臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度重家上字第三號 ｅ
上 訴 人 卯 ○?
被上訴 人 己 ○ ○
戊 ○ ○
丁 ○ ○
癸 ○ ○
子 ○ ○
辛 ○ ○
壬 ○ ○
寅 ○○○
丑 ○ ○?右當事人間請求確認土地所有權或共有權存在事件，上訴人對於中華民國八十九年八月二十二日臺灣臺南地方法院（八十九年度重家訴字第三號）第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，駁回被上訴人等在第一審之訴。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）被上訴人所提出附卷之覺書，應係偽造，上訴人等否認其為真正。被上訴人所提出之覺書字跡及印色均甚新鮮，肉眼即可辨識其非已書寫達二十六年之久，。且覺書內容亦有不實，因兩造分戶時，陳祥並未購買系爭土地。且上訴人庚○○並未曾在該覺書上簽名或蓋章，該覺書上庚○○之署押及印文均非庚○○所有，均係偽造。又被上訴人之父陳朝清生前即以其長兄陳有春已亡故海外，因其係陳祥之次子，陳朝清即以此為藉口，掌控陳家家務，以迄其去世前，常以各種理由，諸如共有土地之過戶、分割、及政府徵收土地，申領補償費等事，將陳祥、陳信男、陳有行之印鑑掌握於其手中，每次都存放於其家中，甚久才返還還後又拿，次數甚多，此有兩造近親陳信男可為證。上訴人不排除該覺書係陳朝清或其某位家屬，利用機會，私予偽造，該覺書既係偽造，兩造之間即無信託關係存在。又被上訴人聲稱該覺書由代書代寫，究為何人，迄未舉證。
（二）據法務部調查局九十年六月十二日（九○）陸（二）字第九○○二八三八二號通知書，固認卷附覺書上「陳有行印」印文與上訴人提出印鑑章蓋用印文出自同一印鑑之可能性較大等語，惟查：
㈠該覺書尚有「庚○○」、「陳胡端」印文，被上訴人既無法證明該二印文之真正，自難單以「陳有行印」印文形式真正，還謂該覺書全體形式上之真正。
㈡依該覺書內容所載：「台南市○○○段八四、八四之二地號係原『父親』陳祥
在世之時所買之土地，全部登記給『陳有行』，但『分戶』時所有權全部之貳分之壹應屬陳朝清所得‧‧」並由陳有行、庚○○共同簽認，簽立日期六十三年二月四日等情以觀，該覺書苟確係陳有行所立，何以言及自己部分時，未以「本人」自稱，反以「陳有行」語意為之？又其內容與庚○○並無關係，何竟庚○○須一同簽認？又兩造之父陳有行、陳朝清兄弟二人早於民國（下同）四十年八月即已分戶，孰有事隔二十餘年後再行提「分戶」之理，凡此諸節，足認該覺書內容並非實在，應係遭人偽造。
㈢此外，根據兩造之先祖陳祥生前就其財產分配情形略以：
①三十五年六月間將坐落台南市○○○段第三四三七號（舊地號竹篙厝段三九五之二號）指定為「大孫份」予長孫即證人陳信男所有。
②四十一年十月間以次子即被上訴人之父陳朝清名義購入同段第七四號土地。
③四十一年十一月間以上訴人陳有行名義購入系爭土地。
④六十二年二月又以陳信男、陳朝清、陳有行三人名義共同購入坐落台南市○
區○○段第○九一○號、第○九一二號（舊地號竹篙厝段第五一之七號），準此以觀，兩造先祖生前就財產分配方式，之前均依長幼次序各別單獨登記土地，嗣後才由子孫共有土地，甚為公平、清楚，自不可能單獨就系爭土地令兩造之父陳朝清、陳有行共有之意。
㈣綜上各節，足徵卷附覺書確係偽造。
（三）按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院十七年上字第一一一八號判例著有明文。經查，卷附覺書姑不論其形式真正與否，惟據被上訴人於原審法院所陳：「代書已不知去向‧‧」等語以觀，被上訴人既言覺書係一專業「代書」所為，則所謂「分戶」與「分割」之意義，代書應有所認識，不致有誤寫，是被上訴人主張「分戶」乙詞係「分割」筆誤云云，顯屬無稽。
（四）查兩造之祖父陳祥生有三男，長男陳有春，於第二次世界大戰時死於海外，其繼承人為陳信男；陳祥之次男係陳朝清；三男為陳有行。陳祥既生有三男，實無理由將系爭土地信託登記給陳有行，而後約定由次子陳朝清及三子陳有行共有，各有一半所有權，將長子陳有春或其繼承人排除在外，有悖於常情。如兩造之祖父陳祥即曾將坐落臺南市○區○○段○九一○、○九一三地號之土地辦理登記給三子陳有行、長子陳有春繼承人陳信男及次子陳朝清，各有持分三分之一，其後陳朝清部份由其繼承人繼承，此有土地登記謄本附狀可證。
（五）按陳祥於民國三十五年六月間購入坐落台南市○○○段三九五之二地號土地（現為竹篙厝段三四三七號），因當時長子陳有春被日本人徵召到海外參戰。陳祥購買該地時指明該地作為「大孫份」，即歸由長孫陳信男所有，但因當時陳有春在海外未回，其子陳信男又幼小，故遲未移轉登記給陳信男，後來，陳朝清要求陳信男轉讓該土地。陳朝清付了四萬元給陳信男後，即自行拿陳祥之印鑑將土地移轉登記給其五個兒子共有，此有陳信男可以為證。
（六）其後，陳祥又於民國四十一年十月間分別購買坐落台南市○○○段○○○號，面積○．四三六五公頃土地登記給次子陳朝清，該土地係陳祥所購買，給予陳朝清。被上訴人主張該土地係陳朝清之岳父蘇慶所購贈云云，並非實在，且被上訴人所舉證人劉連欉，時年僅十七歲，未參與買賣事宜，其顯係與被上訴人臨訟勾串，上訴人否認其證言。
（七）兩造之祖父陳祥購前開土地給予次子陳朝清後，又於民國四十一年十一月間購買本案系爭土地即坐落台南市○○○段○○○號（現為台南市○區○○段○○○○號），面積○．○一六五公頃及同地段八四之二地號（○○○區○○段○○○○○號），面積○．三六一九公頃土地，登記給予上訴人之父陳有行，該二筆土地合計面積為○．三八八四公頃，小於陳祥購予陳朝清之前開土地面積，由此足見陳祥對於購土地給予三個兒子，其處理情形均甚清楚，雖有偏厚於陳朝清之情事，但陳有行並無異詞。詎陳朝清方面竟偽作覺書，企圖多取陳祥購予陳有行之土地，令人嘆息。
（八）又查坐落台南市○○○段六八之二號（現為台南市○區○○段一○八三－一地號），面積○．二七二二公頃土地，原係由陳祥之三位媳婦即卯○（陳有行之妻）、陳曾金枝（陳有春之妻，即陳信男之母）、陳蘇木耳（陳朝清之妻）合資購買，借用陳朝清之名義辦理移轉登記（為信託登記）。詎該筆土地經陳朝清將之出售給永健公司，所得價金，卯○、陳曾金枝竟分文未得。
（九）按兩造之祖父陳祥即將分給三個兒子之財產早已處理清楚，應無可能將分給上訴人之父陳有行之系爭土地，再分一半給被上訴人之父陳朝清。被上訴人於原審法院提出附卷之覺書，應係偽造，陳祥與陳有行之間，或陳朝清與陳有行之間均無所謂信託關係存在。系爭土地係陳祥所購買，登記予陳有行，被上訴人主張陳有行與陳朝清之間有信託關係存在，尤屬無據。
（十）雖然，陳朝清曾在系爭土地上耕作，但係因陳朝清子女較多，且其分得之土地又於四十七年間出售給王金福，因此要求陳有行將系爭土地一半供其耕作，陳有行因念其為兄長，且家庭負擔確實較重，故而同意部份供陳朝清耕作，陳朝清耕作期間內，其岳父蘇慶去世，矧查被上訴人之先外祖父蘇慶當年係招贅於劉姓家中，家無恆產，死後因無自有土地可葬，因此，先葬於公墓，而於民國七十七年間，由陳朝清將之撿骨，私自葬骨於仁和段一二七二號土地上，上訴人家屬因念與陳朝清為近親，故未予劇烈反對，但此並不足以證明兩造間有信託關係存在。至於原判決所謂系爭土地築有圍籬云云，按圍籬係被上訴人提起本件訴訟之前所圍，且僅在仁和段一二七○號，面積較小之土地上設圍，而面積較大之同段一二七二號土地則未有圍籬，此被上訴人在臨訟前擅自設圍之圍籬亦不足以證明兩造共有系爭土地。
（）且查陳朝清、陳有行早於民國四十年八月間即已分戶，有卷附戶籍謄本可稽。則覺書內載「但分戶時所有權全部之二分之一應屬陳朝清所得」云云，顯屬捏造不實，因系爭土地係於民國四十一年十一月間才由陳祥購買給陳有行，陳有行與陳朝清分戶時，並未購買系爭土地，購買土地、辦理所有權移轉登記給陳有行時，陳祥或陳朝清均未與陳有行有信託約定，因此被上訴人之請求顯無理由。
（）被上訴人所謂兩造先祖將祖產依四房分成四份云云，並非實在，全屬虛構、捏造，因兩造之先曾祖陳得宣係獨子，並無兄弟，有狀附之戶籍謄本可稽，因此，並無將祖產依四房分成四份之情事。
（）被上訴人之父陳朝清原居住於台南市○區○○里○○○路○○號之一（後改編為竹篙厝路二一號），另竹篙厝路二二號亦係其所有，出租給訴外人任立法，亦有狀附戶籍謄本可稽。且兩造等共有之台南市○○段○○○號土地於民國七十二年與建商合建，兩造均分得房屋，其中陳朝清分得台南市○○路○○○巷○弄○號及仁和路一三九巷七弄十三號、十九號之二層樓房屋計三棟、及台南市○○路○○○巷○號之二、一三九巷九號計二棟之三層樓房，而陳朝清係於民國八十五年死亡。足見被上訴人狀稱陳朝清死後居無定所云云，亦屬虛構之詞。
（）被上訴人於其起訴狀主張系爭土地即坐落台南市東區一二七○號及同地段一二七二號係兩造之先祖父陳祥所購買，詎其後於民國八十九年十二月七日所提出之準備書狀竟稱上開二筆系爭土地係被上訴人之先外祖父蘇慶所購買云云，前後主張不一，顯見其偽。按上開系爭土地確係兩造先祖父陳祥所購買，已據兩造之姑媽林陳条絲、許陳進治到庭結證無訛，林陳条絲、許陳進治均係陳祥之女兒，為兩造之近親，所為證言，應無理由偏頗任何一方，二人雖都嫁作他人婦，但林陳条絲夫家在安平區，許陳進治嫁到台南縣仁德鄉，距娘家不遠，時相往返，當然對娘家購買田產之事，應較外人瞭解，應不可能不知，因此，其證言應屬可信。
（）按法律行為成立時，其成就與否業已確定之條件，即所謂既成條件，亦即法律行為所附條件，係屬過去既定之事實者，雖具有條件之外形，但並無其實質之條件存在，故縱令當事人於法律行為時，不知其否已經確定，亦非民法第九十九條所謂條件。我民法關於既成條件雖未設明文規定，然依據法理「條件之成就於法律行為成立時已確定者，該條件若係解除條件，則應認法律行為無效」最高法院六十八年台上字第二八六一號判例意旨可資參照，準此引申其義，如該既成條件係停止條件者，即應視為「無條件」。
（）按請求權自可行使時起算，因十五年間不行使而消滅；而時效因承認中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，此民法第一百二十五條、第一百二十八條、第一百二十九條、第一百三十七條第一項分別定有明文。兩造之被繼承人陳有行、陳朝清既早於四十年八月十七日即已分戶，而系爭土地則於四十一年十月三十一日始由兩造先祖陳祥購買並登記予陳有行之名下，縱認陳祥生前確有將系爭土地分予陳朝清、陳有行兄弟共有之意，之後陳有行前於六十三年二月四日承認陳朝清對系爭土地有二分之一共有權，而中斷時效。惟依當時施行之土地法第三十條第一項之規定「私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限」，而陳朝清既能自耕，本得依法請求登記為共有人，乃竟未為，而自陳有行六十三年二月四日承認時起算十五年，至七十八年二月四日其請求權即已罹於消滅時效，上訴人等自得拒絕履行。
（）按不動產依法律行為而取得設定，非經登記不生效力，民法第七百五十條定有明文；又所謂「消極」信託法律關係，係謂信託人僅將其財產在「名義」上移轉於受託人，而有關信託財產之管理、使用、處分悉仍由信託人自行為之。稽之本件，據被上訴人等稱系爭土地既由兩造共同先祖陳祥於四十一年十月三十一日始購買並登記予陳有行名義，而陳祥亦有將系爭土地應有部分二分之一分予陳朝清之意，縱屬實情，惟系爭土地從未登記予陳朝清名下，被上訴人自始即未取得共有權，被上訴人自亦無從將其共有權移轉信託登記予上訴人？從而兩造間實質上實無從成立信託關係。
（）承前所述，被上訴人請求權既已罹於時效，且兩造間亦無信託關係，被上訴人主張確認共有權自無理由，從而其本於共有法律關係，再請求移轉登記所有權，亦無理由。
（）上訴人不同意被上訴人所為任何訴之變更或追加。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提仁和段九一三號土地登記謄本一件、竹篙厝段三九五之二地號土地登記簿影本一件、竹篙厝段七四地號土地登記影本一件、竹篙厝段八四、八四之二地號土地所有權狀影本二件、登記簿影本二件、竹篙厝段六八之二地號土地登記簿影本一件、戶籍謄本三件、陳有行印鑑章乙枚、印鑑證明書正本乙份、借據影本乙份為證，並聲請訊問證人陳信男、林陳条絲、許陳進治、陳曾金枝並聲請鑑定覺書。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按陳朝清就系爭土地之二分之一所有權雖信託登記於陳有行名下，惟該二筆土地二分之一之使用收益權仍由陳朝清享有，易言之陳有行欲處分該土地時，需得陳朝清之同意，否則陳有行無處分全部土地之權限。上開信託契約雖屬消極信託契約，惟僅係便於管理，並無規避法律強制規定之問題，故仍屬有效，此亦為原審判決所是認。又信託關係之性質與委任關係類似，自可類推適用民法第五百五十條規定，認信託關係因當事人一方死亡而消滅，故本件陳朝清、陳有行間之信託契約於陳朝清死亡時（八十五年九月二十日），信託關係即已消滅，從而，陳朝清之繼承人即被上訴人等訴請陳有行之繼承人即上訴人等返還該信託財產，依法洵無不合。
（二）上訴人雖主張：「被上訴人提出之附卷覺書，內容不實，兩造分戶時並未購買系爭土地，被上訴人之父陳朝清掌控陳家家務，利用將陳祥、陳信男、陳有行印鑑章，製作不實之覺書」云云；惟系爭土地於民國四十七年購入後，即由兩造之父各分一半耕種迄今，迨先祖陳祥去世後；於民國六十三年二月四日在陳有行之母親陳胡端見證下，由陳有行及其子即上訴人庚○○立下覺書，承認陳朝清有二分之一所有權，足見該覺書之真正，豈能憑空任由上訴人否認其真正。至上訴人於鈞院雖又主張「覺書上印章是假的」，惟經鈞院送請法務部調查局鑑定結果，亦認為覺書上陳有行印文與印鑑登記申請書上陳有行印文，暨陳有行印章實物所蓋陳有行印文「經重疊比對紋線彼此吻合」，足見上訴人辯稱「印章是假的」云云，委不足採。
（三）至上訴人另主張：「先祖陳祥於民國四十一年十月間購買坐落台南市○○○段○○○號土地面積○‧四三六五公頃，登記其次子陳朝清，有二姑陳進治、三姑陳条絲可證。嗣再於同年十一月間購買系爭土地面積○‧○一六五公頃，登記給上訴人之父陳有行，由此足證陳朝清對系爭土地無二分之一所有權」云云；惟查上述竹篙厝段七四號土地確係被上訴人之父陳朝清及外公合資購買，並非先祖陳祥所購買，二位姑媽當時均已出嫁，對何人買土地更不瞭解，更何況伊等言及被上訴人外公貧窮無錢買土地更屬道聽途說，有無錢財置產更非僅憑一己之揣測可知。按被上訴人外公熟諳醫埋，長年服務於台南市東門圓環附近之中藥店，製售膏藥販售，日集月累自足敷置產之需，而被上訴人家父勤儉持家吃苦耐勞，豈是貧困之流無力置產者？具見上訴人此項主張不實不足採信。
（四）系爭土地自民國四十一年十月三十一日購進之後，即由被上訴人之父陳朝清與上訴人之父陳有行各耕二分之一，原一二七二號土地中間有一石碑為界，一二七○號土地則以其中田梗為界，經緯分明。後因耕種方式變更，種植多年生芒果，所以一二七二號土地就以雙方之芒果樹中線為界，且田中有先祖父母墳墓中線為界，中間尚留有一扇門分隔，足證兩造之先父們分耕分管之事實。
（五）上訴人又主張：「被上訴人所舉證人劉連欉，時年僅十七歲，未參與買賣事宜，顯係臨訟勾串」云云：惟查：證人劉連欉為被上訴人外祖母之孫，當時雖年僅十七歲，但伊知悉台南市○○○段○○號土地原係台南縣左鎮鄉林食僧所有，因當時其弟負債，林食僧欲出售土地，由被上訴人之父陳朝清之岳父蘇慶購買部份贈給女婿陳朝清（陳朝清自己亦出資部分），因蘇慶無子嗣，陳朝清要負賣蘇家香火祭祀，故購地後贈給女婿。迨蘇慶去世，陳朝清料理後事即將其葬在陳朝清分到系爭二分之一耕地之土地內（即一二七二號土地）。該七四號土地並非陳祥買給兒子陳朝清，且陳朝清將蘇慶葬於系爭一二七二號土地上，乃因陳朝清擁有系爭土地二分之一所有權，自得就分管之土地予以使用處分，殊非上訴人所稱「陳朝清將蘇慶葬於系爭土地內，陳有行礙於情面未予阻止」，故上訴人以此置辯，委不足採。
（六）按兩造先曾祖將祖產依四房分成四份，先祖陳祥分得一份，其分得部份由陳朝清、陳有行、陳信男繼承，於民國六十二年間即分割清楚，陳信男分得部分賣給陳朝清，但陳信男之母並不知情，因而誤會陳朝清吃走伊等一份。被上訴人顧及長輩顏面不敢向伯母告知實情，致生誤會。
（七）先祖陳祥所有坐落仁和段九一三號田，面積約七分餘，於民國五十六年祖父去世後，由陳朝清、陳有行、陳信男共同繼承，嗣陳有行、陳信男要求出售土地，相繼分別售出一半，陳朝清恐渠等日後居無定所，遂與建商合建房屋，不久陳信男將分得之三樓二間、二樓二間出售，陳有行只剩一棟，即目前上訴人庚○○所住之房屋。
（八）至坐落仁和段一○八三號（原竹篙厝段六八之二號）係民國四十年二月十三日向陳大海所購買，登記為陳朝清名下。據聞係三位妯娌共同出資購買，由祖母掌管，在同年八月十日分戶後，因祖母無收入，祖父長年臥病，不得不將該筆土地賣給陳朝清，被上訴人家父於四十七年間遂以一萬六千元購為己有。上訴人均知悉此事。迨五十一年轉售給陳東雲，當時祖父母健在，怎能妄指賣地不分給伊等？甚者，渠等竟指「被上訴人家父於八十三年賣給永健建設公司得款六千萬元」，若有此事，陳信男與陳有行等人，豈會不來爭分大餅？具見所指與事實不符。
（九）證人陳信男於鈞院證稱「因為共有財產、土地分割過戶都是陳朝清在處理，因此我個人的都是放在他那邊，至於陳祥及陳有行的印章有無放在陳朝清處我不知道」云云，惟縱證人曾將其印章交付陳朝清代為處理事情，亦不能據此推論陳有行曾將其個人之印章交付陳朝清保管，故上訴人辯稱「被上訴人父親陳朝清利用持有陳有行印章之機會，盜用印章，偽造覺書」，云云，顯不足採。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提系爭土地略圖乙份為證。
丙、本院依上訴人聲請訊問證人陳信男、林陳条絲、許陳進治及函請法務部調查局鑑定覺書及印鑑登記聲請書上之陳有行印文是否相同。
理 由
一、本件原審被告陳有行於訴訟繫屬中之八十九年四月十八日死亡，有戶籍謄本在卷可稽，茲其繼承人卯○、庚○○、丙○○、辰○○○、乙○○○、甲○○○依民事訴訟法第一百六十八條規定，聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：坐落台○○○區○○段○○○○○號（重測前為竹篙厝段八四地號）、同段一二七二地號（重測前為竹篙厝段八四─二地號）土地，原為兩造之祖父陳祥於四十一年十月三十一日購買給兒子即兩造之父陳朝清、陳有行，信託登記為陳有行名義，該二筆農地自購買時起即由陳朝清、陳有行二人分耕多年。嗣陳祥去世後，陳有行及其兒子即上訴人庚○○於六十三年二月四日，在兩造之父陳有行、陳朝清之母親陳胡端 (兩造之祖母)見證下，由陳有行書立覺書承認陳朝清就系爭土地有二分之一之所有權；因格於當時法令限制，無法辦理分割，即由陳朝清與陳有行各分管二分之一耕作。迨陳朝清於八十五年九月二十日去世後，其分管土地即由其繼承人即被上訴人繼承耕作，惟土地登記謄本仍記載所有權人為陳有行名義，權利關係不明確，為此提起確認之訴，並以本訴狀繕本之送達作為終止信託契約之意思表示，訴請上訴人於辦理繼承登記後將系爭二筆土地應有分二分之一所有權移轉登記為被上訴人之名義等語。
三、上訴人則以：（一）四十一年十月三十一日兩造袓父陳祥購買之土地除系爭土地外，尚購買附近台南市○○○段○○○號、地目、面積○‧四三六五公頃土地，登記為陳朝清名下，其面積猶大於登記為陳有行名義之土地，倘如被上訴人所稱係祖父陳祥買給兒子陳朝清、陳有行，則登記為陳朝清名義之七四地號之土地陳有行亦應擁有二分之一權利，惟該地卻由陳朝清於四十七年十二月八日因買賣而移轉登記與訴外人王金福，可見四十一年十月三十一日登記為陳有行及陳朝清之土地，係由登記名義人取得全部完整所有權，並未有信託關係之存在。（二）被上訴人所提出之覺書係偽造：因被上訴人提出之覺書日期為六十三年二月四日，承認人係陳有行、庚○○二人，而覺書內容前段記載「台南市○○○段八四、八四之二地號係原父親陳祥在世時所買之土地，全部登記給陳有行」。由該段之語氣，顯非陳有行或庚○○承認而出具覺書之語氣，而係陳朝清自行撰寫之語氣，且覺書內容後段記載「但分戶時所有權全部之二分之一應屬陳朝清所得」，但陳朝清、陳有行早在六十三年二月四日之前便巳分戶可知，如何能在六十三年二月四日承認於分戶時將系爭土地所有權二分之一歸陳朝清所得？（三）又依覺書內容記載，只能認承認人承認系爭土地為陳祥在世時所買，全部登記給陳有行，分戶時願將所有權二分之一給陳朝清，看不出系爭土地乃陳祥買與兒子陳朝清及陳有行，而信託登記為陳有行之內涵，只看出陳有行分戶時要將所有權二分之一給陳朝清，為一種給付承諾。然陳有行於四十年八月十七日即已分戶，故縱認覺書為真，其請求權亦巳逾十五年而消滅，被上訴人亦不能為本案之請求。（四）本案縱如被上訴人之主張，亦屬消極信託契約而無效，被上訴人自不能據無效之法律關係而為本案主張等語云云資為抗辯。
四、被上訴人於原審起訴主張：坐落台○○○區○○段○○○○○號（重測前為竹篙厝段八四號）、同段一二七二號（重測前為竹篙厝段八四─二號）土地，係兩造之祖父陳祥於四十一年十月三十一日購買給其子陳朝清（被上訴人之父）、陳有行（上訴人之父），惟登記為陳有行之名義，該二筆農地自購買時起（四十一年十月三十一日）即由陳朝清、陳有行各按應有部分面積二分之一耕種，分管已有多年；嗣兩造之祖父陳祥去世後，於六十三年二月四日，在陳胡端（兩造之祖母）見證下，由陳有行及其兒子即上訴人庚○○書立覺書，承認於分戶時由陳朝清取得該土地所有權二分之一，嗣陳朝清於八十五年九月二十日去世，由被上訴人繼承陳朝清之遺產各情，業據被上訴人提出與所述相符之土地登記簿謄本、戶籍謄本、繼承系統表、覺書等為證，上訴人於原審對覺書內「陳有行」印章之真正亦不爭執，堪信為真實。
五、上訴人上訴理由抗辯「陳有行於六十三年二月四日所書之覺書係偽造」、「陳有行與陳朝清間並無信託關係存在」、「本件請求權已罹於時效而歸消滅」云云，爰分別論述如下：
㈠陳有行於六十三年二月四日所書之「覺書」是否偽造？
查被上訴人所提出六十三年二月四日之覺書記載「台南市○○○段八四、八四之二地號係原父親陳祥在世之時所買之土地，全部登記給陳有行，但分戶時所有權全部之貳分之壹應屬陳朝清所得，恐口無憑，特立此覺書。承認人：陳有行、庚○○，住址台南市東區竹篙厝二二號，見證人：母陳胡端，住址同右，中華民國六三年二月四日」，有該覺書在卷可憑（原審卷第四十九頁），而上開覺書內「陳有行」印文與其印鑑登記申請書「陳有行」印文，暨陳有行印章實物所蓋「陳有行」印文，經重疊比對紋線彼此吻合，研判上開印文出自同一印鑑可能性較大，此有法務部調查局九十年六月十二日90陸（二）字第九００二八三八二號鑑定通知書在卷足憑，按陳有行所有蓋於覺書上之印文既為真正，而上訴人並未舉證證明上開印章係遭盜用，應堪信覺書為真正，上訴人所辯「印章是假的」或「覺書係偽造」乙節，洵不足採。至於上訴人所舉證人陳信男到庭證稱「因為共有財產、土地分割過戶都是陳朝清在處理，因此我個人的都是放在他那邊，至於陳祥及陳有行的印章有無放在陳朝清處我不知道」（本院卷第二百頁），對陳有行印章有無遭陳朝清盜用並不能為必要之證明，不足採為有利上訴人之證據。
㈡陳有行與陳朝清間有無信託關係存在？
１、按「稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係」，固為信託法第一條所明定。惟上開信託法係於八十五年一月二十六日公布，在此之前，民法雖無關於信託行為之規定，然因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法有明文規定者為限，苟法律行為之內容不違反強行規定或公序良俗，即應賦予法律上之效力。故所謂信託，係信託人為自己或第三人之利益，以一定財產為信託財產，移轉與受託人管理或處分，以達成一定之經濟上或社會上目的之行為。
２、查本件系爭土地係於四十一年十月三十一日買受，登記為陳朝清所有名義，有土地登記簿謄本在卷足按（原審卷第十三至十七頁），而上開土地自買受後即由陳朝清與陳有行各按二分之一分管耕作，更為上訴人所不爭（原審卷第十二頁），參以被上訴人提出之照片四紙所示（原審八十九年南家調字第一三號），陳朝清分管部分土地內葬有其岳父墳墓，至於陳有行分管部分亦葬有其先人墳墓，分管之土地中間且築有圍籬，涇渭分明，足證兩造自始即有分耕之事實，參以被上訴人所提出之由陳有行書立之覺書記載：「台南市○○○段八四、八四之二地號係原父親陳祥在世之時所買之土地，全部登記給陳有行，但分戶時所有權全部之貳分之壹應屬陳朝清所得，恐口無憑，特立此覺書。承認人：陳有行、庚○○。：
：」，有該覺書在卷可憑（原審卷第四十九頁），而上開覺書上「陳有行」印文係真正，業見上述（參見理由五㈠），而依覺書之記載，陳有行承認陳朝清就系爭土地自始擁有二分之一之所有權，殆無置疑。按陳朝清對系爭土地既有二分之一所有權且自行耕作，陳有行對上情並不爭執，雖土地所有權全部登記為陳有行所有名義，揆諸前揭說明，本件陳朝清、陳有行間應有消極信託契約關係存在。
３、按消極信託契約是否有效？土地法第三十條第一項前段於八十九年一月二十六日刪除前雖規定「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。」，然該條文於六十四年七月二十四日修正前之原條文為「私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限。」，是系爭土地於四十一年十一月二十四日登記為陳有行所有時，法令並未明文禁止或限制私有農地得移轉為共有；而農業發展條例又係於六十二年九月三日始制定公布以限制私有農地之細分，故陳朝清、陳有行於四十一間成立信託契約時，約定將系爭土地之所有權登記為陳有行名義，僅係便於管理，而無規避法律強制規定之問題，自無助長脫法行為之形成，本件系爭土地信託契約雖屬消極信託契約，仍為有效。
㈢本件移轉登記請求權是否罹於時效而歸消滅？
按消滅時效，自請求權可行使時起算，為民法第一百二十八條前段所明定；所謂請求權可行使時，乃指權利人於法律上並無障礙，得行使請求權之狀態而言。而信託契約成立後，得終止時而不終止，並非其信託關係當然消滅，必待信託關係消滅後，始得請求返還信託財產，故信託財產之返還請求權消滅時效，應自信託關係消滅起算；即本於信託契約終止後之法律關係，請求受託人返還信託物，其請求權時效應自終止時起算，非自信託關係成立當時起算。而信託關係，係以當事人間之信任關係為基礎，其性質與委任關係類似，自可類推適用民法第五百五十條規定，認信託關係因當事人一方死亡而消滅。查系爭土地陳朝清有應有部分二分之一所有權，信託登記為陳有行名義，而在陳朝清於八十五年九月二十日死亡前，兩人均未曾有終止信託契約之意思表示，則該信託契約應自陳朝清死亡時始消滅，即陳朝清之信託財產返還請求權之消滅時效，應自陳朝清死亡時起算，上訴人辯稱應自六十三年二月四日書立覺書時起算，被上訴人之請求權已罹於時效而消滅云云，自不足採。
按陳朝清與陳有行間之信託契約既於八十五年九月二十日陳朝清死亡時消滅，陳朝清之繼承人即被上訴人訴請陳有行之繼承人即上訴人返還上開信託財產，自有理由，應予准許。
六、上訴人所舉證人即兩造之姑母林陳条絲、許陳進治雖到庭證稱「陳祥有在民國四十一年十月間購買坐落台南市○○○段○○號土地與陳朝清」「是出嫁後買的，這是聽我父母說的，至於向誰買，那個人我們認識，不知名字，價錢多少，已經過多年，也不記得」（本院卷第一四五頁），係聽聞父母之言，屬於傳聞證據，且對本案待證事項並不能為必要之證明，不足採為有利上訴人之證明。另上訴人抗辯上開覺書內所載「但分戶時所有權全部之貳分之壹應屬陳朝清所得」，惟陳朝清、陳有行在四十年間即已分戶，有戶籍謄本記載足按，而系爭土地在四十一年十一月間才由陳祥購買給陳有行，此項覺書顯然虛偽不實云云，惟依上開事證以觀，陳祥購買系爭土地時陳朝清、陳有行二人既已分戶，自無嗣後再辦理分戶之情事，被上訴人辯稱覺書內「分戶」，應係「分割」之誤寫，洵有理由，上訴人所辯，委無足採。
七、上訴人又稱：兩造之祖父陳祥於①三十五年六月間將坐落台南市○○○段第三四三七號（舊地號竹篙厝段三九五之二號）指定為「大孫份」予長孫即證人陳信男所有。②四十一年十月間以次子即被上訴人之父陳朝清名義購入同段第七四號土地。③四十一年十一月間以上訴人陳有行名義購入系爭土地。④六十二年二月又以陳信男、陳朝清、陳有行三人名義共同購入坐落台南市○區○○段第○九一○號、第○九一二號（舊地號竹篙厝段第五一之七號），足見兩造先祖生前就財產分配方式，之前均依長幼次序各別單獨登記土地，嗣後才由子孫共有土地，甚為公平、清楚，自不可能單獨就系爭土地令兩造之父陳朝清、陳有行共有之意云云。惟依上訴人提出之土地謄本僅能證明陳祥有以陳信男、陳朝清、陳有行等人名義購買土地，至於陳祥生前如何將系爭土地分歸陳有行所有，上訴人並未舉證證明，衡情系爭土地如係陳祥購買贈與陳有行一人，陳祥又何必將系爭土地分由陳朝清、陳有行各耕作分管二分之一？陳有行嗣後又何必在母親見證下出具覺書承諾將系爭土地一半分歸陳朝清所有？上訴人上開辯解亦不足採。
八、又上訴人卯○、庚○○、丙○○、辰○○○、乙○○○、甲○○○為陳有行之繼承人，有戶籍謄本在卷足憑，依民法第一千一百四十八條前段之規定，承受被繼承人陳有行財產上之一切權利義務，惟因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，此觀民法第七百五十九條規定甚明，是以被上訴人追加請求上訴人卯○、庚○○、丙○○、辰○○○、乙○○○、甲○○○應就被繼承人陳有行所遺系爭土地所有權應有部分全部先辦理繼承登記，亦屬正當，應予准許。
九、綜上所述，陳朝清與陳有行間就系爭土地之信託契約於四十一年間有效成立，於八十五年九月二十日陳朝清死亡時消滅，信託關係既已消滅，被上訴人為陳朝清之繼承人，依繼承及信託之法律關係，對陳有行訴請確認對系爭土地被上訴人有應有部分二分之一所有權及陳有行應返還受託之財產，茲因陳有行於訴訟中死亡，上訴人為其繼承人，依法應負返還信託財產即系爭不動產予被上訴人之義務。
從而，被上訴人依據信託關係消滅後返還受託物及繼承之法律關係，訴請上訴人辦理繼承登記並確認被上訴人就系爭土地有二分之一所有權，上訴人應辦理移轉登記予被上訴人，為有理由，原審就被上訴人上開請求予以准許，為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
十、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十八 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 袁 靜 文~B3 法官 曾 平 杉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 八 月 三十 日
法院書記官 葉 秀 珍