臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度重上更㈠字第三七號 Ｋ
上 訴 人 三凌營造股份有限公司法定代理人 乙 ○ ○被上訴人 甲 ○ ○右當事人間請求撤銷買賣契約事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十八年三月十二日八十七年度訴字第一七六七號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人甲○○應返還被上訴人范廉風新台幣（下同）九百五十六萬元，並交由上訴人受領。
二、陳述：除引用歷審判決所陳部分外，補稱：
（一）按被上訴人間於八十六年六月十一日就系爭四筆土地固以同一價格達成買賣之合意，惟渠等於八十六年十月十四日，竟又夥同徐耕雄簽立協書（成為併存之債務承擔）以取代前開買賣合約，且稽諸後開協議內容，僅約定范廉風於徐耕雄違約時，同意甲○○沒收其已付之款項，顯見本項約定已有取代六月十一日買賣合約之意思，而該協議當事人乃被上訴人及徐耕雄，若為解除契約之表示，理應通知徐耕雄，顯見其解除不合法。
（二）揆諸八十六年十月十四日之協議書所載「同意甲○○沒收其已付款項」顯已參含定金款項在內，固如被上訴人間定金之交付，其性質即有違約懲罰之詘意，渠等以型式上定金之名稱規避違約金過高之規定，本即有雙方旨意乃意指「違約金」，因此，退步言之，倘其買賣有效，亦因違約定金（即懲罰性違約金）過高，得以類推適用民法第二百五十二條規定，予以酌減。而查諸被上訴人間買賣契約沒收定金之有償行為，既有損於上訴人債權之維護，而被上訴人於受益沒收時亦知悉前開有償行為損害上訴人之債權，並經證人林岡明於台灣高等法院台南分院刑事詐欺案中證述「被告甲○○知道為三凌承攬．．．」「三凌人員與甲○○均在堃裕公司．．．」，益證被上訴人甲○○明知上訴人承攬前開工程，卻仍惡意偽稱不知情，上訴人爰依民法第二百四十二條、第二百四十四條之規定為撤銷訴權之行使，並代為受領。
三、證據：除援引第一審證據外，聲請傳訊證人林岡明及鑑定被上訴人與范廉風間有關違約定金一千萬元之沒收，是否違背行情而有過高之嫌。
乙、被上訴人甲○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、陳述：除引用歷審判決所陳部分外，補稱：
（一）上訴人主張被上訴人於八十六年十月十四日和案外人徐耕雄簽訂協書，顯見該協議書已取代八十六年六月十一日被上訴人和范廉風間之買賣契約，而八十六年十月十四日協議書之當事人為徐耕雄，若要解除契約，理應通知徐某，顯見被上訴人之解除不合法，且本件買賣定金一千萬元，雖名為「定金」，實為違約金。茲因違約金過高，應依民法第二百五十二條規定予以酌減云云。按被上訴人八十六年十月十四日與范廉風、徐耕雄簽立協議書，除約定由徐某概括承受范廉風八十六年六月十一日及七月二十九日之合約書權利義務外，又另行約定：「丙方（即徐耕雄）應於八十六年十月十五日付給甲方（即甲○○）新台幣八千萬元整．．．」（參見協議書第二條第一款）。「丙方違反前條第一款規定時，本協議書作廢．．．而乙方（即范廉風）於丙方違約時亦同意甲方沒收其已付之款項」（參見協議書第三條）。茲因徐耕雄並未於八十六年十月十五日給付甲○○八千萬元，且范廉風既同意徐耕雄違約時，甲○○可以沒收其已付之款項，則被上訴人甲○○沒收范廉風所付定金一千萬元，應無不合。且八十六年十月十四日之協議既因徐耕雄之違約而作廢不存在，被上訴人自不必對徐耕雄為解除契約之意思表示。再者，上訴人若認甲○○與徐耕雄八十六年十月十四日之協議書已取代甲○○與范廉風八十六年六月十一日之買賣合約，則范廉風所交付與甲○○之定金一千萬元，亦應因協議書之簽訂而由徐耕雄承受。申言之，若依上訴人之主張，該一千萬元定金已不屬范廉風所有，則上訴人當無撤銷范廉風一千萬元定金之權利至明。足見上訴人之主張顯不足採。
（二）次查，買受人范廉風交付與出賣人甲○○之一千萬元係買賣定金，有契約書之記載足徵，上訴人並非該買賣契約當事人，其任意推測該「定金」係違約金等情，殊無可取！且甲○○與范廉風間之土地買賣契約係簽訂於八十六年三月二十八日，而上訴人與范廉風間之承攬時間則為八十六年四月二十五日，上訴人應不得撤銷被上訴人與范廉風間在前之買賣行為。再者，與上訴人簽訂承攬契約者係「堃裕建設股份有限公司」並非范廉風個人，有該承攬契約書影本可證。而向被上訴人買土地者係范廉風，亦有卷附買賣契約可稽。兩個契約當事人不同上訴人自無撤銷范廉風與被上訴人間土地買賣之權利，何況上訴人無法舉證證明甲○○對於范廉風與上訴人簽訂承攬契約及損害上訴人權利之事實知情，亦不符撤銷要件。
（三）被上訴人與范廉風及徐耕雄等三方所訂之協議書並不存在，按三人雖於八十六年十月十四日立有協議書，但依協議書第二條第一款明定：「丙方（即徐耕雄）應於八十六年十月十五日付給甲方（即甲○○）新台幣八千萬元整．．．」。又於第三條載明：「丙方（即徐耕雄）違反前條第一款規定時，本協議作廢．．．」等語。茲因徐耕雄並未於八十六年十月十五日付被上訴人甲○○八千萬元，則依約定「該協議作廢」，協議既已作廢不存在，甲○○自不必對徐耕雄為解除契約之意思表示。上訴人表示甲○○未對徐某解除契約，協議仍存在，而最高法院據此發回更審，就事實之認定，顯有誤會。協議書第三條並未約定甲○○同意將范廉風之定金移作違約金，依前所述，該協議已因徐耕雄未於次日付八千萬元而作廢，何來定金移作違約金之約定，依該協議文字，亦無此約定。
（四）次查，甲○○與范廉風間之土地買賣契約係簽訂於八十六年三月二十八日，而上訴人與范廉風間在前之承攬行為則在八十六年四月二十五日，上訴人應不得撤銷被上訴人與范廉風間之買賣，因范廉風係基於與甲○○間之土地買賣，才以該買得之土地與建造執照與上訴人簽訂承攬契約。
（五）上訴人應舉證證明甲○○對於范廉風與上訴人簽訂承攬契約，及損害上訴人權利知情，否則即不符撤銷要件。
（六）違約金不能以工程款為準，定金是范廉風向甲○○買土地，當然以甲○○買土地價值為準，不能以工程款為準，當初總價一億八千萬元之價格，定金還不到一成，僅收一千萬元，怎能稱之為過高？上訴人以其工程款為準主張不合情理。
三、證據：除援引第一審證據外，補提協議書影本乙件、買賣契約書影本乙件等為證。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：范廉風於八十六年四月二十五日以承攬台南縣永康市六甲頂二十一樓大樓新建工程為由，先後取得上訴人交付之七百萬元及二百五十六萬元（共計九百五十六萬元），並分別簽發發票日各為八十六年六月三十日、同年八月五日之支票兩紙作為履約保證，然嗣均未獲兌現；詎范廉風又於同年六月十一日就台南縣永康市○○段四０九、四一０、四五五、四五四地號等土地（下稱系爭土地），另與被上訴人訂立買賣合約，並交付定金一千萬元（其中包括上訴人所交付之九百五十六萬元在內），又於同年十月十四日立協議書，同意由訴外人徐耕雄承擔契約，惟其後前開一千萬元定金竟遭被上訴人沒收，而上訴人於八十七年六月九日本院八十七年度自字第一八六號刑事庭審理中始知上情。被上訴人與范廉風於八十六年十月十四日訂立之買賣契約有害及上訴人前開債權，然被上訴人與范廉風就台南縣永康市○○段四０九、四一０、四五五、四五四地號面積二二公畝九七．七九平方公尺之土地所為買賣行定金新台幣一千萬元於九百五十六萬元內之部分認定不能撤銷，則其定金金額之沒收亦顯過高，併代位請依民法第二百五十二條所定予以酌減；而依民法第二百四十二條規定，代位請求被上訴人甲○○返還被上訴人范廉風九百五十六萬元，交由上訴人受領之判決。
二、被上訴人則以：被上訴人於八十六年三月二十八日將所有坐落台南縣永康市○○段四０九、四一０、四五四、四五五地號等四筆土地（含建造執照）以一億八千零四十萬六千二百元之價格出售與范廉風，並約定同年四月二十日以前正式簽約，惟范廉風未依約簽訂買賣合約，經以台南南門路郵局第六二○號存證信函催告，雙方雖於同年六月十一日正式簽訂不動產買賣合約，然其後范廉風亦未能依買賣合約履行，再於八十六年十月三日以同郵局第十七號存證信函催告，詎范廉風仍未予置理，故於八十六年十月十六日以同郵局第六十一號存證信函解除雙方買賣合約並沒收定金。被上訴人與范廉風間之買賣契約既經解除，依法自無撤銷可言；又被上訴人、范廉風與徐耕雄等三方所訂之協議書已因徐耕雄未依約給付被上訴人八千萬元而作廢，被上訴人自不須對徐耕雄為解除之意思表示；況被上訴人與范廉風間之土地買賣契約係簽訂於八十六年三月二十八日，而上訴人與范廉風之承攬行為則在八十六年四月二十五日，上訴人應不得撤銷被上訴人間之買賣；且上訴人請求撤銷之範圍僅請求撤銷一千萬元中之九百五十六萬元，於法未合等語，資為抗辯。
三、上訴人主張范廉風於八十六年四月二十五日以上訴人承攬台南縣永康市六甲頂二十一樓大樓新建工程為由，先後取得上訴人交付之七百萬元及二百五十六萬元（共計九百五十六萬元），並分別簽發發票日各為八十六年六月三十日、同年八月五日之支票兩紙作為履約保證，然嗣均未獲兌現，又范廉風另與被上訴人成立買賣合約，爾後竟遭被上訴人沒收其交付之定金一千萬元，而上訴人嗣於八十七年六月九日台灣台南地方法院八十七年度自字第一八六號刑事庭審理中始知上情之事實，業據提出上訴人與范廉風以堃裕建設股份有限公司董事長身分簽訂之草約一份、支票及退票理由單二份、支付命令及確定證明書各一件，暨台灣台南地方法院八十七年度自字第一八六號詐欺刑事案件八十七年六月九日審判筆錄一份（均影本）為證（參見地院卷第三一至三八頁），且為被上訴人所不爭，應堪信為真實。
四、上訴人又主張被上訴人、范廉風與訴外人徐耕雄等三方所簽訂之債務承擔契約，視為原買賣契約之一部分，則於徐耕雄未依約給付價金時，被上訴人僅對范廉風一人為解除契約及沒收定金一千萬元之意思表示，即不合法，又被上訴人依協議書第三條約定，將范廉風交付之定金一千萬元充作違約金，全部予以沒收，則該一千萬元定金既已因上開約定而變更為違約金之性質，顯見范廉風就系爭違約金係出於其自由意思而任意給付，則其數額過高，法院應有酌減權等情，被上訴人以前揭情詞置辯，是本件應審究者厥為被上訴人、范廉風與徐耕雄訂立之協議書性質為何？及一千萬元定金是否已轉換為違約金？茲分述如下：
（一）查上訴人因未舉證證明被上訴人出賣系爭土地予范廉風時，已明知范廉風交付定金一千萬元之行為有損害於上訴人之債權，卻仍收受之事實，故其主張行使撤銷訴權，就被上訴人與范廉風間就台南縣永康市○○段四○九、四一○、四
五五、四五四地號面積貳貳公畝玖柒點柒玖平方公尺之土地所為交付定金一千萬元於九百五十六萬元內部分之買賣行為應予撤銷部分，已判決上訴人敗訴確定確定，兩造自應受其拘束，上訴人不得在就同一訴訟標的為相反之主張。
（二）稱買賣者，謂當事人約定一方約定移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人；第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力；附解除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力。民法第三百四十五條第一項、第三百條、第三百零一條、及第九十九條第二項分別定有明文。查
１、被上訴人甲○○於八十六年三月二十八日將所有坐落台南縣永康市○○段四○
九、四一○、四五四、四五五地號等四筆土地（含建造執照）以一億八千零四十萬六千二百元之價格出售與范廉風，約定應於同年四月二十日以前正式簽約，且被上訴人范廉風須於簽約日補足買賣金額百分之三十‧‧，否則買賣無效，訂金由被上訴人甲○○沒收，嗣范廉風未依約與被上訴人甲○○簽立正式契約之事實，有被上訴人甲○○提出之不動產買賣訂金單為證（見原審卷第一六頁），並為上訴人所不爭，堪信為真。被上訴人與范廉風於八十六年三月二十八日既合意：①以同年四月二十日前正式簽約及②范廉風應補足買賣金額百分之三十之條件，作為渠等買賣契約之解除條件，是於范廉風未依約履行時，前開買賣契約之解除條件即為成就而無效。
２、 惟被上訴人甲○○嗣於八十六年六月五日以台南南門路郵局第六二○號存證信
函催告范廉風履行前開買賣契約，經范廉風於八十六年六月十一日與被上訴人甲○○就前開四筆土地再簽訂不動產買賣合約書，有被上訴人甲○○提出之存證信函及不動產買賣合約書附卷可稽（見原審卷第二一至二三頁），且為上訴人所不爭，則被上訴人與范廉風於八十六年三月二十八日簽訂之不動產買賣契約雖因解除條件成就而無效，惟渠等於八十六年六月十一日就前開四筆土地既又以同一條件達成買賣契約之合意，並進而簽訂不動產買賣合約書之書面契約，復於該合約書第二條約定：「訂約同時乙方（范廉風）先付定金新台幣一千萬元給與甲方（被上訴人甲○○）作為定金，而甲方照數收訖無訛（已收訖並由甲方簽章不另製收據）」等，堪認被上訴人與范廉風於八十六年六月十一日就前開四筆土地已新訂立買賣契約。
３、范廉風嗣未能依八十六年六月十一日簽訂之買賣契約所約定於同年七月三十一曰給付價金二千零四十萬六千二百元、同年八月十日前辦妥一億五千萬元貸款給付，嗣經展延至同年九月三十日亦無法支付，經被上訴人於同年十月三日以台南南門路郵局第十七號存證信函定期催告其履行。范廉風乃與被上訴人甲○○、訴外人徐耕雄於八十六年十月十四日簽立協議書。該協議書第一條約定：「甲（甲○○）、乙（范廉風）雙方確認八十六年六月十一日及七月二十九日之合約書有效，且同意上開合約乙方之權利義務由丙方（徐耕雄）概括承受之。」（參見地院卷第三九頁），可知，被上訴人、范廉風與徐耕雄簽定之協議書除再次確認前所訂立之買賣契約之效力外，並將系爭土地買受人（即被上訴人）范廉風之權利義務（即負交付價金之義務及向甲○○請求移轉系爭土地所有權予己之權利）移轉予訴外人徐耕雄；再該協議書第二條復約定：「甲、丙雙方就原先合約、協議補充如左：１．丙方應於八十六年十月十五日付給甲方新台幣八千萬元整，甲方於丙方付清該款項後，同意提供本件買賣契約標的物之土地供丙方設定權利價值新台幣一億二千萬元整之抵押權作為其保障。２．丙方應於協議書簽訂後之六十日內付清本件買賣之尾款及利息。３．丙方同意負擔以本金新台幣一億七千四十萬元整自八十六年八月十日起至同年十月十五日止，依月息百分之十計算之利息。」，此部分再次約定債務承擔人徐耕雄應按期給付系爭土地價款之義務；至於協議書第三條約定：「丙方違反前條第一款規定時，本協議書作廢。違反第二款時，除同意甲方沒收第一款之款項，並同意甲方逕行塗銷抵押權，而乙方於丙方違約時，亦同意甲方沒收其已付之款項。」、第四條：「三方同意本協議書視為原合約之一部分」，由此二條之規定，可見協議書係就原甲（甲○○）、乙（范廉風）方間之買賣契約為附解除條件之債之移轉契約，亦即，如果丙方（徐耕雄）未依第二條之規定按時給付系爭土地買賣價款，解除條件成就，協議書失其效力，即債務承擔契約失效，甲（甲○○）、乙（范廉風）方之法律關係回歸到原本之買賣契約關係。
（二）依上開協議書第二條第一款及第三條前段之規定，丙方（徐耕雄）應於八十六年十月十五日付給甲方（及被上訴人甲○○）八千萬元，如丙方違反時，協議書作廢。而依被上訴人提出之八十六年十月十六日台南南門路郵局（十五支）第六一號存證信函所載：「．．．除簽約當日已付定金一千萬元外，第二期款原定八十六年六月十一日給付．．．因始終無法付第二期款，雖經多次懇求延期，惟均無法依約定期限給付。八十六年十月十四日台端（即范廉風）又邀徐耕雄先生與甲○○協議約定徐君應於八十六年十月十五日付價金八千萬元，否則台端之定金願為黃君沒收，絕無異議。今徐某仍無法如期給付，顯見台端違約至明，除依法沒收定金一千萬元外，並解除甲○○與台端間之買賣契約。」（參見地院卷第二七、二八頁），是被上訴人已依協議書之內容向范廉風為沒收定金暨解除買賣契約之意思表示。又因本件被上訴人與徐耕雄間係約定定期給付價金之合意，被上訴人甲○○於訴外人徐耕雄未按期給付應付價款時，自得無須催告而可逕行解除契約。至上訴人雖主張徐耕雄亦為協議書之當事人，協議書之約定有取代八十六年六月十一日之「不動產買賣合約書」之意，思被上訴人為解除契約之意思表示，亦應向徐耕雄為之云云，惟查，如前所述，系爭協議書係「附解除條件之債之移轉契約書」，原系爭土地買賣之移轉法律關係既因丙方徐耕雄未於八十六年十月十五日按期交付八千萬元價金予被上訴人而告失效（即協議書第三條前段所稱之「作廢」），則三方法律關係僅剩原被上訴人、范廉風間之買賣關係。是上訴人此部分之主張，委無足取。因此，被上訴人甲○○僅向范廉風為解除契約之意思表示，而未向徐耕雄為解除系爭土地買賣契約之意思表示，並非無據。
（三）至被上訴人與范廉風間就一千萬元定金之性質為何？按定金除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、契約履行時，定金應返還或作為給付之一部分。二、契約因可歸責於付定金當事人之事實，致不能履行時，定金不得請求返還。
三、契約因可歸責於受定金當事人之事實，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。民法第二百四十九條定有明文。本件被上訴人與范廉風於八十六年三月二十八日簽定之不動產買賣訂金單第二條：「雙方約定於中華民國八十六年四月二十日前須辦理正式簽約，且乙方（即范廉風）須於簽約日補足買賣金額之％共五千四百一十二萬一千八百六十元正，以現金支付，否則買賣無效，訂金由甲方（甲○○）沒收．．．」（參見地院卷第十六頁），後因范廉風未依約於八十六年四月二十日交付五千四百一十二萬一千八百六十元予被上訴人甲○○，被上訴人甲○○於八十六年六月五日台南南門路郵局第六二０號存證信函催告范廉風於接到函後十日內前與被上訴人甲○○簽訂合約，逾期解除買賣合約並沒收所付定金。其後，被上訴人再於八十六年八月十一日與范廉風簽定「不動產買賣合約書」（參見地院卷第二三頁），其第二條第二項約定：「訂約同時乙方（即范廉風）先付定今新台幣一千萬元正給甲方（即被上訴人甲○○）作為定金，而甲方照數收訖無訛。」、第十條：「本約甲乙雙方應忠誠履約，若乙方違約時所付款項由甲方無條件沒收，如甲方違約時，所收款項應於違約發生之日起一星期內加倍退還乙方，雙方各無異議。」，從上可知，被上訴人與范廉風於八十六年六月十一日之買賣契約應為雙方買賣權利義務關係之規範基礎。而依上開「不動產買賣合約書」條款之約定，堪認范廉風交付被上訴人之定金性質應為民法第二百四十九條規定之「定金」，依上開法文之規定，契約因可歸責於付定金當事人之事實，致不能履行時，定金不得請求返還，被上訴人依契約之約定沒收范廉風所交付之定金，殆無庸議，尚不得認為係損害范廉風之債權。上訴人主張被上訴人沒收范廉風之定金為侵害上訴人對范廉風之債權云云，顯難採取。
（四）又上訴人主張：被上訴人依協議書第三條約定，將范廉風所付定金一千萬元，充作違約金，全部予以沒收，則該一千萬元定金既已因上開約定而變更為違約金之性質，法院依民法第二百五十二條之規定，有酌減權云云。惟查：
１、按「定金」乃以確保債務之履行為目的，由當事人之一方交付他方之金錢或其他代替物；「違約金」乃以確保債務之履行為目的，由當事人約定債務人於債務不履行時所應支付之「金錢」。本件被上訴人、范廉風係先於八十六年三月二十八日簽定「不動產買賣訂金單」，嗣於八十六年六月十一日簽定「不動產買賣合約書」，再於八十六年十月十四日簽定附解除條件之三方「協議書」，核依上開被上訴人、范廉風二人間簽訂之各項契約書內容，可認被上訴人與范廉風認為「一千萬元」為單純之「定金」而非「違約金」，此尤可從「不動產買賣訂金單」第二條、「不動產買賣合約書」第三條及第十條等規定，係在要求范廉風按期給付價金可看出；再查，「協議書」第三條係約定：「丙方（即訴外人徐耕雄）違反前條第一款規定時，本協議作廢。違反第二款時，除同意甲方沒收第一款之款項，並同意甲方逕行塗銷抵押權，而乙方於丙方違約時，亦同意甲方沒收其已付之款項。」，而依被上訴人八十六年十月十六日所發之台南南門路郵局六一號存證信函係主張訴外人徐耕雄違反第一款之約定，即徐耕雄未於八十六年十月十五日按期給付八千萬元，依約協議書作廢，則如前開所述，協議書既為附解除條件之債之移轉契約，被上訴人與范廉風之法律關係即回歸到八十六年六月十一日所簽定之「不動產買賣合約書」所約定之規範上，準此，范廉風交付予被上訴人之一千萬元為民法第二百四十九條之「定金」，而非「違約金」性質之定金，更無疑義。，則本院即無酌減之餘地。
２、又查，被上訴人、范廉風二人間就系爭土地買賣契約之「預約」，係簽訂於八十六年三月二十八日，其時即有定金之約定，有台南縣永康地政事務所三月二十一日所發之地籍謄本、台南縣政府工務局八十四年四月二十四日所發之建造執照，及八十六年四月三十日（金額八百萬元）及八十六年三月二十九日（金額二百萬元）之二張支票附卷可稽，再於八十六年六月十一日再訂立「不動產買賣合約書」；而上訴人實係與范廉風為法定代理人之「堃裕建設股份有限公司」間為承攬行為，簽約時間係在八十六年四月二十五日，上訴人之所以成為范廉風之債權人，僅因范廉風簽發前揭履約保證之支票，發票日分別為八十六年六月三十日、同年八月五日，亦即范廉風因簽發上揭支票，成為堃裕建設股份有限公司履行承攬契約之保證人，其保證責任待於八十六年五月二十五日堃裕建設股份有限公司未與上訴人簽訂正式承攬契約（卷附草約第四條：草約簽立後，甲方《即堃裕建設股份有限公司》需在一個月內與乙方《即上訴人》正式簽立合約，其一切所需相關文件甲方需全力配合），或於八十六年六月二十五日未能讓上訴人正式開工（草約第五條：如草約簽立後，甲方未能在二個月內讓乙方正式開工）始行發生，而上訴人係於八十七年一月三日提示前揭支票，則范廉風何時負保證責任，未據上訴人主張及舉證，然有關定金沒收之約定（八十六年三月二十八日即有約定）早於上訴人對范廉風之債權成立之前，而上訴人之債權既成立在後，尚難認被上訴人沒收范廉風交付之定金係侵害上訴人對范廉風之債權，是以，上訴人自不得撤銷被上訴人與范廉風間就系爭土地之買賣契約。上訴人既不得主張撤銷被上訴人與范廉風之買賣契約，被上訴人即無須返還該已交之一千萬元，其即無行使代位權可言。
３、上訴人主張甲○○與徐耕雄八十六年十月十四日之協議書已取代甲○○與范廉風八十六年六月十一日之買賣合約等情，若認屬實，則范廉風所交付與甲○○之定金一千萬元，亦應因協議書之簽訂而由徐耕雄承受，亦即該一千萬元定金已不屬范廉風所有，則上訴人當無撤銷范廉風一千萬元定金之權利至明。又定金是范廉風向甲○○買土地所交付者，是否過高，應以甲○○賣土地之價值為準，不能以上訴人與堃裕建設股份有限公司所簽訂承攬契約之工程款為準，而范廉風向甲○○買土地總價為一億八千萬元，定金一千萬元還不到買賣價金之一成，怎能稱之為過高？是上訴人此部分之主張亦無足取。
五、縱上所述，上訴人主張其債務人范廉風於八十六年十月十四日（實係協議書而已）所為之買賣契約有害其債權，及所交付之定金有違約金性質，因過高應予酌減，本於代位之法律關係，並依民法第二百五十二條之規定，請求被上訴人甲○○應返還范廉風九百五十六萬元，並交由上訴人代為受領之判決，為無理由，不應准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 八 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 楊 子 莊~B2 法官 曾 平 杉~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
法院書記官 黃 文 生