具有甲種營造廠資格之訴外人真毅公司名義為承攬人，向主管機關申請核發建築執照後，實際上均由鴻諭公司自行發包予上訴人及其他小包興建等情，固據證人即鴻諭公司前工地主任鄒宏源證稱：鴻諭公司是借牌，借真毅公司的牌直接發包給原告（即上訴人）及其他包商，所以房子是鴻諭公司自己蓋，不是真毅公司蓋的；鴻諭公司副總經理邱義雄亦證稱：是委託真毅申請建築執照：：：但實際上紫金城的工程卻是由鴻諭公司發包給各承包商，包括乙○○，乙○○是作水泥粉光工程，主要是保護結構體，也才能貼磁磚等語（見原審卷第二十一頁反面、三十五頁反面），並提出水泥粉刷工程承攬書、地下室一、二樓防水粉刷工程合約書影本各一份為證。
然查，上開合約書當事人欄載為「營造廠：真毅公司」、「代理發包人：鴻諭公司」、「承包人：乙○○」。按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第一百零三條第一項定有明文。又按債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準。經查，本件系爭承攬書之當事人欄記載：一方為：「營造廠：真毅公司」、「代理發包人：鴻諭公司」、另一方為：「承包人：乙○○」，有上訴人提出之水泥粉刷工程承攬書附卷可稽（原審卷第一○○頁），依上開法條規定及工程合約書所載，其工程承攬人為真毅公司，上訴人則係向真毅公司轉包水泥粉刷及吊運材料工程，而鴻諭公司既表明係代理真毅公司簽約，鴻諭公司本身即非契約當事人，則鴻諭公司代理真毅公司與上訴人所簽訂之承攬契約，其契約效力應直接對真毅公司發生，是本件承攬契約之債權債務之主體，係存在於上訴人與真毅公司之間，而非存在於上訴人與鴻諭公司之間。至於系爭契約書上被代理之真毅公司有無簽章，依代理之法律關係，真毅公司簽章與否並不影響契約之效力，上訴人對此為質疑，尚有誤會。
再按，修正前民法第五百十三條之法定抵押權，係就承攬人就承攬關係所生之債權額對於工作物所附定作人之不動產有法定抵押權之規定，倘非承攬人與定作人之關係，則不能成立法定抵押權（最高法院六十一年台上字第一三二六號判例參照）。是鴻諭公司既非本件承攬契約之定作人，揆諸上開說明，上訴人對之當無法定抵押權可言。且參諸真毅公司於八十三年七月二十九日出具法定抵押權拋棄切結書予被上訴人之文書（見原審卷第四十一頁）觀之，其文書上載「立法定抵押權拋棄切結書人即建築承攬人真毅公司因受定作人鴻諭公司委託在：：地號之土地上承攬房屋之興建，茲以定作人因需要建築資金向貴社貸借二億六千五百萬元整，立切結書人今願就因興建上開房屋對定作人所生之承攬債權拋棄民法第五百十三條規定所享有之法定抵押權：：」等語，可見真毅公司係第一次承攬人，鴻諭公司於本件係僅代理真毅公司發包由上訴人承作，上訴人與第三人鴻諭公司間並無承攬契約存在，故對鴻諭公司之建築物尚無法定抵押權可言。
從而，上訴人依據修正前民法第五百十三條之規定，請求於台南地院八十四年度執字第四七八六號強制執行事件八十七年三月二日分配表，應將訴外人鴻諭公司積欠之工程款一千三百五十五萬六千二百十一元，及自八十四年十月九日起至八十六年九月十九日止，按年利率百分之五計算之利息，應列為法定抵押權優先分配云云，為無理由，自應駁回。
上訴人固以鴻諭公司係借用具有甲種營造廠資格之訴外人真毅公司名義為承攬人，向主管機關申請核發建築執照後，實際上均由鴻諭公司自行發包予上訴人乙○○及其他小包興建，費用均由鴻諭公司支付等情提出之各項工程款支票，均係由訴外人鴻諭公司簽發或背書交付予上訴人乙○○持有，及查鴻諭公司支付系爭建物造價之百分之四即四百五十六萬五千九百六十元之佣金予真毅公司，帳目影本一份為證並聲請證人即鴻諭公司前工地主任鄒宏源及副總經理邱義雄證述為憑云云。但查，上訴人上開之主張為被上訴人所否認，且與前揭論證及本件上訴人提出之水泥粉刷工程承攬書（原審卷第一○○）上當事人欄記所載：一方為：「營造廠：真毅公司」、「代理發包人：鴻諭公司」、另一方為：「承包人：乙○○」不吻合，亦與真毅公司於八十三年七月二十九日出具法定抵押權拋棄切結書予被上訴人之文書（見原審卷第四十一頁）不符。又證人鄒宏源僅係鴻諭公司之工地主任，邱義雄係該公司受僱之副總經理，彼等均非本件工程定作人與承攬人之負責人或執行業務股東，其等豈能知悉承攬契約之內容？是該二證人之證詞應不能推翻書面契約之記載。至於上訴人主張鴻諭公司曾支付工程款予上訴人等情，查鴻諭公司既可代理真毅公司為發包行為，則其代理發放工程款亦理所當然，自無從因代理發放工程款予上訴人即可變更發包人名義為鴻諭公司。另上訴人主張鴻諭公司曾支付系爭建物造價之百分之四即四百五十六萬五千九百六十元之佣金予真毅公司，以證明係借牌云云，然既為被上訴人所否認，蓋公司間金錢往來原因有多種，自應由上訴人舉證證明上開金錢係借牌之給付款。惟上訴人聲請訊問之證人即真毅公司負責人柯任安，然經本院多次通知而未到場，上訴人復未為其他舉證，自難採信其辯解。況且本院向財政部台灣省南區國稅局岡山稽徵所調取真毅公司八十三年、八十四年之營建收入等資料，真毅公司於八十三年、八十四年確有系爭工程之營建收入，有財政部台灣省南區國稅局岡山稽徵所九十年五月二日函及所附附件在卷可參（本院更字卷第一一二、一二二、一四七、一五七頁），更可佐證上訴人所謂鴻諭公司向真毅公司借牌為本件工程云云為不可採。
六、退步言之，縱令上訴人與鴻諭公司間就八十三年十二月九日由鴻諭公司代為發包由乙○○承作之「水泥粉刷工程承攬書」工程其間有承攬之法律關係存在。惟按修正前民法第五百十三條法定抵押權所指之工作物，係指：承攬之工作須為建築物或其他土地上之工作物之新建而言。工作物係以建築物為例示，此項工作物應以符合定著物之要件，為獨立之不動產為必要。或是承攬之工作須為此等工作物之重大修繕，即就工作物為修理而其程度已達重大者而言。因承攬之工作，如非以上述工作物為對象，或雖以此等工作物為對象，但非新造或重大修繕者，則無法定抵押權之發生可言。最高法院七十五年度台上字第一九０六號判決謂「民法第五百十三條所謂承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權者，係指承攬之工作為建築物，或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者而言。上訴人既僅承攬葉某所新建之名門大樓水電衛生及瓦斯管路部分之工程即建築物設備，而非建築該大樓或為重大修繕，自不屬該條所定之承攬工作範圍」，七十一年三月司法業務研究會第三期法律座談會對於類似案情亦同此見解，有該座談會記錄影本附卷可稽（本院更字卷第七三頁），均可資參酌。
經查，本件上訴人所承攬者為系爭建築物結構體完成後之內外牆水泥粉刷、器材吊運等有關系爭建物修飾工程，已如上述。證人鄒宏源於原審亦證稱：上訴人所承攬之部份為內部粉光和粗底，所謂內部粉光和粗底即是Ｒ、Ｃ結構蓋好後以及地上房屋的隔間砌磚完成以後有關牆壁泥水的粉刷，粗底係磁磚工程的打底部份，內部粉光及粗底對房屋結構並無不良影響，僅是增加美觀，對結構安全不影響，證人邱義雄亦證稱：沒有水泥粉光對結構體沒有影響等語甚明（見原審卷第二二頁、第卅五頁背面），堪認上訴人所承攬部份，既非建築物本身之興建，又非有關於建築物之重大修繕。參諸上開法條文義、最高法院判決及法律座談會結論，本件上訴人所承攬之工程僅有增進房屋功能之作用，但卻非建築法第八條所指之建築物主要構造，而修正前民法第五百十三條之法定抵押權因其對外無公示之作用，其所擔保之債權範圍亦應從嚴解釋，以免有礙於交易安全（八十八年四月二十一日本條文已修正，並特別規定承攬人得請求定作人會同為抵押權登記或預為抵押權登記），故本件系爭工程顯非修正前民法第五百十三條所指之工作物甚明。則本件上訴人對鴻諭公司之系爭債權應認不屬於修正前民法第五百十三條所規定之法定抵押權所擔保之債權。
又本件系爭建物為新建工程，並非就既存之建築物加以修繕，自無修正前民法第五百十三條所稱之重大修繕問題，上訴人主張其承攬之內外牆水泥粉刷、器材吊運等工程，性質上屬重大修繕云云，顯有誤解。其所承攬之上開水泥粉刷工程，依證人鄒宏源之證詞，僅能認係附合於系爭建築物之結構，此一部分之工程費用多寡，實不影響其附合之性質，自不符合法定抵押權之要件。雖上訴人據台南縣政府八十七年十月二十八日八十七府工建字第一六九五二九號函所謂「本案建築工程如壁墻尚未粉刷，則視同尚未完工」，主張其承攬之上開工程所生債權屬於民法第五百十三條法定抵押權所擔保之債權云云。查民法第五百十三條之法定抵押權，既僅限於工作物之新造或重大修繕，其他類似上訴人承攬之水泥粉刷工程，如未完成，不能滿足住戶對系爭建築物之生活功能需求，主管機關准否核發使用執照，乃行政機關行政裁量權問題。是其能否申請核發使用執照與得否主張修正前民法第五百十三條法定抵押權，要件不同，自不能混為一談，上訴人所舉之上開台南縣政府八十七年十月二十八日八十七府工建字第一六九五二九號函亦不足證明其確有本件工程之法定抵押權。
上訴人另以同一工程類似項目已經二件確定判決（即台南地院八十四年度重訴字第一九八號、八十五年度訴字第八九五號）均認為訴外人林志雄等十人及鄧玉泉等二人與起造人鴻諭公司間確有法定抵押權存在，則本件亦應受上開兩件確定判決理由判斷之拘束，不得作不同之認定云云。但查，經本院調取上開二案卷審核，查台南地院八十四年度重訴字第一九八號係原告林志雄等十人對被告鴻諭公司提起確認法定抵押權之訴，同院八十五年訴字第八九五號係原告鄧玉泉、黃慶賢二人對被告鴻諭公司提起確認法定抵押權之訴。經查該二案，鴻諭公司均未到場而以一造辯論判決，於該二訴訟事件審理時並未審酌本案相關之事證，且該二案之訴訟當事人均與本件當事人不同，自無拘束本件認定之理。
七、從而，上訴人依據修正前民法第五百十三條之規定，請求本院八十四年度執字第四七八六號強制執行事件，應將訴外人鴻諭公司積欠之工程款一千三百五十五萬六千二百十一元，及自八十四年十月九日起至八十六年九月十九日止，按年利率百分之五計算之利息，應列為法定抵押權優先分配為無理由，自應駁回。原審據此而為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，要求廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後均與判決結果不生影響，爰不逐一加以論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 四 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 高 明 發~B3 法官 王 明 宏右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 九 月 六 日
法院書記官 侯 瑞 富