臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度重訴更㈠字第五號
原 告 庚○○代 理 人 即戊○○）被 告 甲○○
丁○○右當事人間因請求侵權行為損害賠償事件，經本院刑庭移送前來，經本院八十八年三月卅日以八十七年重訴字第卅一號判決後，最高法院第一次發回更審，本院判決如左︰
主 文被告應給付原告己○○新臺幣柒萬伍仟元及黃金（九九九純金黃金條塊）肆拾壹點陸貳陸兩，給付原告庚○○新台幣貳萬柒仟肆佰叁拾元及黃金（九九九純金黃金條塊）貳拾點壹肆伍兩，被告乙○○、丙○○自八十七年六月十八日起，被告甲○○、丁○○自八十七年六月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告己○○負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）被告等各應共同給付原告己○○七萬五千元及黃金四十八點一六一兩，給付原告庚○○二萬七千四百三十元及黃金二十點一四五兩。
（二）原告願供擔保，請宣示准予假執行。
二、陳述：
（一）被告原於台南市○○路○○○號共同經營「瑞和珠寶有限公司」（下稱瑞和公司），由乙○○擔任負責人，其弟丙○○、妹甲○○及妹婿丁○○，則在店內掌管店務，同址並成立東瑞福金銀珠寶有限公司（以下簡稱「東瑞福公司」）由丙○○擔任負責人，與瑞和公司營業項目相同，唯東瑞福公司大部分從事金飾加工，「瑞和公司」則主要經營銷售，業務上彼此互相支援，茲原告等均為金飾打製工匠，各以打製金飾委託金飾商販售謀生，故多年來一向以寄託出售之方式，將已加工之金飾品寄存在被告等經營之珠寶公司出售，售價由被告等決定，茲被告等四人均為公司股東，乙○○為「瑞和公司」之負責人，丙○○為「東瑞福公司」之負責人，丁○○為業務代表，曾於八十二年擔任負責人，另甲○○雖名為會計，然並非單純管帳，除經手原告等送交寄售之金飾外，公司每日金飾價格均由其全權決定，且公司之資金皆由其掌管調度，故亦由其交付予原告金飾出售後之價金，並在交付之支票後背書，則渠等四人既為手足、夫妻、連襟之關係，又為公司之主要成員，「瑞和公司」及「東瑞福公司」顯為典型之家族事業，家族成員對公司業務參與之深絕非如被告甲○○、丁○○所辯僅係單純之僱佣關係而已，況證人謝明勳於調查站中證稱：「瑞和公司之負責人為乙○○，另其弟丙○○、妹甲○○、妹婿丁○○係該公司主要營運人員」（請參見刑事卷調查筆錄第十四頁），是以，被告四人既均參與瑞和公司之共同營業，並將原告打造之金飾侵吞入己，應為業務侵占罪之共犯，殆無疑義。
（二）按金飾加工師傅（即金飾代工業者）與銀樓業間之交易方式，依其內容分寄售或買賣兩種，前者，即代工業者將金飾成品送交中盤商（銀樓業），在確定飾品重量無誤後，即寄交兜售飾品，俟銀樓業者將飾品賣出後，再把銷售之飾品重量連同工資交予代工業者，產品如果銷售不佳，可退還代工業者，此有附呈台南市銀樓公會八十六、八、六南市金商利字第一二○號證明書可證，後者，則為代工業者將金飾成品送至銀樓業者，銀樓業者即將金飾成品過秤重量，由於金價每月浮動，故即依當天之國際金價結算金飾品價格及加上代工業者之工資計算其應付金額，以現金一次給付代工業者（即所謂買斷），亦有八十六、
六、二十四之台南市銀樓公會八十六、六、二十南市金商利字第九十三號證明書可供參照。準此，寄售與買賣不同之處，為（一）寄售者，銀樓業於收受金飾時，不按當日國際金價結算，而係待金飾出售後，始按出售當日之國際價格，以九九九九純金黃金條塊，加上工資交付代工業者，因之，代工業者與銀樓間就寄售之金飾常有累積記帳，並可退還銷售不出之金飾等情事。（二）買賣者，銀樓業者，於收受金飾價格再加上代工之業者之工資，就全部價額一次以現金或支票付清且無退還金飾之情事。
（三）茲本件原告與被告間在八十四年五月九日被告等經營之瑞和珠寶銀樓股份有限公司宣告倒閉前之交易方式係屬寄售者，其事證如左：
１、被告丙○○在另案八十六、二、二十五調查站偵訊時已供承：「（瑞和公司經營飾金中盤買賣方式如何？）係黃金條塊打造師父將渠完工成品（即飾金）交給瑞和公司，瑞和公司蒐集各師父送來之飾金，寄由門市銀樓業者銷售，待門市售出後，瑞和公司即將當日時之售價另加工資，以現金或支票付予前述送來金飾之打造師父，亦有未付現金（或支票）改以與打造師父送來之飾金同等重量黃金條塊另加工資折還予打造師父」又供述：「（打造師父將飾金送至瑞和公司後，該飾金未出售前之所有權何屬？）所有權仍屬打造師父，瑞和公司並須負保管責任，如有失竊或毀損仍由瑞和公司負責」，又供述：「（前述飾金如未售出，瑞和公司需要退還予原送交之打造師父？）應退還予送交予打造師父」（見刑案偵查卷第二○二頁反面至二○三頁），被告乙○○亦為同一之供述（見偵查卷第二○八頁至反面）。被告甲○○在調查站亦供述：「乙○○將部分還給打造師父」（偵查卷第二一○頁）吳尚典亦供述：「瑞和公司買賣黃金飾品之貨源，大都由其他代工師父將黃金飾品完成後，拿至瑞和公司由瑞和公司收受寄交轉賣，視轉賣價格與加工師父對帳，亦有未付現金（或支票）改以與加工師父送來之飾金同等重量之黃金條塊，另加工資折還師父」「據我所知乙○○曾償還加工師父部分之黃金飾品」（偵查卷第二一六頁至反面），凡此均已供認原告等寄售金飾之事證理由者一。
２、被告甲○○在八十五、九、二十四偵查中亦供承：「告訴人之金飾品有寄託在店寄賣」（偵查卷第三十九頁反面），吳尚典在同日亦供承：「他們委託我方銷售」（偵查卷第四十頁反面），核與伊等在調查站供述一致，足證原告係寄售金飾。
３、反之，瑞和公司倒閉後，被告等將資金轉投資成立東瑞福金銀珠寶有限公司，由被告丙○○擔任負責人（偵查卷五十七頁，營利事業登記證），原告庚○○與該公司即採「買斷」方式交易，此有自八十四年五月二十日起之同年六月十四日交易之估價單抬頭或記載為「阿珠」（即甲○○）或瑞和（引用舊商號）或東瑞福等名稱，而內載「工清」（即工資付清），「斷清」（即飾金按交貨當日國際金價一次結算，並付清價款）為內容可供參酌，此即為典型之買賣交易方式，是以八十四年五月九日瑞和公司與原告間交易金飾之方式，應為「寄售」之理由者四（上開估價單不附於 鈞院刑事卷內）。
（四）又按「損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人」民法第一百九十七條第二項定有明文，另「不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法律上之性質雖有未同，但二者訴訟上所據之事實如屬同一，則原告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張」（最高法院五十六年台上字第三０六四號判例意旨參照）。茲被告等共同不法將原告等各寄託出售詳如附表所示之黃金侵占據為己有，致原告受有包括工資之損失，雖原告先前依民法第一百八十四條及第一百八十五條規定請求被告等應連帶賠償損害已罹於時效，惟參照前開法條規定及判例意旨，原告仍得依不當得利之規定請求被告等返還渠等因侵占行為所受之利益，又被告雖提出協議書主張原告庚○○曾與被告乙○○達成協議云云，惟查該協議書係被告等剪接後再經影印所成，原告等爰否認其真正，此請命被告等提出正本即明，另被告於八十七、十、一答辯狀第七項第１、２、３款所載之主張亦未據渠等舉證證明以其說，原告爰予以否認。
三、證據：援用刑事庭卷內資料，並提出台南市銀樓工會函影本二件、借據影本三紙為證。
乙、被告方面：
一、被告甲○○、吳尚典部分：
（一）聲明：求為判決：
１、駁回駁回原告之訴。
２、如受不利判決時，請准供擔保免假執行。
（二）陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
１、被告並未對原告等人為侵權行為：查同案被告乙○○於民國八十四年以前，經營「瑞和珠寶有限公司」，與原告（金飾打造師父）之間原來有生意往來關係，由原告等提供打造之金飾予瑞和公司，瑞和公司則支付「黃金」（原料）及「工資」（加工費用）予原告。民國八十四年五月九日，瑞和公司週轉不靈而宣布倒閉，因而積欠原告等債務，經乙○○嗣後努力償還，迄今積欠原告等詳如附表（八十七年十月一日所呈答辯狀附件一）之債務，但「瑞和公司」之經營者係乙○○一人，甲○○、丁○○僅為受僱人而非經營者，且原告等與瑞和公司之間平日即有買賣契約關係存在，故被告等並未對之為侵權行，至多係瑞和公司應負債務不履行責任，原告所主張侵權行為損害賠償，顯無理由。
２、被告乙○○誠因經營「瑞和公司」倒閉，積欠原告等債務，但此與被告甲○○、丁○○等無涉，渠等並非參與瑞和公司經營之人：
（１）甲○○方面：瑞和公司內僱請會計人員多名，甲○○僅為較資深者，並非參與經營之人，其平日記帳、收受款項均遵照乙○○之指示辦理，已據乙○○於刑事審理庭中一再陳明在卷，因其久任其職，業務較為熟悉，因此與原告等多所接觸，但不能因而即論其為共同經營之人。
（２）丁○○方面：丁○○僅為瑞和公司之業務員，其平日負責南部地區之金飾銷售（如謝明勳即負責北部地區之金飾銷售），並未參與營運，其出名為瑞和公司之股東，乃因公司設立登記時須湊齊五人之股東人數，因而出名為股東，並非實際之股東，而股東亦未必參與公司經營，其於八十四年五月九日當天至台北去幫業務謝明勳、陳明智、李壬信等人，亦係依乙○○之指示，且當時亦為權宜之舉，並非平日之業務範圍，而當時整理結束營業時，謝明勳才是主管負責之人。查銀樓業者因經手處理之物品價值非薄，故長期以來即有「家族公司」之傳統，此出於防弊之心，其來有自，但不能以此推論與負責人具親戚血緣關係者，均為共同經營之人。
３、瑞和公司與原告等之間交易方式屬於買斷關係而非寄售關係，故被告並未侵占原告等財物。又瑞和公司與原告等交易（勿論係買賣或寄售）而取得系爭金飾，而被告等因與瑞和公司之委任關係或僱傭關係而為公司處理系爭金飾，均非「無法律上之原因而受利益」：原告於八十七年十二月二日呈之準備書中，以民法上不當得利之規定向被告請求返還所受之利益。惟查民法第一百七十九條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。．．．」即以「無法律上之原因而受利益」為要件，但被告等乃基於委任關係或僱傭關係為瑞和公司計，而處理系爭金飾，或代為出售所得款已繳回公司，或代為清償公司之債務，無論何種狀況，於公司有利或不利，均與原告等毫無干係，對原告等言之更非「無法律上之原因而受有利益」之情形，況原告等就被告等為其公司處理系爭金飾而受有利益乙節，迄未舉證明之（已如前述），本件顯與民法第一百七十九條規定之要件有間，從而，原告等憑以請求，自屬無理由。
４、法人具有權利能力得成為交易主體，已為法律所明文，依原告等主張，原告等係金飾打製工匠，將所打造之金飾交瑞和珠寶銀樓股份有限公司出售，約定於交付之金飾售出後，始按當日國際價格以九九九純金條塊加上工資交付其等代工業者，而堅決主張與瑞和公司間之交易型態係所謂之「寄售關係」、（應即包含有寄託、委任、買賣等關係之混合契約），然依其等所述，其等交付金飾之相對人係瑞和公司而非被告等，縱認本件所有交易均係寄售契約則瑞和公司雖因乙○○經營不善之故而宣佈倒閉，卻未依公司法規定進行清算程序，亦未向主管機關註銷公司名稱、營業等登記事項，是其法人格尚屬存在，而迄今，原告等均未曾終止或解除上開與瑞和公司所成立之寄售契約，則原告雖因交付金飾予瑞和公司而受有損害，然瑞和公司占有原告所交付之金飾，因上開契約尚未失效，其受利益即有法律上之原因。而乙○○為瑞和公司負責人、丙○○、甲○○、丁○○均係依委任或僱傭關係而為瑞和公司處理事務而占有原告所交付之金飾，易言之，就外部關係，即原告與瑞和公司間而言，被告等於執行職務時收受原告等交付之黃金飾品，乃係為瑞和公司占有該飾品，彼等乃所謂輔助占有人而已，占有人仍係公司，故原告與被告間並未存有給付關係，另就內部關係而言，被告與瑞和公司間則因委任、僱傭等契約，而成立另一「給付關係」，由此可知，原告、瑞和公司及被告間成立學者通說所謂之「三人間之給付關係」。又給付不當得利類型之因果關係，參酌最高法院四十八年度一五五五號判例及學者通說，係採「直接因果關」係說，原告既未解除與瑞和公司間之所謂「寄售」關係契約，瑞和公司占有金飾而受有利益，自屬有法律上原因，而原告與被告間並未有給付關係，已如前述，原告自不得依不當得利關係向被告請求，故原告主張被告等共同侵占該飾品，受損人應係原告等，顯係以不當得利最上位概念之「衡平思想」為依據，而指被告等應成立所謂「基於受益人行為所生之非給付不當得利」，蓋被告、瑞和公司及原告等間既屬「三人間之給付關係」，論理上，自不可能又定性為非給付不當得利關係，故原告所持論點，顯然無法成立。由此可知，認定系爭金飾品既已由原告交付瑞和公司，被告等如有侵占金飾品而受利益，係被告違反委任、僱傭契約而侵占瑞和公司所交付之金飾，其受損害之「他人」應為瑞和公司而非原告，即瑞和公司應為「直接被害人」，而被告等至多僅為「間接被害人」，僅瑞和公司有權依不當得利之規定起訴請求被告返還其所得之利益，原告提起本件訴訟為不當得利之請求，應無理由。
添５、綜上所陳，被告乙○○因所經營之「瑞和公司」倒閉，積欠原告等債務，但平
日與原告之間交易方式為買斷，故並未侵占原告財物之犯行，且被告甲○○、丁○○等人亦與此事無涉，而乙○○嗣後曾與原告等達成和解，證明其並非惡意倒閉，侵占原告等財產之舉，且原告己○○，等人債務內容亦有出入不實之處，況因雙方已成立和解，部份原告已就被告未償還之債務為免除，而原告主張「侵權行為」亦已罹於消滅時效，而依「不當得利」所追加提起之請求，不符民法之規定，亦無理由。
二、被告乙○○、丙○○部分：未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何說明或陳述。
理 由
一、被告乙○○、丙○○受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張被告等原於台南市○○路○○○號共同經營瑞和公司，由乙○○擔任負責人，丙○○、甲○○及丁○○，則在店內掌管店務，營業項目為收受製造及加工金銀飾，伊等均為金飾打製工匠，多年來以寄託出售之方式，將已加工之金飾品寄存被告等經營之珠寶公司出售，八十四年五月九日被告等突然宣佈倒閉，將原告等先前寄售之金飾侵占入己，致伊受有包括工資之損失，爰本於侵權行為及不當得利之規定，請求被告連帶給付原告己○○七萬五千元及飾金四十八點一六六兩，給付原告庚○○二萬七千四百三十元及飾金二十點一四五兩等語。被告等則以瑞和公司之負責人係乙○○，其餘被告係受僱人並非經營者，被告與瑞和公司之交易關係係買賣並非寄售，乙○○並無所謂侵占原告財產之情事，其餘被告自更無侵占情事，又原告主張侵權行為損害賠償亦已罹於二年之時效，原告變更為不當得利之請求，有害其防禦及訴訟終結，伊不同意，況瑞和公司既與原告有買賣關係，然在原告未解除與瑞和公司之契約前，瑞和公司持有上開金飾，仍屬有法律上之原因，又被告等基於雇傭或委任關係為瑞和公司之佔有輔助人，並非自原告處受有給付，則縱認被告等受有利益，亦與原告之損害無因果關係，自無所謂不當得利之情形，縱有得利情事，亦係瑞和公司，被告均係受僱人何來得利可言，再者部分原告與被告已和解，自不可再為請求，且原告請求之數額與實際數額有不符等語，資為抗辯。（按本院前審就原告陳嘉川、陳進成、黃世宏、陳龍泰、薛慶祥、鄭旭峰、邱芳昌、蘇明華、吳銘鍠、林玉崑、馬石泉、陳清順起訴請求被告給付工資及黃金部分，為上開原告等敗訴之判決，上開原告上訴後，逾期未繳納裁判費，經最高法院裁定駁回，均已告確定。是本院所得審理之範圍，僅限原告己○○、庚○○請求工資及黃金部分，合先敘明。）
三、按最高法院四十四年台抗字第四號判例意旨：「刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送前之訴訟行為準用關於刑事訴訟之規定，若移送後之訴訟程序，則應適用民事訴訟法，此觀刑事訴訟法第四百九十四條及其但書之規定自明。」是附帶民事訴訟移送民事庭後所為訴之變更或追加，其變更追加是否合法，則應適用民事訴法之規定。本件移送民事庭審理後，原告於準備程序中因被告為時效抗辯，而為訴之變更，由損害賠償訴訟，變更為按民法第一百九十七條二項之規定，依不當得利之規定請求返還所受之利益，雖被告不同意其變更，但「不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法律上性質雖有不同，但二者訴訟上所据之事實如屬同一，則原告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係，於訴訟進行中於他造為時效抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張」，此有最高法院五十六年台上字第三○六四號判例可參。本件原告訴之變更，依上開判例意旨，二訴訟標的乃基於同一基礎事實而生，原告之所之變更，不影響被告之防禦及訴訟之終結，被告雖不同意其變更，惟依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款，仍應予准許，先予敘明。
三、原告主張位於台南市○○路○○○號之瑞和公司，係由乙○○擔任負責人，甲○○及丁○○，分別係乙○○之妹妹及妹婿，丙○○係其弟，三人則在店內掌管會計或金飾出售之業務，瑞和公司之營業項目為收受製造及加工金銀飾，原告為金飾打製工匠，多年來將以寄售之方式交瑞和公司出售，交易習慣乃至金飾售出後始結算交售金飾之金價及工資，八十四年五月九日瑞和公司突然宣佈倒閉，別對原告陳景華有飾金四十八點一六六兩、原告庚○○有飾金二十點一四五兩未返還，並對原告己○○有七萬五千元、原告庚○○有二萬七千四百三十元工資未交付等情，經查：
（一）乙○○為瑞和公司之負責人，其弟丙○○則為東瑞福公司之負責人，其妹甲○○管理會計，妹婿丁○○管理業務，瑞和公司與東瑞福公司係相互配合經營，及瑞和公司有積欠原告己○○工錢七萬八千元、黃金四十一點六二六兩，積欠原告庚○○工錢二萬七千四百三十元、黃金二十點一四五兩債務等情，為被告所不爭執，並有營利事業登記證二紙（見刑事卷八十五年度偵字第一０六六０號卷，第四三、五七頁）、帳冊影本（見刑事卷八十七年度上易字第一八一號第二卷，第三二、三三，四三至四五頁）附於刑事卷可稽，至原告己○○主張被告係積欠黃金四十八點一六六兩等情，則為被告所否認，並與被告所提出之瑞和公司帳冊及刑事判決認定之事實不符，又原告己○○未提出其他證據以資證明，應認係如被告所自承者，積欠原告己○○之黃金為四一點六二六兩。
（二）參以被告乙○○、丙○○均於調查站中供稱瑞和公司係由被告等共同參與經營等情，及證人謝明勳亦於調查站中均供稱被告等均為該公司之主要營運人員，又被告丙○○為東瑞福公司之負責人，該公司與瑞和公司開設於同址，實際上東瑞福公司與瑞和業務上相互支援；參以被告間密切之親屬關係，及原告等主張瑞和公司交付價款之支票上均由甲○○背書，顯見其非一般之會計，又原告等與瑞和公司交易時，亦由被告甲○○決定金價，丁○○並為瑞和公司之股東等情，堪認瑞和公司之負責人雖登記為乙○○，然其餘被告亦均參與公司之營運，對公司資金狀況亦甚為瞭解。
（三）瑞和公司與原告間就該金飾之法律關係，究屬賣斷或寄售？經查：
１、瑞和公司收受原告之金飾時，通常僅先估定價格（包括工錢及黃金重量），但未即時付款，待一段時間後，才一併將已售出之金飾按先前公定之數額會算工錢及黃金重量，至未出售之金飾則歸還原告等情，業經原告及刑事案件中告訴人共十四人陳明在卷（見八十七年度重訴字第三一號卷，第七四頁），並經被告乙○○、丙○○於調查站供承屬實，且有借據及估價單附於刑事卷可稽（見刑事卷八十七年度上易字第一八一號卷第一卷，第一０八頁、第一五五至一六二頁），另依台南市銀樓公會八十六年八月六日南市金商利字第一二零號函所示：「本市一般金飾代工業者，與中盤商大部分往來之交易習慣，為代工業者將金飾成品送交中盤商，在確定金飾重量無誤後，即交寄託受飾品，俟所賣之飾品，再把所銷售之飾品重量連同工資交予代工業者，新產品如果銷售不好之飾品，可退還原方‧‧。」
２、由於金價每月浮動，故原告與瑞和公司間之關係若為買斷，則瑞和公司應即依原告交付金飾當天之國際金價結算金飾品價格，以現金或黃金條塊一次給付原告；若如上述借據、估價單、帳冊所載，並未即時計算應交付之價額，而待金飾出售後始計算者，則原告於將金飾交付瑞和公司時，因買賣價金尚未確定，又瑞和公司並未支付價金，依照利益權衡，原告應無移轉金飾所有權之意；又瑞和公司若係以自己之名義，為原告之計算，與他人為買賣，則原告與瑞和公司間之法律關係，應為民法第五百七十六條之行紀；又若瑞和公司係為自己計算，與他人為買賣，則原告與瑞和公司間，應係成立「附有以寄售物品出售與第三人為停止條件之買賣契約」，並待該買賣契約生效時，原告方有移轉所有權之意，並依簡易交付之規定，由瑞和公司取得該金飾之所有權。況若未原告與瑞和公司間之關係為買斷，則不論金飾是否賣出，瑞和公司基於買賣契約，均應交付價金，焉有另行結算，僅就出售部分交付價金之理。
３、雖被告辯稱瑞和公司需負金飾之保管責任，金飾有失竊或毀損時仍由瑞和公司負責，且在記帳方式上採黃金重量與工資分別列記，非僅記載「金飾品○件」，又瑞和公司所應交付之黃金及工資於自原告處進貨時即已計算清楚，而非待該金飾出售後再予計算，又買斷與寄售最大之不同處在於，瑞和公司就已結算支付之工資不得向原告請求退還，而未出受之金飾不論為何人提供，均可抵充黃金條塊支付代價云云，惟按上開估價單及帳冊係將黃金重量及工資分別列記，係因黃金交易之特殊性質，蓋黃金市價會有波動，一般金飾交易亦均分開計算當日金價再加計工資後出售，又瑞和公司於金飾失竊或毀損應負責賠償，係基於其與原告間之寄賣契約，包含有寄託之性質，故負有保管責任，若其對該金飾已取得所有權，則是仍應依買賣契約交付價金之問題；又瑞和公司未於原告交付金飾時即時，計算工資及黃金重量，又上開帳冊及借據可參，且原告並未舉證證明瑞和公司有先行支付工資與原告，則其抗辯已支付之工資不得向原告要求退還云云，即與事實有間；又原告所交付之金飾如無法出售時，瑞和公司係將該金飾退還，或就該金飾之「黃金」部分（即不含工資）給付等重之黃金，此乃因金飾未出受，及無工資獲利可言，又為方便計算，故不以交付原金飾為必要，乃瑞和公司與原告在退回金飾時之特別約定，非可謂原告將金飾交予瑞和公司時，即由該公司取得所有權。
４、本院刑事庭八十七年度上易字第一八一號刑事判決亦認定兩造間為「附有以寄售物品售與第三人為停止條件之買賣契約」，是寄售物品在尚未出售予第三人時，原告與瑞和公司間之買賣契約尚未生效，瑞和公司佔有該金飾僅係基於寄託關係，須待金飾出售於第三人時，原告與瑞和公司之買賣契約始生效，並生金飾所有權移轉之讓與合意，瑞和公司此時方依簡易交付取得所有權，是瑞和公司於原告交付金飾時，尚未取得該金飾所有權等情，應堪認定。
（四）依上所述，瑞和公司係佔有原告之金飾，而瑞和公司係法人，無法直間佔有上開金飾，被告等為瑞和公司經營者，即為上開金飾之佔有輔助人，而實際佔有該金飾，被告等於瑞和公司八十四年五月九日結束營業時，將其持有之金飾出售，用以償還借款等情，業經被告乙○○供認屬實（見刑事卷八十七年度上易字第一八一號卷，第二二頁）。並經本院刑事庭八十七年上易字第一八一號判決被告等侵佔罪名確定，自堪信為真實。
四、被告抗辯侵權行為已罹於消滅時效等語，亦為原告所不爭執，則瑞和公司於八十四年五月九日宣布倒閉後，被告侵佔上開金飾，原告卻遲至八十七年二月十三日始提起本件附帶民事訴訟，原告本於侵權行為之損害賠償請求權已罹於時效；然依民法第一百九十七條第二項之規定：「損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者約前項時效完成後，仍應依不當得利之規定，返還所受利益於被害人。」故原告改依「不當得利」追加提起之請求，是否有據，經查：
（一）按「無法律上原因而受利益，致他人受損害，應返還其利益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同」民法第一百七十九條定有明文。又最高法院六十五年台再字第一三八號判例原文為：「民法第一百七十九條規定之不當得利，凡由於法律行為以外一定之事實（判例要旨修改為「凡無法律上之原因」），致一方受利益，他方受損害，即可成立。至其損益之內容是否相同，及受益人對於受損人有無侵權行為，可以不問」，是不當得利除可基於受損人之法律行為外（受損人之給付），亦可基於受益人之侵害行為而發生。因受益人之行為而發生之「非給付類型之不當得利」，其基本之構成要件為：⑴因侵害他人權利而受利益、②致他人受損害、③無法律上之原因。
（二）原告交付金飾予瑞和公司，因法人無法實際佔有金飾，故由被告等為佔有輔助人，又瑞和公司並未取得上開金飾之所有權已如上述，原告仍為金飾之所有人；而原告係與瑞和公司雖成立寄售關係（其中包含附停止條件之買賣及寄託），然被告與原告間則並未存有任何法律關係存在，則被告等對上開金飾並無所有權，亦未取得被告之授權出售，故被告擅自出售上開金飾之行為即屬無權處分；又無權處分，除經原有權利人承認外，原不生法律上之效力，但為維護交易安全，民法規定有動產善意取得之制度，仍始相對人取得該動產所有權，則原告因被告之無權處分喪失對該金飾之所有權。
（三）被告出售原告之金飾，獲取價金，受有利益，又使原告喪失所有權，受有損害，又被告取得應歸屬於原告之對價，係無法律上之原因而受利益，應成立「非給付類型之不當得利」，負返還所受利益責任。
（四）又被告係將包含原告在內之金飾打製工匠數人所寄售之大批金飾出售，故已無從得知原告寄售部分之金飾出售價格究為若干，然黃金交易有其客觀價格，故仍可依客觀之價額計算被告所受領之利益，亦即按瑞和公司帳冊所載之飾金重量及工資計算被告所受領之利益。
五、末按被告辯稱已與原告達成和解，並提出之協議書一件附卷可按（上開卷內第四六頁），雖原告庚○○及陳嘉川、陳龍泰、吳銘鍠、陳清順五人自認於事情發生後之八十四年五月十六日曾與被告乙○○達成協議（見本院八十七年度重訴字第三一號卷，第一二一頁準備程序筆錄），但原告沈志華則否認該和解書之真正；則縱認原告庚○○有簽立上開協議，惟此項協議債務人欄雖由乙○○具名，然其首行記載「茲為瑞和銀樓乙○○」，上訴人並稱協議書之對象為瑞和公司，被上訴人則亦表示乙○○當時為瑞和公司負責人（見上開卷內第一二一、一二二頁），則此協議是否為瑞和公司與原告庚○○間之協議，或為被告乙○○與原告庚○○之協議已有疑異；況上開協議，並未載有原告庚○○應拋棄原有權利之意，亦非雙方當事人約定相互讓步，終止爭執，僅係約定「瑞和銀樓乙○○先生欠黃金生產工廠之債務‧‧以舊帳含工資二成計算，在一個月內還清，經雙方同意」，其性質係屬新債清償，是依民法第三百二十條規定：「因清償債務而對他人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，舊債務仍不消滅。」則原告乙○○既未履行上開債務，舊債仍不消滅，原告庚○○自得本於原來之法律關係向被告乙○○為請求。
六、綜上所述，原告請求被告等各應共同給付原告己○○七萬五千元（工資）及黃金四十一點六二六兩，給付原告庚○○二萬七千四百三十元（工資）及黃金二十點一四五兩，為有理由，應予准許，原告己○○逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、復按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，與催告有同一之效力。
民法第二百二十九條第一、二項分別定有明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。亦為同法第二百三十三條第一項及第二百零三條所明定。查本件原告請求被告應賠償之金額，並未定有給付之期限，則原告請求自「附帶民事起訴狀」繕本最後送達被告之翌日起，按年息百分之五計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合；查原告附帶民事起訴狀繕本係於八十七年六月十七日送達被告乙○○、丙○○，於同年月十九日送達被告甲○○、丁○○收受（參見本院八十七年度附民字第一六０號卷第七至十頁），則原告請求被告乙○○、吳東明自八十七年六月月十八日起，被告甲○○、丁○○自八十七年六月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當。
八、原告等陳明院供擔保，請求准予宣告假執行，惟原告勝訴部分均未逾一百萬，一經判決即告確定，無宣告假執行之必要，又其敗訴部分，假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，均不予准許。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1 審判長法官 林金村~B2 法官 曾平杉~B3 法官 楊子莊
一、右正本證明與原本無異。
二、對於本判決如不服，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。~B法院書記官 謝素嬿中 華 民 國 九十 年 四 月 十一 日