臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度重上更㈠字第三四號 ｅ
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 乙 ○ ○被 上訴人 富鴻證券股份有限公司法定代理人 丙 ○訴訟代理人 鄭 和 傑 律師右當事人間請求返還股金事件，上訴人對於中華民國八十五年十月二十八日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十四年度重訴字第二○三號）提起上訴，判決後，由最高法院發回更審，上訴人並撤回備位聲明，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付鼎大投資開發股份有限公司（下稱鼎大投資公司）新台幣（下同）四千萬五千三百八十四元及自民國七十八年二月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（三）前項給付准由上訴人甲○○代位受領。（四）第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：上訴人於發回前第二審就上訴人主張之事實已有詳確舉證，上訴人就最高法院發回意旨無舉證方法，也無法舉證，因我們是第三者，鼎大投資公司是債務人，其內部事情無法得知。上訴人對於鼎大投資公司之債權為八百五十萬元，上訴人並未經全體債權人同意受領鼎大投資公司對於被上訴人公司之全部債權。被上訴人提出之證明書所蓋鼎大投資公司大、小章印文，其中公司負責人楊春木之小章，其真正上訴人不予爭執。
三、證據：援用第一審及發回前歷審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：
（一）按「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任」，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又「請求履行債務之訴，原告就其所主張發生原因之事實有舉證責任」，最高法院著有二十八年度上字第一九二○號判例可循。經查：上訴人在第一審法院起訴主張略以：「被上訴人公司原設立人（或發起人）於民國七十八年二月間成立籌備處，進行股東之募集，訴外人鼎大投資公司亦於此時被邀認股一億二千萬元（一千二百萬股），該公司遂於七十八年二月二十二日由世華銀行忠孝分行，及國際票券公司分別電匯共計一億二千萬元至被上訴人公司籌備處帳戶，至此鼎大投資公司之認股金計一億二千萬元已全部繳足，被上訴人公司籌備處遂於同年月二十五日，以上開鼎大投資公司匯入之認股金，連同其他認股金累計二億五百萬元取得股金存款證明，持以向經濟部請領公司執照，詎被上訴人公司發起人（或設立人）竟未將鼎大投資公司列入股東名簿呈報經濟部，此復有被上訴人公司繳納股金明細表足考，被上訴人公司設立人（或發起人）明顯違背雙方募股認股合致之契約，按股份有限公司之發起人（或設立人）實質上係處於公司前身之機關地位，在公司設立中，其設立公司之必要行為（如募股收取股金等）所得之權利及所負擔之義務，於設立登記後即當然移轉於公司，從而被上訴人公司原設立人（或發起人）對鼎大投資公司募股 收取股金所生權利義務及上述違約之責任，應由被上訴人公司承受，末幾鼎大投資公司因違法吸金，於七十八年間遭政府取締，旋即於七十八年底倒閉，以致怠於行使權利，上訴人乃依民法第二百四十二條規定，於八十四年九月五日以台北榮星郵局第七六八號存證信函，催告被上訴人限期五日內對鼎大投資公司履行對認股者之義務（列載股東名簿，交付股票），逾期視為解除認股契約之意思表示，被上訴人於八十四年九月六日收受該催告函，應於八十四年九月十一日到期，竟猶置之不理，前述認股契約，已因此解除，上訴人自得依民法第二百四十二條規定及第二百五十九條第一、二款規定，先代位請求被上訴人返還四千萬零五千三百八十四元及自受領款項起之法定利息予鼎大投資公司，並請求准由上訴人代位受領」等語（見一審卷第四頁至第五頁─起訴狀所載），惟此等事實為被上訴人在第一審及 鈞院前審否認在卷。
（二）準此，依首揭最高法院判例所示，上訴人自應就其主張：「鼎大投資公司匯款一億二千萬元存入被上訴人公司帳戶，係屬認股金」，及「被上訴人公司違約未將鼎大投資公司列載股東名簿並交付股票」等發生得以請求被上訴人公司返還股金債權之原因事實，負舉證責任，方屬正當，否則依最高法院十七年上字第九一七號判例所示：「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證或所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求」意旨，即應認上訴人之訴為無理由予以駁回。
（三）最高法院此次發回意旨，亦本此旨趣，被上訴人既否認訴外人鼎大投資公司之匯款一億二千萬元存入被上訴人公司前身籌備處帳戶之款項為「認股金」，則上訴人應就該款為「認股金」之事實負舉證責任。乃上訴人於 鈞院八十九年十二月一日為調查時稱：「我就最高法院所發回意旨無舉證方法，也無法舉證，因我們是第三者─鼎大投資公司是債務人，其內部事情無法得知」等語，依上開條文及判例意旨以觀，上訴人之上訴自無理由。
（四）且上訴人所舉證人葉明川在 鈞院前審證稱：「（問：鼎大公司以何人的名義投資？）照這個名冊」、「鼎大公司確實有匯兩筆共一億二千萬元給富鴻公司，分散在很多發起人名下」、「（問：鼎大公司為何沒有要股票？）答：有，鼎大公司的股票現都在楊憲勳名下」（參照 鈞院前審卷第三十一、三十二頁筆錄），是若鼎大公司果有投資，其既信託在其他股東名下，且股票又在被上訴人公司前董事長楊憲勳名下，上訴人應向楊憲勳追討，其轉向上訴人追討，自無理由。
（五）鼎大投資公司固曾於七十八年二月二十二日，由世華銀行忠孝分行電匯四千萬零五千三百八十四元，至被上訴人公司籌備處設於同一銀行台南分行之活期存款第0000000000帳戶，同日另由國際票券公司電匯七千九百九十九萬元六百十六萬元至同一帳戶之事實，惟此等匯款行為原因甚多，諸如借貸還債或為第三人匯款均有之，並非當然即可證明係上訴人繳納認股款，此參之如為繳納認股金，衡情應由被上訴人公司籌備處開具收據供該公司記帳之憑據，且鼎大投資公司對此為數達億元以上之投資行為，亦應有股東會議紀議或董事會紀錄可證符法制，乃上訴人僅以匯款電匯款單及銀行存款證明，即憑以為其主張「確有認股」之證明，顯不足以證明上訴人之主張為真實。
（六）再進一步而言，鼎大投資公司匯款一億二千萬元，事後業經全數收回清楚而與被上訴人公司已無瓜葛是實，有鼎大公司七十八年六月間證明書影本乙紙已呈可稽，上訴人對上開證明書亦未否認其真實性（參閱 鈞院八十九年十二月一日調查筆錄），更見上訴人之上訴為無理由。
三、證據：除援用第一審及發回前歷審所提證據外，補提：鼎大公司開立之證明書、土地買賣所有權移轉契約書（均影本）各一件為證。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人之原設立人（或發起人）於七十八年二月間成立籌備處，召募股東，訴外人鼎大投資公司認股一億二千萬元，而於同年二月二十二日自世華銀行忠孝分行電匯股金四千萬五千三百八十四元至該籌備處在世華銀行台南分行之帳戶，同日並委由國際票券公司電匯七千九百九十九萬四千六百十六元至同一帳戶，合計共電匯股金一億二千萬元，而繳足認股金。詎被上訴人公司設立人竟未將鼎大投資公司列入股東名簿，以呈報經濟部，旋鼎大投資公司因違法吸金遭政府取締，於七十八年底倒閉，以致怠於行使權利，伊係鼎大投資公司之債權人，債權金額為八百五十萬元，經代位請求上訴人履行將鼎大投資公司列載於股東名簿及交付股票之義務，上訴人竟置之不理，乃代為聲明解除契約，求為先位聲明為命上訴人返還四千萬五千三百八十四元及自受領時起之法定利息予鼎大投資公司，由伊代位受領；備位聲明為命上訴人將其發行之股票四百萬零五百三十八點四股交付鼎大投資公司，如不能交付時，應給付鼎大投資公司四千萬五千三百八十四元，由伊代位受領之判決（上訴人於最高法院發回後，撤回備位聲明之請求，本件僅就上訴人之先位聲明為審理）等語。
二、被上訴人則以：鼎大投資公司固曾電匯一億二千萬元至伊籌備處在世華銀行台南分行之帳戶，惟此等匯款行為原因甚多，非當然即可證明為繳納認股款，鼎大投資公司未於七十八年間向伊認股並繳納認股金，前述鼎大投資公司之匯款一億二千萬元，實係被上訴人公司籌備處主任楊憲勳（該公司第一任負責人）挪用先前籌募之認股金一億二千萬元借與鼎大投資公司，而由鼎大投資公司於七十八年二月間匯還被上訴人公司籌備處；亦可能係鼎大投資公司匯款認股後，信託他人名義登記為被上訴人公司股東，然不論如何，訴外人鼎大投資公司之匯款一億二千萬元，事後業經訴外人鼎大投資公司全數收回，被上訴人代位鼎大投資公司請求被上訴返還股金，非有理由等情詞，資為抗辯。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，並經最高法院著有十七年上字第九一七號判例可資參照；本件上訴人主張被上訴人之原設立人（或發起人）於七十八年二月間成立籌備處，召募股東，訴外人鼎大投資公司認股一億二千萬元，並已繳足股金，被上訴人公司設立人竟未將鼎大投資公司列入股東名簿呈報經濟部，嗣鼎大投資公司於七十八年底倒閉，以致怠於行使權利，伊係鼎大投資公司之債權人，債權金額為八百五十萬元，經代位請求上訴人履行將鼎大投資公司列載於股東名簿及交付股票之義務，上訴人竟置之不理，乃代為聲明解除契約等情，無非係以上訴人於原審提出之銀行電滙收據、銀行存款證明、銀行存摺、公司登記卡、繳款明細表、本票准予強制執行之民事裁定、郵局存證信函（均影本）等件為證（原審卷第八頁至第二十五頁），及證人葉明川、許麟於本院更審前之證詞為其論據，另被上訴人對於收受訴外人鼎大投資公司電匯一億二千萬元之事實固不爭執，惟否認訴外人鼎大投資公司對於被上訴人公司有何投資認股之事實，雖被上訴人抗辯：前述匯款一億二千萬元，係鼎大投資公司為償還訴外人楊憲勳挪用所籌募之認股金出借鼎大投資公司之借款而匯還被上訴人公司籌備處等語，與其另抗辯鼎大投資公司匯款認股後，信託他人名義登記為被上訴人公司股東等語，兩相矛盾，尚有疵累，惟當事人間交付金錢之原因或為借貸，或為清償，或為寄託，或為贈與等等，不一而足，尚難以交付金錢之事實，逕認當事人即有完成一定契約法律行為之事實；本件被上訴人既否認上訴人主張訴外人鼎大投資公司之一億二千萬元匯款係為投資認股被上訴人之認股金，揆諸首開說明，上訴人就其主張：鼎大投資公司對被上訴人認股一億二千萬元，電匯至前開上訴人籌備處在世華銀行台南分行帳戶之款項為認股金之債權發生原因事實，自應先負舉證之責。
四、查：
（一）證人葉明川於本院前審八十六年一月二十九日行準備程序時到場結證：富鴻證券公司於七十七年十二月中開始籌備，籌備期間伊是副總經理，負責招集投資，鼎大投資公司於七十八年二月二十二日電匯一億二千萬元至富鴻證券公司在世華銀行台南分行之募股專戶是當股金之用，是鼎大投資公司入股投資的，富鴻證券公司資本額共二億六千萬元，包括這一億二千萬元，向經濟部辦理公司登記，一億二千萬元是銀行匯款，已有足夠證明，不另開收據。（為何沒有把鼎大投資公司列入股東名簿？）當時行政院長是李煥，已開始調查地下投資公司，故不敢以鼎大投資公司為投資人，怕執照下不來。鼎大投資公司認股時沒有信託別人為股東，富鴻公司在籌備時叫「富春」，後來改用「富鴻」等語（本院前審第一卷第四四頁、第四五頁）。其於八十六年四月十七日準備程序期日則到場供證：鼎大投資公司確實有匯兩筆共一億二千萬元給富鴻公司，分散在很多發起人名下，鼎大公司的股票現都在楊憲勳名下等語（本院前審第二卷第三一頁至第三二頁）；此外證人葉明川於八十七年十一月十九日本院前審行準備程序時再次到場供證：（你在本院曾作證陳述【鼎大公司確實有匯兩筆共一億二千萬元給富鴻公司，分散在很多發起人名下】？）伊是根據會計師向經濟部申請公司登記送件之資料上，看到股金分配表才說的，分散給誰，伊不知道，是楊憲勳在統籌這個作業，股票是楊憲勳在保管等語（本院前審第二卷第一三四頁正、反面）。
（二）又證人即前訴外人鼎大投資公司董事兼執行副總許麟於本院前審八十六年一月二十九日行準備程序時，亦到場提出鼎大投資公司各主管週例會報會議紀錄（本院前審第一卷第四九頁至第五九頁）並結證：鼎大投資公司在七十八年二月二十二日曾投資富鴻公司一億二千萬元，在鼎大公司七十八年二月十七日會議紀錄，財務部謝副總有報告，有匯款水單就是收據，（為何沒有把鼎大公司列入股東名簿？）那時行政院已通過銀行法，在取締地下投資公司，我們公司已呈現混亂，且財務部副總謝阿舜離開公司，老板也跑掉，也就沒有管。那時鼎大公司資金充裕，不可能向富鴻公司借款。一億二千萬元確實是投資認股，不是私人借貸。鼎大公司沒有信託他人為股東等語（本院前審第一卷第四五之一頁、第四六頁）。
（三）上訴人於原審提出之「富鴻證券公司發行新股、增加資本股東繳納股款明細表」（原審卷第十四之一頁至第十八頁），其中編號①楊憲勳、④蔡金華、⑥葉中堅、⑫郭福文、⑬王為義、⑱李恒隆、㉑余和、㉚左邢學懿、㉟張雅賢、㊴胡文馨、㊷黃南雄、㊸楊世全、㊹陳茂順、㊺蘇純美、㊻林玿宏、㊼李仲坤、㊽潘坤謀、㊾蔡堅成、㊿黃瑞南、陳宗評、丙○德、王錦輝、陳貞夙、林正國、陳裕源、楊春盛、謝阿舜、黃界明、游啟雄、李孟嘗等股東繳納股款方式，依備註欄所示，固均附記：「七十八年二月二十二日世華銀行總行營業部電匯轉帳」、或「七十八年二月二十二日世華銀行忠孝分行電匯轉帳」字樣，證人葉明川並據以證述：即係訴外人鼎大投資公司電匯投資之股款，而信託登記予其他發起人之證明等語（本院前審第二卷第三一頁至第三二頁），惟證人即上開股東游啟雄、陳貞夙、王錦輝、林正國、郭福文、余和、黃南雄、蔡堅成，併證人石佳診及股東丙○德之母陳林麗花分別於八十六年三月六日本院前審準備程序到場結證：其等股款均係自己投資，有拿到繳款憑據，並非鼎大投資公司借用名義投資等語明確（本院前審第一卷第一四０頁至第一四八頁），此外股東陳裕源、左邢學懿則於八十六年四月十七日本院前審行準備程序時到場結證：其等股款均係自己投資，並非鼎大投資公司借用名義投資等語明確（本院前審第二卷第二九頁至第三十頁）。
綜上，證人葉明川供證訴外人鼎大投資公司電匯之一億二千萬元係作投資被上訴人公司成立之股款，並信託登記予其他股東名下等語，與證人游啟雄等股東之證述：均係自行投資等語不合，已難儘信，至於證人許麟固提出訴外人鼎大投資公司會議紀錄並供證：鼎大投資公司確有投資被上訴人公司等語，然證人許麟提出之會議紀錄僅係鼎大投資公司內部各主管週例會報之會議紀錄，而訴外人鼎大投資公司復無完整嚴謹財務報表可供查證，則其是否確有投資事實，已非無疑；參諸上開以電匯轉帳方式繳納股款之股東均陳稱：有取得繳款憑據等語，且有被上訴人於原審提出上開股東繳款之轉帳傳票及臨時收據（均影本）附於原審卷第四五頁至第五一頁可參；乃訴外人鼎大投資公司電匯如此鉅款，竟未取得被上訴人開立之繳款憑證，與常情顯有違背；此外鼎大投資公司負責人楊春木與被上訴人公司發起人之一亦即被上訴人公司前任董事長楊憲勳既為同胞兄弟，於被上訴人公司發起設立時，鼎大投資公司若確以一億二千萬元之鉅款投資認股，豈有不開立繳款憑證予鼎大投資公司之理？縱或因訴外人鼎大投資公司係違法吸金之投資公司，按常理亦無不以各種方式，使訴外人鼎大投資公司投資之股款，確實得以列名為被上訴人公司股東，俾得介入被上訴人公司營運，而得獲取投資利益之理，證人許麟證稱：訴外人鼎大投資公司確以一億二千萬元對被上訴人投資認股，竟僅有無從查證之鼎大投資公司內部各主管週例會報之會議紀錄為憑，此外公司之股東會議記錄、董事會議紀錄等重要會議紀錄，或公司財務報表等重要紀錄則付之闕如，尚難僅憑上訴人所提出之電滙單、銀行存摺及銀行存款證明等文件，率認鼎大投資公司確有向被上訴人公司籌備處認股及繳納認股金之事實。此外上訴人復未提出任何積極證據，足資證明訴外人鼎大投資公司電匯一億二千萬元確係投資股款之原因事實，其空言主張，尚無足採。
五、第按民法第二百四十二條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言；另債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地者，並經最高法院分別著有六十五年台上字第三八一號判例，及五十年台上字第四０八號判例可資參照；本件上訴人主張對於訴外人鼎大投資公司有債權八百五十萬元之事實，固據上訴人提出而為被上訴人所不爭之本票准予強制執行之民事裁定為證，堪信為真實，已如前述，惟就訴外人鼎大投資公司電匯一億二千萬元予被上訴人，係為支付認股金之事實，迄未提出實據證明，已不足採信；此外被上訴人抗辯鼎大投資公司前開匯款一億二千萬元，業經訴外人鼎大投資公司全數收回乙節，此亦有被上訴人於本審提出而為上訴人所不爭之由訴外人鼎大投資公司於七十八年六月間出具之證明書附於本審卷第六十三頁可參，亦堪信實，是不論訴外人鼎大投資公司電匯前開一億二千萬元之目的為何，既經訴外人鼎大投資公司全數取回，訴外人鼎大投資公司對於被上訴人亦無債權可言，縱上訴人對於訴外人鼎大投資公司確有債權八百五十萬元存在，揆諸前開明，上訴人亦無代位訴外人鼎大投資公司行使對於被上訴人之股款返還請求權可言。
六、綜上所述，本件上訴人主張訴外人鼎大投資公司對被上訴人認股一億二千萬元之事實，不惟無法證明，且被上訴人抗辯訴外人鼎大投資公司電匯之一億二千萬元，業經訴外人鼎大投資公司收回乙節，亦已如前述，是訴外人鼎大投資公司對於被上訴人公司已無任何權利可得行使，從而，上訴人主張伊係訴外人鼎大投資公司之債權人，因訴外人鼎大投資公司對於被上訴人怠於行使權利，伊自得代位行使解除認股契約，而請求被上訴人返還認股金，並由伊受領云云，為無理由，不應准許，另其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，均與判決結果並無影響，並無一一論述必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十三 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 李 素 靖~B3 法官 李 文 賢右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日~B法院書記官 劉 清 洪