臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上字第一一七號 Ｊ
上 訴 人 丙 ○ ○
送達代收人法定代理人 乙 ○ ○右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十三日臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第一五八三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）貳佰萬元及自民國八十九年一月十三日起至清償日止依年息百分之五計算之利息。
（三）上訴人願供擔保，請宣告准為假執行。
（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）查台南市○○段第八四八、八四九、八五О、八五一、八五二、八五三、九ОО－一、九О一、九О一－一等號土地，原係葉曉芳、曾陳對雲所有（各持分二分之一），橫利建設股份有限公司（下稱橫利公司）與梧權建設開發股份有限公司（下稱梧權公司），為在該基地興建七層大樓集合住宅，經取得該地主之同意而向台南市政府申請建築執照，並於八十一年四月八日獲台南市政府核發南工造字第○七九二七四號之建造執照，同年五月一日開始動工興建，至同年八月十二日已完成地下室及一樓樓頂之工程，竣工日期則為八十三年三月廿五日，此稽之建造執照、使用執照所載，自甚明瞭。
（二）又查，被上訴人之「辦理建築貸款辦法」明文規定：「申請人應書面承認及辦理下列各款事項...(4) 申請人為股份有限公司組織者，應由其董事會決議通過並作成紀錄送本社承辦單位，申請人為公司組織者，宜徵求負責人及其重要股東以私人名義為連帶保證人（第九條）；興建之建物應以申請人為起造人，如申請人非起造人時應檢附有關書類（如委建契約、合建契約等），以供審核資金用途及償還來源之依據（第十條）；建築商應在本社承貸單位設立專戶經收其預售屋承購戶繳交之各工程期自備款，配合工程進度動支（第十二條）」。此亦可明，被上訴人並非不得直接貸款與有限公司或股份有限公司，實無疑義。是若橫利公司真係向被上訴人為建築融資，則應提供經其董事會決議通過紀錄送被上訴人之承辦單位，且須在承貸單位設立專戶經收其預售屋承購戶繳交之各工程期自備款，否則，被上訴人應不為核貸，亦甚灼然。
（三）綜合上述建物之興建過程及被上訴人辦理建築融資之規定，可明：⑴橫利公司申請建照時，該土地尚係葉曉芳及曾陳對雲所有，橫利公司是經葉曉
芳等之同意，才在該土地上興建該集合住宅，此興建房屋之事宜，悉由橫利公司與地主共同處理，與陳金堆、吳美雲二人個人間並無關連，至為灼然。
⑵陳金堆、吳美雲二人於八十一年六月廿九日向葉曉芳承買其持分二分之一土地
後（陳金堆、吳美雲之持分各為四分之一），為清償葉曉芳原本向土地銀行所借之貸款，始向被上訴人辦理土地抵押貸款，因之可明：承辦陳金堆等人土地貸款案之證人黃福建於原審所證稱：「他們一開始是借土地貸款，後來建房子以後，蓋多少借多少，這部分是建築融資... 」云云，原審即認係該些借款係屬建築融資，且係橫利公司所借，完全與事實不符。按若陳金堆等人所向被上訴人借出之款項屬建築融資，且係代理橫利公司向被上訴人貸款，而借出款項後即逕交橫利公司使用，則橫利公司應係自始即以該些款項為建築資金，且應係依工程之進度向被上訴人借出款項而動支，惟實則不然。此稽之陳金堆等三人尚未向被上訴人辦理土地抵押貸款之時，橫利公司即至少已興建完成地下室及一樓樓頂之工程；及陳金堆等三人於八十二年十一月二日向被上訴人借得最後一筆款項時，橫利公司該興建工程實尚在繼續施工中，直到八十三年九月九日才全部完工並取得使用執照之事實，自明。
⑶查原審亦略以：訴外人陳金堆、吳美雲出面向被告貸款，實際上係有代理橫利
公司借款之意思，且為相對人即被告所明知，為「隱名代理」，即難謂不發生代理之效果云云，並引最高法院八十二年度台上字第六七二號判決要旨為據。然則，意定代理權因本人之授與代理權而發生，須本人向代理人為授權（即內部授權），或向相對人為授權（即外部授權），此稽之最高法院八十二年度台上字第六七二號判決全文中載有「授權書」始有「隱名代理」之可言，自明。是若無內部授權或外部授權，根本無所謂之「隱名代理」，而對本人發生代理之效果（按表見代理，另當別論，本件亦非屬表見代理之情形）。本件中，陳金堆等人向被上訴人借款所檢附之書件，除了「十紙借據」及一紙承諾「興建房屋完成後提供與貴社追加擔保」之切結書外，並無橫利公司所提供之任何相關文件，橫利公司既未在該借據與切結書上簽名，亦從未在被上訴人承貸單位開設帳戶，更未出具授權書或委任書予陳金堆、吳美雲或其他人，且按依前述被上訴人之貸款規定，若係橫利公司貸款，自須有該公司董事會之決議（紀錄），然則亦無，事實並非有「隱名代理」之情形。足稽本件該五千八百二十萬元之借款，純屬陳金堆等三人所為之土地貸款，而非橫利公司向被上訴人借款。原審判決理由遽認橫利公司亦為系爭建築融資之貸款人，且係由陳金堆、吳美雲隱名代理橫利公司向被上訴人貸款云云，並無所據，應屬誤解。
⑷再者，若橫利公司為被上訴人設定系爭抵押權之目的，係屬建築融資之追加擔
保，則依理，應係於該批建物取得使用執照、完成所有權第一次登記時，即應設定該抵押權才是。惟則本件之情事不然，如前所述，該批建物係於八十三年九月九日即獲核發使用執照，於八十三年十一月間即已完成第一次登記。此後，該批建物中曾竹苞名下八間、董桂足名下七間、鄭素灡名下四間，計十九間建物，於八十三年十二月二十四日向被上訴人設定本金最高限額三千萬元之抵押權，而貸出一千九百萬元之款項。而橫利公司於八十四年五月十五日，始由以其名下及黃美桂所有建物共十八間，向被上訴人設定本金最高限額五千七百六十萬元之抵押權。是距該批建物為第一次所有權登記之時，足足有六、七個月之久，顯並非係為之前陳金堆等三人之借款（最後一次為八十二年十一月二日）為追加擔保，應甚灼然。且分析以言，若該批建物所為之設定抵押，係為之前陳金堆、吳美雲、曾陳對雲等三人借款之追加擔保，則為何在橫利公司之前之曾竹苞等人之設定抵押，即得貸出一千九百萬元之款項？顯然被上訴人該追加擔保之主張，委不足採。
⑸其實，縱陳金堆等人所向被上訴人借出之款項中，有部分轉交與橫利公司使用
，亦係陳金堆等人與橫利公司間之金錢往來，尚不得即謂橫利公司向被上訴人借款，實無疑義。
（四）按一般銀行放款之作業程序，係經借款人書面或口頭申請並為設定抵押權登記之後，再由借款人及連帶保證人在該些借據上簽署，銀行始依借據所書寫之借款金額撥入借款人之帳戶，由借款人取用。如本件訴外人陳金堆等三人之土地貸款，係於八十一年八月十三日及同年十二月一日分別設定本金最高限額四千二百萬元及三千萬元之抵押權，而其等簽立該些借據的時間，則係八十一年十二月十四日起至八十二年十一月二日；另曾竹笣等三人於八十三年十二月二十四日以十九棟房屋向被上訴人設定三千萬元之抵押權後，曾竹笣等三人亦是於八十三年十二月三十日再簽立一千九百萬元之借據後，被上訴人始核撥該些款項予曾竹笣等人（參原審原證十四、十五）。是原審略謂：「... 若如原告主張橫利公司係向被告台南市第五信用合作社另行貸款，則何以橫利公司會於簽訂借據約定貸款細節前，先行設定系爭建物之抵押權與被告？衡諸常情，金融機構如另行貸款，豈有不另行簽訂借據之理？」云云，已與前引事實有所不符，原審並認定橫利公司係基於提供追加擔保之意而設定抵押權予被告云云，此些之推斷與採證，實有所違誤，按：
⑴查陳金堆與吳美雲所有之前揭土地，遭法院查封並將拍賣時，橫利公司因當時
尚有其他債務糾葛，不便以其名義直接向法院承買，但為履行與承購戶之房屋買賣契約，曾委請負責該工地之訴外人曾進興出面承買，雙方並已訂有合約書，約定該合約書簽訂後，橫利公司即提供十八戶房屋（含黃美桂一戶）向被上訴人申請貸款（同屬該大樓住宅，梧權公司所有之曾竹笣等三人，先以未全部完工之十九棟房屋貸得一千九百萬元，橫利公司申貸時因房屋已可使用，貸款金額自比前案來得多，不待贅言），以籌措資金委由曾進興出面承買，嗣因被上訴人於設定抵押權後，未放款給橫利公司，致使前開委託承買合約因資金籌措無著，而自動失效，最後該些土地才由上訴人以一千五百六十二萬四千元之價金承受。由此可明：橫利公司提供系爭建物予被上訴人設定抵押權之目的，實係欲另外借貸款項以購買其所屬房屋之基地，並非就陳金堆等三人之前所向被上訴人借貸之款項為追加擔保，應無疑義。
⑵按橫利公司提供系爭建物予被上訴人設定本件之本金最高限額抵押權時，既未
另簽立借據，且未提供經其董事會決議通過紀錄送被上訴人之承辦單位，亦未在承貸單位設立專戶經收其預售屋承購戶繳交之各工程期自備款，而被上訴人亦無放款，該抵押權之設定，僅係橫利公司預備向被上訴人借款之先行行為而已。之後該最高限額之抵押權因該批建物已移轉各承購戶所有，自非有繼續存在之必要，應由被上訴人予以塗銷，不得再主張任何權利，應無疑義。
⑶如前所述，本件該五千八百二十萬元之借款係陳金堆等人向被上訴人所借，是
若如原審所認定之橫利公司係基於提供追加擔保之意而設定系爭本金最高限額抵押權，則依最高法院四十八年台上字第一九一九號、七十四年度台上字第七○三號判例所示意旨，該抵押權之設定，當屬無效，亦無疑義。
⑷其實，於八十三年十二月二十四日，以曾竹苞名下八間、董桂足名下七間、鄭
素灡名下四間，計十九間建物，向被上訴人設定本金最高限額三千萬元之抵押權，而貸出一千九百萬元之款項，而於八十四年五月十五日，橫利公司及黃美桂所有建物共十八間，向被告設定本金最高限額五千七百六十萬元之抵押權，然被上訴人對橫利公司即無放款。以上可明，被上訴人對橫利公司已與前揭曾竹苞等人名下建物之抵押貸款處理方式有異，亦即就曾竹苞等人之後所為抵押貸款部分，有實際之放款，而就橫利公司部分則於設定系爭抵押權後，則無分毫放款。何以如此？實乃係因橫利公司提供十八戶房屋予被上訴人設定抵押權之原本目的，純為申貸款項處理基地，惟該抵押權經完成登記後，被上訴人格於其內部有「不得對非會員」放款之規定，而未便放款予橫利公司所致。
⑸由上亦可得知，被上訴人率謂橫利公司因使用之前陳金堆、吳美雲、曾陳對雲
等人以土地向其抵押所得借款，為再追加擔保而始設定建物抵押權之無稽。蓋若係如此，則之後曾竹苞等人以其所分得之建物向被上訴人抵押設定，被上訴人亦應不會放款才是。然實則被上訴人仍對曾竹苞等人有放款，是可徵明被上訴人對橫利公司就系爭抵押權之設定，本亦應為放款，而非其所主張之係對設定之前他人債務之擔保，至為明瞭。
⑹一般而言，抵押借款，先設定抵押權後始借出款項，係屬當然，且如屬最高限
額之抵押權，因係於一定之存續期間可由借款人陸續借出款項或清償，甚至不借亦可，是貸款自以簽立借據或其他債權憑證為必要。原審率論「若橫利公司係向被告台南市第五信用合作社另行貸款，則何以橫利公司會於簽訂借據約定貸款細節前，先行設定系爭建物之抵押權與被告？」云云，意謂橫利公司應於簽訂借據後，始應設定系爭建物之抵押權與被上訴人，顯屬誤會。再者，被上訴人如另行貸放款項與橫利公司，橫利公司自應有另行簽訂借據，亦無庸贅言。本件中，被上訴人既自承並無橫利公司之借據，自可明橫利公司並無向被上訴人貸得任何款項，則系爭抵押權，自無繼續存在之必要，亦甚瞭然。
（五）按橫利公司與梧權公司共同在系爭土地興建四十六戶集合住宅，其中橫利公司擁有二十四戶（含黃美桂一戶），梧權公司擁有二十二戶（所有權人曾竹笣為梧權公司法定代理人曾興泉之弟、董桂足為該公司之職員、鄭素灡為其股東），而向被上訴人辦土地貸款之陳金堆、吳美雲、曾陳對雲三人，其中陳金堆與吳美雲雖為橫利公司之股東，而曾陳對雲則係梧權公司之股東，該三人同時出具切結書，承諾興建房屋完成後提供建物追加擔保，則設若該三人之承諾對二公司有拘束之效力，則依理，該橫利公司與梧權公司所屬之所有建物，自應全部提供予被上訴人追加擔保。惟觀本件中，如前所述，則實際之情形並非如此，即橫利公司另外抵押申貸，被上訴人並未撥款，而梧權公司 (曾竹笣等人名義) 抵押申貸，被上訴人則予以撥款，則可明橫利公司之以系爭建物抵押申貸，並非係追加擔保所為，至為灼然。而原審認定證詞可採信之證人黃福建，實本係被上訴人就陳金堆等三人土地貸款之承辦人，是依情依理，其所為之證述是否可信，因與其有利害關係，實非可採。惟原審不察，竟採信其「要拿房子來給我們追加設定之公司係橫利公司」之供詞，並據以認定橫利公司所有之建物，有義務提供給被上訴人追加設定，原審之認定粗疏違誤，且有失公允，不待贅言。
（六）按橫利公司既非借款人，亦非陳金堆借款之連帶保證人，更非出具切結書之承諾人，依法依理而言，本即並無義務提供系爭建物予被上訴人追加設定，況且橫利公司並非以保證為業務，是其若提供系爭建物而設定該抵押權以擔保他人債務，則已屬違反公司法第十六條所定「公司不得為任何保證人」之規定，該設定抵押權之行為，自亦屬無效，應無疑義，此參最高法院四十八年台上字第一九一九號判例、七十四年度台上字第七○三號判決意旨，自明。是被上訴人亦無得據該無效之抵押權而主張其非有不當得利，亦無疑義。且查，陳金堆與吳美雲二人之經濟狀況，早在八十二年底就出現了問題，此有台南地方法院八十三年度促字第六四八九號支付命令可稽。故橫利公司於八十四年五月間提供系爭建物向被上訴人辦理抵押權設定，並非如被上訴人所主張之追加擔保設定，純係另外要貸款以向法院承買拍賣之基地，而履行與承購戶間之買賣合約。
（七）基上已明，訴外人陳金堆、吳美雲、曾陳對雲等三人以土地向被上訴人抵押貸款，與嗣後橫利公司及黃美桂提供十八間建物欲向被上訴人貸款而設定本金最高限額五千七百六十萬元之抵押權，係屬兩事，根本不能混為一談。被上訴人既自承就該批建物設定抵押權後，未貸放款項予橫利公司，是即無權可主張橫利公司或林玉珠、林美珠等承購戶，須就每間房屋繳付一百萬元款項予伊，始允塗銷系爭抵押權，應無疑義。是本件中，不論被上訴人有無詐欺之行為，或所詐騙者係何人，既訴外人林美珠、林玉珠二人對被上訴人之給付，欠缺給付目的（即無法律上原因或原因已不存在），而被上訴人因之受有利益，自應返還該不當得利，而該二人已將該不當得返還請求權讓與上訴人，被上訴人自應向上訴人為給付，惟原審不察，遽認上訴人之訴無理由，顯屬違誤。
三、證據：除援用在原審提出之證據外，另提出土地登記簿謄本一份建造執照影本一份、使用執照影本一份、最高法院八十二年度合約書影本一份、支付命令影本一份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴及假執行之聲請。
二、陳述：與原判決記載相同，予以引用外，補稱：
（一）本件上訴人主張訴外人橫利公司於八十四年五月間將「後甲天地」之十八棟建物，共同設定予債權人為被上訴人之本金最高限額五千七百六十萬元之抵押權，乃屬無效之抵押權設定行為。惟查：
⑴ 本件系爭建物抵押權之設定乃因橫利公司為取得建築融資貸款，先由公司之董
事陳金堆出面以其個人名義向被上訴人借款，並約定俟該土地上之房屋興建完成後，橫利公司願提供建物予被上訴人追加擔保，此有證人黃福建於原審作證之證言可憑。又鈞院審理時訊問證人黃福建：「（提示原審筆錄）你陳述陳金堆、吳美雲、曾陳對雲等三人以土地向五信抵押貸款時稱：待房子蓋好後要追加設定抵押，但房子是橫利公司所有，並非陳金堆等人所有，如何追加？」答以：「依當時法令規定，公司行號不得以其名義辦理貸款，要以私人名義辦理建築融資貸款方可。」另被上訴人於八十三年九月五日曾發存證信函予陳金堆、吳美雲、曾陳對雲及橫利建設公司，通知其儘速辦理以建物追加擔保之相關手續，橫利公司並於八十三年十月十八日開立一紙三千萬元本票，並由陳金堆、吳美雲背書交予被上訴人收執。嗣後再於八十四年五月間提供「後甲天地」十八棟建物相關證件予被上訴人追加設定抵押權，凡此均符合當事人一開始約定之真意，此抵押權設定並非無效。
⑵上訴人雖以證人鄭茂生證言欲證明橫利公司當初（八十四年五月）提供十八棟
建物予被上訴人設定抵押權是為另外再向被上訴人貸款，惟被上訴人並未另外再放款，故主張該抵押權設定無效。惟查：如前所述，橫利公司提供十八棟建物予被上訴人設定抵押乃屬追加擔保，被上訴人並無於設定抵押後再另外放款予橫利公司之義務，橫利公司對此亦無異議，故設定抵押權後，自始至終均未曾提起塗銷抵押權或確認抵押權無效之訴，上訴人僅係受讓「後甲天地」承購戶房屋尾款債權而已，其空言主張抵押權設定無效自屬無據。添
（二）訴外人陳金堆、吳美雲雖於九十年八月二十二日以陳報狀陳述其並未代理橫利公司向被上訴人辦理建築融資事宜，惟如前所述，陳金堆等人出面向被上訴人借款時即已表明土地上建物完成後，會提供予被上訴人追加擔保，且橫利公司確實亦開立本票予被上訴人，凡此均足證本件自始即約定橫利公司應提供建物追加擔保，訴外人陳金堆、吳美雲陳述狀所述與事實不合。
（三）八十七年間訴外人林玉珠、林美枝透過證人鄭茂生與被上訴人及上訴人協調如何取得土地所有權及塗銷房屋抵押權之事宜，當時三方協議由林玉珠、林美枝分別辦理抵押權設定二百二十四萬元及一百八十九萬元、二百二十四萬元中之七十九萬元給上訴人，一百萬元給被上訴人，另外之一百八十九萬元中之八十九萬元給上訴人，一百萬元給被上訴人，上訴人依約定把土地過戶予林玉珠、林美枝，被上訴人依約塗銷房屋抵押權，此乃符合三方面之要求所達成之協議，被上訴人應無所謂施用詐術使林玉珠、林美枝陷於錯誤可言，是上訴人主張侵權行為，不當得利請求權應無理由。添
（四）橫利公司於嗣後再向林玉珠、林美枝主張房屋尾款，此乃橫利公司與林玉珠、林美枝間之債權債務關係，當初被上訴人要林玉珠、林美枝各繳付一百萬元乃為塗銷房屋抵押權，此與房屋尾款應無關連，是不應以橫利公司向林玉珠、林美枝請求房屋尾款，即認林玉珠、林美枝繳付予被上訴人之一百萬元為不當得利。
三、證據：除援用在原審提出之證據外，另提出被上訴人致陳金堆等人及橫利公司之存證信函、橫利公司簽發之本票各一紙為證。
丙、本院依職權訊問證人林玉珠、鄭茂生、林昆定、黃福建。
理 由
一、本件上訴人起訴主張上訴人丙○○係訴外人橫利公司之債權人。訴外人林玉珠、林美枝各為台南市○○路○○○巷○○○弄○○號二樓、五樓之三兩間房地（即「後甲天地」編號２Ｇ、５Ｄ房屋）之所有權人。前揭房地係林玉珠、林美枝於八十二年九月間向橫利公司所購買，各尚有尾款一百七十九萬元、一百八十五萬元未付清。嗣前揭「後甲天地」房屋之基地遭法院拍賣，並由上訴人於八十五年六月間予以承買；又因橫利公司尚積欠上訴人一千零八十一萬二千九百七十元，橫利公司即於八十五年八月間將其對「後甲天地」承購戶未繳清之房屋尾款債權及相關權利，全部讓渡予上訴人，以資抵償。惟因「後甲天地」之建物部分（共十八間，含訴外人林玉珠與林美枝所購之建物）於八十四年五月間由橫利公司共同設定以債權人為被上訴人台南市第五信用合作社之本金最高限額五千七百六十萬元之抵押權，致橫利公司與承購戶發生履約之糾紛，被上訴人未經橫利公司之同意，突於八十六年十月間出面向林玉珠、林美枝等承購戶宣稱：因橫利公司積欠其債務，其在「後甲天地」集合住宅擁有鉅額抵押權，只要承購戶各對其繳付一百萬元後，各該建物上之抵押權即可予以塗銷，並不需再繳付房屋尾款等語。
林玉珠、林美枝等人信以為真，即先向上訴人購買其房屋之基地，並依「後甲天地」其他建物所有人與被上訴人之協議書，分別於八十七年九月二十四日、八十七年十月二十日提供渠等所有之房地設定本金二百六十八萬八千元及二百二十六萬八千元之最高限額抵押權予被上訴人，由被上訴人分別貸予二百二十四萬元及一百八十九萬元後，各繳付一百萬元予被上訴人以塗銷被上訴人在前開訴外人林玉珠及林美枝所有房屋之本金五千七百六十萬元之最高限額抵押權，此外，訴外人林玉珠與林美枝為取得渠所有建物之基地所有權而分別給付上訴人七十九萬元及八十五萬元。嗣於八十八年十月間，經橫利公司及上訴人一同去找林玉珠、林美枝洽談，二人始明前揭建物之原抵押權於八十四年五月間設定抵押權登記後，抵押權人即被上訴人始終並無貸放款項予橫利公司，而橫利公司就建物亦已分別移轉予承購戶，被上訴人不可能再對橫利公司放款，是該原抵押權並無繼續之必要，林玉珠、林美枝二人方知受騙。經上訴人與橫利公司及該二人洽商後，林玉珠、林美枝二人願撤銷被詐欺之意思表示並將因撤銷所得向被上訴人索還款項之請求權，用以抵充其房屋尾款，而讓與上訴人，並隨即發函撤銷該繳付一百萬元之合意及通知讓與債權給上訴人之情事，惟被上訴人經催告後，並未將該些不當得利之款項給付上訴人，為此本於侵權行為為法則及不當得利規定，請求被上訴人給付二百萬元及自八十九年一月十三日起依年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人則抗辯：於八十一年八月間橫利公司為向被上訴人取得建築融資貸款，先由地主即橫利公司董事長、股東（陳金堆、吳美雲、曾陳對雲）出面，以渠等個人名義先以土地設定抵押權與被上訴人，並同時簽訂切結書表明俟土地上之房屋興建完成後，願提供房屋與被上訴人辦理追加擔保，此應屬民法第二百六十八條之第三人負擔契約，嗣後橫利公司亦配合提供相關文件辦理追加擔保，是上訴人關於因被上訴人未撥款而致橫利公司提供十八間建物共同設定之本金為五千七百六十萬元之最高限額抵押權不存在之主張，顯不可採；至於上訴人另主張系爭建物上之原抵押權設定係為擔保他人債務所設定，依公司法規定應非合法存在云云，惟查，八十一年八月間被上訴人辦理建築融資貸款時，係先由地主即橫利公司董事長、股東（陳金堆、吳美雲、曾陳對雲）提供渠等所有之土地設定抵押權，並有如上述之第三人負擔之約定，且被上訴人所貸放與訴外人陳金堆、吳美雲、曾陳對雲之款項係由橫利公司用於興建系爭房屋，是橫利公司之後配合前開之切結書辦理追加擔保並非為訴外人陳金堆、吳美雲、曾陳對雲等人之債務為保證行為，自無違反公司法第十六條規定之情等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：上訴人丙○○係訴外人橫利公司之債權人，訴外人林玉珠、林美枝各為台南市○○路○○○巷○○○弄○○號二樓、五樓之三兩間房屋之所有權人。前揭房屋係林玉珠、林美枝於八十二年九月間向橫利公司所購買，各尚有尾款一百七十九萬元、一百八十五萬元未付清。嗣前揭「後甲天地」房屋之基地遭法院拍賣，並由上訴人於八十五年六月間予以承買；又因橫利公司尚積欠上訴人一千零八十一萬二千九百七十元，橫利公司即於八十五年八月間將其對「後甲天地」承購戶未繳清之房屋尾款債權及相關權利，全部讓渡予上訴人，以資抵償。惟因「後甲天地」之建物部分（共十八間，含訴外人林玉珠與林美枝所購之建物），於八十四年五月間，由橫利公司共同設定以債權人為被上訴人之本金最高限額五千七百六十萬元之抵押權，致橫利公司與承購戶發生履約之糾紛，被上訴人乃於八十六年十月間出面向林玉珠、林美枝等承購戶宣稱：因橫利公司積欠其債務，其在「後甲天地」集合住宅擁有鉅額抵押權，只要承購戶各對其繳付一百萬元後，各該建物上之抵押權即可予以塗銷等語。林玉珠、林美枝等人即先向上訴人購買其房屋之基地，並依「後甲天地」其他建物所有人與被上訴人之協議書，分別於八十七年九月二十四日、八十七年十月二十日提供渠等所有之房地設定本金二百六十八萬八千元及二百二十六萬八千元之最高限額抵押權予被上訴人，自被上訴人處分別借得二百二十四萬元及一百八十九萬元後，各繳付一百萬元予被上訴人以塗銷被上訴人在前開訴外人林玉珠及林美枝所有房屋之本金五千七百六十萬元之最高限額抵押權，此外，訴外人林玉珠與林美枝為取得渠所有建物之基地所有權而分別給付上訴人七十九萬元及八十五萬元等事實，業經提出債權憑證影本一份、土地及建物登記簿謄本各二份、不動產權利移轉證書（承受）影本一份、債權讓渡書影本一份、抵押權設定契約書影本一份、協議書影本一份（附原審卷第九頁至二十九頁）、訴外人林美枝、林玉珠存摺影本各一份（原審卷第二四一頁至第二四四頁）為證，並為被上訴人所不爭，堪信為真實。上訴人又主張：
其前為橫利公司之債權人，因橫利公司積欠其大筆債務而於八十五年八月三十一日與上訴人約定將渠對於系爭十八間建物之尾款請求權及其他權利讓與上訴人等情，業據上訴人提出橫利公司八十五年八月三十一日股東會議紀錄為證，復為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分主張亦為真正。
四、上訴人另主張：訴外人橫利公司於八十四年間提供十八間系爭建物予被上訴人設定抵押後，被上訴人並未撥款，是上開抵押權之設定依法應予塗銷，被上訴人明知系爭之抵押權非合法存在，且橫利公司未讓與渠對建物承購戶之尾款收取權，亦未同意被上訴人前去收取之，而被上訴人竟於八十六年十月間向訴外人林玉珠、林美枝詐稱：只要承購戶對伊繳付一百萬元，即可塗銷各該房屋之抵押權且不需再繳付房屋尾款等語，使訴外人林玉珠、林美枝陷於錯誤而均同意並繳付被上訴人一百萬元以求塗銷房屋上之抵押權，訴外人林玉珠、林美枝知前開受詐欺之情後，已發函通知被上訴人撤銷受詐欺之意思表示及將渠等可對被上訴人主張之權利讓與上訴人等語。
被上訴人對於接獲訴外人林玉珠、林美枝等人撤銷受詐欺意思表示之通知一節不予爭執，惟否認有詐欺情事，並辯稱略以：訴外人陳金堆、吳美雲、曾陳對雲於八十一年間前來向伊貸款時，即言明該筆貸款為建築融資，因土地之價值不足擔保前開三人之貸款，而於切結書為「貴社允許興建房屋完成後，提供與貴社追加擔保，絕不得向第三人設定任何負擔」之約定，於八十四年間橫利公司亦配合提供系爭十八間建物辦理追加擔保之抵押權設定，是被上訴人自不需另行撥款，且訴外人陳金堆、吳美雲、曾陳對雲前開切結書之約定為第三人負擔契約，是橫利公司設定前開抵押權並非保證而無公司法第十六條之適用，訴外人橫利公司以系爭建物設定抵押權予被上訴人之行為為合法且有效，故伊並未使用詐術使訴外人林玉珠、林美枝陷於錯誤而各交付伊一百萬元等語資為抗辯。
本件兩造之爭執要旨厥為：訴外人橫利公司提供包括系爭二間房屋在內之十八間建物共同設定本金為五千七百六十萬元最高限額抵押權之目的係為另行周轉或追加擔保？被上訴人是否有詐欺訴外人林玉珠、林美枝之情事？林玉珠、林美枝是否受有損害而被上訴人有不當得利？茲論述如後：
（一）查台南市○○段第八四八、八四九、八五О、八五一、八五二、八五三、九ОО－一、九О一、九О一－一等號系爭土地，原係葉曉芳、曾陳對雲所有（應有部分各二分之一），橫利公司與梧權公司，為在該基地興建七層大樓集合住宅，經取得該地主之同意而向台南市政府申請建築執照，並於八十一年四月八日獲台南市政府核發南工造字第○七九二七四號之建造執照，同年五月一日開始動工興建，竣工日期則為八十三年三月廿五日，此稽之建造執照、使用執照所載，自甚明瞭。本件建造執照核發後，陳金堆、吳美雲於八十一年六月間向葉曉芳購買系爭土地之應有部分，並於八十一年八月十日移轉登記完畢，系爭土地成為陳金堆、吳美雲、曾陳對雲三人共有，此有土地登記簿謄本附本院卷可稽。陳金堆、吳美雲、曾陳對雲三人於八十一年八月十七日以系爭土地為被上訴人設定本金最高限額四千二百萬元之抵押權，又於同年十二月二日以系爭土地為被上訴設定本金最高限額三千萬元之抵押權，亦有該二件抵押權設定資料附原審卷第一六一頁至一六七頁、第一九二頁至二○一頁，及土地登記簿謄本附本院卷可證。該二筆最高限額抵押權設定後，於存續期間內，被上訴人貸款給陳金堆、吳美雲，共十筆：
㈠八十一年十二月十四日貸款八百七十六萬元。
㈡八十二年一月二十日貸款二百五十三萬元。
㈢八十二年三月十三日貸款一百三十八萬元。
㈣八十二年四月十二日貸款一百一十五萬元。
㈤八十二年五月五日貸款一百二十三萬元。
㈥八十二年七月十日貸款一百二十三萬元。
㈦八十二年九月四日貸款二百萬元。
㈧八十二年九月二十三日貸款二百四十六萬元。
㈨八十二年十一月二日貸款二百四十六萬元。
㈩八十二年十一月二日貸款三千五百萬元。
以上總計五千八百二十萬元，其中第㈠㈡㈢㈩四筆陳金堆為借款人，吳美雲、曾陳對雲為連帶保證人，餘六筆吳美雲為借款人，陳金堆、曾陳對雲為連帶保證人，有借據十紙附原審卷第二九五頁至三○一頁可憑。
（二）陳金堆等三人向被上訴人辦理上開土地抵押借款時，當時擔任被上訴人所轄中華分社經理之證人黃福建於原審所稱：「他們一開始是借土地貸款，後來建房子以後，蓋多少借多少，這部分是建築融資」云云，原審即認係該些借款係屬建築融資，且係橫利公司所借，因被上訴人內部有「不得貸款非會員（於本件即為橫利公司）」之規定，以致橫利公司之股東陳金堆、吳美雲以個人名義向被上訴人為建築融資，然實際上前開訴外人陳金堆、吳美雲係有代理訴外人橫利公司借款之意思，且為相對人即被上訴人所明知，即難謂不發生代理之效果云云。惟查：
⑴若陳金堆等人向被上訴人借得之款項屬建築融資，且係代理橫利公司向被上訴
人借款，而借出款項後即逕交橫利公司使用，則橫利公司應係自始即以該些款項為建築資金，且應係依工程之進度向被上訴人借出款項而動支，惟實則不然，此稽之陳金堆等三人尚未向被上訴人辦理土地抵押貸款之時，橫利公司至少已興建完成地下室及一樓樓頂之工程，及陳金堆等人於八十二年十一月二日向被上訴人借得最後一筆款項時，橫利公司該興建工程尚在繼續施工中，直到八十三年九月九日才全部完工並取得使用執照等事實，自足證明證人黃福建所稱係建築融資一節，已非真實。又證人黃福建於本院提示原審筆錄問以：「你陳述陳金堆，吳美雲，曾陳對雲等三人以土地向五信抵押貸款時稱：『待房子蓋好後要追加設定抵押』，但房子是橫利公司所有，並非陳金堆等人所有？如何追加？」黃福建答稱：「依當時法令規定公司行號不得以其名義辦理貸款，要以私人名義辦理建築融資貸款方可。」惟依前所述，陳金堆等人向被上訴人所借之款項並非建築融資，縱依當時法令必須以私人名義辦理建築融資貸款方可，惟陳金堆、吳美雲、曾陳對雲三人與橫利公司人格分別獨立，況且亦無任何證據足資證明橫利公司授權陳金堆等三人可以代其辦理建築融資貸款，陳金堆等三人有何資格為橫利公司辦理建築融資貸款？從而所謂橫利公司之股東陳金堆、吳美雲以個人名義向被上訴人為建築融資貸款云云，顯乏依據。
⑵「代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為
之第三人，以意思表示為之。」民法第一百六十七條定有明文。故意定代理權因本人授與代理權而發生，須本人向代理人為授權（即內部授權），或向相對人為授權（即外部授權），始有代理權可言。又「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。」為民法第一百零三條第一項所明定。受任人本於委任人所授與之代理權，以委任人名義與他人為法律行為時，固直接對委任人發生效力。若受任人以自己或第三人之名義與他人為法律行為，則對於委任人不生效力，其委任人與法律行為之他造當事人間，自不發生何等法律關係，最高法院七十二年度台上字第二一一五號、七十三年度台上字第四二八三號、七十四年度台上字第六○五號、七十五年度台上字第一九二二號、七十六年度台上字第八五二號等判決可資參考。本件陳金堆等人向被上訴人借款所檢附之書件，除了「十紙借據」及一紙承諾「興建房屋完成後提供與貴社追加擔保」之切結書外，並無橫利公司所提供之任何相關文件，橫利公司既未在該借據與切結書上簽名，亦從未在被上訴人承貸單位開設帳戶，更未出具授權書或委任書予陳金堆、吳美雲、曾陳對雲，俱見橫利公司並未授權給陳金堆等人代理橫利公司向被上訴人借款。至於「代理人雖未以本人之名義為法律行為，而實際上有代理之意思，且為相對人所明知或可得而知者，即難謂不發生代理之效果，此即所謂之「隱名代理」，最高法院固著有八十二年度台上字第六七二號判決可參。唯必須隱名代理人有代理權始足當之，若未獲授與代理權，而係以自己之名義所為，即非以代理人之資格而為，已甚明顯者，仍不能認其為代理他人而為，亦即根本無「隱名代理」可言。本件五千八百二十萬元之借款，純屬陳金堆等三人以其土地為擔保品之抵押借款，而非代理橫利公司向被上訴人借款。原審認橫利公司為系爭建築融資之借款人，且係由陳金堆、吳美雲隱名代理橫利公司向被上訴人借款云云，並無所據，應屬誤解。
（三）在系爭土地上所建之「後甲天地」建物完工後，橫利公司將其分得之十七間房屋及黃美桂之房屋一間（共十八間，含訴外人林玉珠與林美枝所購之建物），於八十四年五月間設定以債權人為被上訴人之本金最高限額五千七百六十萬元之抵押權，有抵押權設定資料附原審卷第一六八頁至一七八頁可證。被上訴人主張陳金堆、吳美雲、曾陳對雲三人於八十一年八月二十二日向被告借款時，曾出具切結書表明俟該土地上之房屋興建完成後，願提供房屋予被告追加擔保，有該切結書影本可憑（附原審卷第五二頁），之後被上訴人陸續貸款予陳、吳、曾三人達五千八百萬元，而該土地上之房屋興建完成後，房屋所有權人之一之橫利公司便配合辦理追加設定抵押權之事宜云云。惟查：
⑴橫利公司與梧權公司兩家建設公司在系爭土地興建四十六戶集合住宅，其中橫
利公司部分擁有二十四戶（含黃美桂一戶），梧權公司部分擁有二十二戶。梧權公司於八十三年十二月二十四日，以其分得房屋中之曾竹苞名下八間、董桂足名下七間、鄭素灡名下四間，計十九間建物，向被上訴人設定本金最高限額三千萬元之抵押權，而借得一千九百萬元之款項，有抵押權設定契約書及借據等影本附原審卷第二七○頁至二八○頁為憑。若謂陳金堆、吳美雲、曾陳對雲三人於切結書表明該土地上之房屋興建完成後，願提供房屋予被上訴人追加擔保，且本件橫利公司以十八間房屋為被上訴人設定本金最高限額五千七百六十萬元之抵押權，即為切結書所指之追加擔保，則梧權公司分得之二十二戶何以悉數不但不必供作擔保，反而可以借得款項？⑵若橫利公司為被上訴人設定系爭五千七百六十萬元之最高限額抵押權之目的，
係屬建築融資之追加擔保，依理，應係於該批建物取得使用執照、完成所有權第一次登記時，即應設定該抵押權才是。惟本件則不然，該批建物係於八十三年九月九日即獲核發使用執照，於八十三年十一月間即已完成第一次登記。此後，該批建物中曾竹苞名下八間、董桂足名下七間、鄭素灡名下四間，計十九間建物，於八十三年十二月二十四日向被上訴人設定本金最高限額三千萬元之抵押權，並借得出一千九百萬元。而橫利公司於八十四年五月十五日，始以其名下及黃美桂所有建物共十八間，向被上訴人設定本金最高限額五千七百六十萬元之抵押權。距該批建物第一次所有權登記之時，足足有六、七個月之久，顯然並非為陳金堆等三人之前借款（最後一次為八十二年十一月二日貸款三千五百萬元）之追加擔保，應甚灼然。
⑶按橫利公司既非本件以土地供作擔保之借款人，亦非陳金堆、吳美雲、曾陳對
雲本件以土地供作擔保借款之連帶保證人，更非出具切結書之承諾人，本即無義務提供系爭建物予被上訴人追加設定，況且橫利公司並非以保證為業務，其若提供系爭建物而設定該抵押權以擔保他人（陳金堆、吳美雲、曾陳對雲）債務，則違反公司法第十六條所定「公司不得為任何保證人」之規定，該設定抵押權之行為，依最高法院四十八年台上字第一九一九號、七十四年度台上字第七○三號判例意旨，亦屬無效。訴外人陳金堆、吳美雲、曾陳對雲等三人以土地設定抵押權向被上訴人借款，與嗣後橫利公司以該公司及黃美桂名下十八間建物欲向被上訴人借款而設定本金最高限額五千七百六十萬元之抵押權，係屬兩事，根本不能混為一談。
⑷陳金堆與吳美雲所有之前揭土地，被法院查封並將拍賣時，橫利公司因當時尚
有其他債務糾葛，不便以其名義直接向法院承買，但為履行與承購戶之房屋買賣契約，曾委請負責該工地之訴外人曾進興出面承買，雙方並訂有合約書，約定該合約書簽訂後，橫利公司即提供十八戶房屋（含黃美桂一戶）向被上訴申請貸款，以籌措資金委由曾進興出面承買，嗣因被上訴人於設定抵押權後，未放款給橫利公司，致使前開委託承買合約因資金籌措無著，而自動失效，最後該些土地才由上訴人以一千五百六十二萬四千元之價金承受，以上各情，業據上訴人陳明，並提出橫利公司與曾進與簽定之合約書影本附本院卷為證，復據證人曾進興於九十年八月七日本院準備程序中證稱：其受當時橫利公司負責人黃榮臨（現已死亡）之託，出名向法院標購系爭土地，後來標購未成等情屬實，另證人鄭茂生於本院亦證稱：「我與台南市第五信用合作社中華分社經理郭義豐很熟，因橫利公司欠丙○○債務，聲請查封陳金堆，吳美雲名義之土地，因此影響橫利公司無法將產權移轉過戶與客戶，當時橫利公司負責人黃榮臨找丙○○請設法將土地買回，以便移轉產權與客戶，但條件沒談好，丙○○不同意。黃榮臨遂找我幫忙，準備以房子向台南市第五信用合作社辦理（原稱房子是十九戶，旋更正稱是十八戶，其中橫利公司十七戶，黃美桂一戶）抵押貸款解決，因房子起造人名義是橫利公司，隔一段時間黃榮臨對我說五信方面沒撥款，公司沒錢可買，叫我請丙○○籌錢先將土地買下，以後再和他解決，經丙○○同意向法院承受此筆房屋，他並再向法院繳款壹仟餘萬元，以後就是雙方談協議的事。」（九十年八月七日準備程序筆錄）綜上足見，上訴人主張橫利公司以該十八戶房屋向被上訴人設定抵押權係要另行借款此一事實亦堪信為真。
⑸按一般銀行放款之作業程序，係經借款人書面或口頭申請並設定抵押權登記（
以最高限額抵押權為常見）之後，再由借款人及連帶保證人在借據上簽署，銀行始依借據所書寫之借款金額撥入借款人之帳戶，由借款人取用。例如本件訴外人陳金堆等三人之土地抵押貸款，係於八十一年八月十三日及同年十二月一日分別設定本金最高限額四千二百萬元及三千萬元之抵押權，而後再由其等簽立借據，自八十一年十二月十四日起至八十二年十一月二日陸續借款；梧權公司部分，由曾竹笣等三人於八十三年十二月二十四日以十九戶房屋向被上訴人設定最高限額三千萬元之抵押權後，始由曾竹笣等三人於八十三年十二月三十日簽立一千九百萬元之借據，被上訴人再核撥款項予曾竹笣等人，此有上開二筆抵押權設定契約書及借據影本附卷可稽（陳金堆等三人部分附原審卷第一六一頁至一六七頁、第一九二頁至二○一頁，第二九五頁至三○一頁，梧權公司部分附原審卷第二七○頁至二八○頁）。金融機構所以會要求客戶必先設定抵押權才肯放款，無非為債權之確保，否則，若未設定抵押權登記即先核撥款項，萬一不動產所有人拒不辦理抵押權設定登記，豈不衍生糾紛，並有倒債之虞！甚至基本上無倒債之虞的中央公教人員，申辦中央公教輔建住宅貸款時，辦理貸款之金融機構亦必要求申請之公教人員先行就住宅房地設定抵押權，始願貸款。故原審認為「若如原告主張橫利公司係向被告台南市第五信用合作社另行貸款，則何以橫利公司會於簽訂借據約定貸款細節前，先行設定系爭建物之抵押權與被告？衡諸常情，金融機構如另行貸款，豈有不另行簽訂借據之理？」云云，恐係不瞭解金融機構貸款之情形所致。
⑹被上訴人又主張其於八十三年九月五日曾發存證信函予陳金堆、吳美雲、曾陳
對雲及橫利建設公司，通知彼等儘速辦理以建物追加擔保之相關手續，橫利公司並於八十三年十月十八日開立一紙三千萬元本票，並由陳金堆、吳美雲背書交予被上訴人收執，嗣後再於八十四年五月間提供「後甲天地」十八棟建物相關證件予被上訴人追加設定抵押權，凡此均符合當事人一開始約定之真意，此抵押權設定並非無效云云，並提出被上訴人致陳金堆等人及橫利公司之存證信函、橫利公司簽發之本票各一紙為證。惟被上訴人之存證信函係其片面制作，其通知上開各人追加擔保，乃其一己之意，不能據此認定橫利公司有以公司之資產為陳金堆、吳美雲、曾陳對雲之借款債務供擔保之義務。至於橫利公司所簽發之本票，因橫利公司既非借款人，亦非陳金堆借款之連帶保證人，更非出具切結書之承諾人，依法依理而言，本即並無義務提供系爭建物予被上訴人追加設定，況且橫利公司並非以保證為業務，是其若提供系爭建物而設定該抵押權以擔保他人債務，則已屬違反公司法第十六條所定「公司不得為任何保證人」之規定，該設定抵押權之行為，自屬無效（參見最高法院四十八年台上字第一九一九號判例、七十四年度台上字第七○三號判決意旨）。
⑺綜上可知：橫利公司提供系爭建物予被上訴人設定抵押權之目的，實係欲另外
借貸款項以購買其所屬房屋基地中，屬於陳金堆、吳美雲所有之系爭土地應有部分二分之一，並非就陳金堆等三人之前向被上訴人所借之款項為追加擔保，應無疑義。
（四）上訴人雖主張被上訴人有詐欺訴外人林玉珠、林美枝，其二人係遭被上訴人之詐欺始交付款項云云，並提出林玉珠、林美枝具名之授權書各一份為證。然查：
⑴居中協調上訴人、被上訴人、購屋客戶間就「後甲天地」包括系爭房地糾紛之
證人鄭茂生於原審到庭證稱：「丙○○向法院買到系爭土地，想把土地賣給住戶，可是住戶希望土地上產權清楚才買，後來五信主張每一戶都辦好才願意塗銷，但後來五信說可以分開辦，林玉珠、林美枝找我辦，將房地交給五信設定抵押，林美枝一百八十九萬，林玉珠二百二十四萬，五信放款後，林美枝又填一張取款條，從帳戶提領一百萬給五信，八十五萬給丙○○，林玉珠一百萬給五信，七十九萬給丙○○。」、「（法官問：丙○○在八十五年六月間買這土地，處理情形？）總共有二十幾間要用到丙○○土地，我就去找五信，五信說每一間再繳一百萬元，就可以把抵押權塗銷，所以後來五信、丙○○和客戶（即房屋承購戶）協議，將客戶欠橫利尾款，一百萬給五信，其餘給丙○○，這協議之前，丙○○有去找過橫利，橫利就叫丙○○去收尾款。」等語（分見原審卷第二四九頁、二五○頁、第三一三頁筆錄）其在本院證稱：「（於原審對協議方面的陳述對否？）協議有二十餘次之多，其中林美枝、林玉珠因是我朋友，我去找他們談，因他們買的只有房子沒有土地，但他們表示要把土地抵押權（按應是房屋抵押權，證人隨後更正陳述，詳後）塗銷他們才願意買，我去找五信經理林崑定，他接郭義豐經理，他表示依往例每戶繳交壹佰萬元可將抵押權塗銷，我轉告林美枝等二人，他們表示同意，只要產權清楚尾款付予何人均是一樣。當時土地已由丙○○買回，土地已無抵押權只有房子有抵押。」「（五信方面有無與林美枝、林玉珠等講些什麼？）是我帶林女等二人到五信辦公室去求證的，當時經理林崑定、楊代書均在場有將有關事實向林女等說明，承辦人表示付五信壹佰萬元，餘款付給丙○○（林女等房子價款均是壹佰七、八十萬元）作土地價款。」（本院九十年八月七日準備程序筆錄）；其又證稱：「（你協調林玉珠、林美枝購屋貸款產權移轉等情事，林女等於購買時是否知道房子有設定抵押權？）他們知道，亦急著解決。因他們買的只有房子空殼，沒有土地，而房子又有抵押權存在。要求橫利公司儘快將土地買回辦理移轉登記，當時房屋部分已過戶完畢，但土地被丙○○買去了，橫利公司要付土地價金給丙○○才能取得土地所有權，才能將土地所有權移轉給他們，所以他們願意在未付清房屋價金部分，轉付解決土地價金的部分。支付五信壹佰萬元部分是塗銷房屋的抵押權。」「（五信方面有無與林美枝、林玉珠等講些什麼？）是我帶林女等二人到五信辦公室去求證的，當時經理林崑定、楊代書均在場，有將有關事實向林女等說明，承辦人表示付五信壹佰萬元，餘款付給丙○○（林女等房子價款均是一佰七、八十萬元）作土地價款。」（本院九十年九月四日準備程序筆錄）依證人鄭茂生前開證言，可知其帶同林玉珠、林美枝至被上訴人處協調時，林玉珠、林美枝對於其二人所購房屋有系爭抵押權存在一節已然瞭解，被上訴人之職員亦未隱瞞事實，林玉珠、林美枝與被上訴人就各付款一百萬元後，被上訴人即塗銷林玉珠、林美枝所購房屋上之抵押權一事，雙方係經協議，而林玉珠、林美枝依約付清一百萬元後，被上訴人亦依約塗銷抵押權，既然如此，被上訴人有何詐欺林玉珠、林美枝可言？⑵上訴人雖提出林玉珠、林美枝具名之授權書，略謂：被上訴人於八十六年十月
間向彼等宣稱因橫利公司積欠債務，被上訴人在上開房地擁有抵押權，要彼等各繳付一百萬元後，始予塗銷，彼等嗣後始知遭被上訴人承辦人之詐欺云云。惟質諸當時與林玉珠、林美枝洽談之被上訴人經理林崑定，否認有詐欺情事，陳稱：「後來是我跟他們和解，林玉珠、林美枝的部分因建商有欠我們壹佰萬元，我要他們還壹佰萬元，房屋的部分就可以塗銷，土地的部分我們沒有設定抵押。」而證人林玉珠於本院九十年八月二十八日準備程序時證稱：「我買房屋只有買到房屋殼，房子可以過戶，土地不能過戶，後來有一位丙○○來，我們向他買了土地，他將土地登記給我，是鄭茂生先生帶我去五信合作社，有些人跟我說還壹佰萬元就可以塗銷。所有事情都由鄭茂生去處理。」「（問：五信的人要你還壹佰萬元才要塗銷抵押權？）是的。我也不知道有無受騙，我也沒有受到損害。」另證人林美枝則書具證人陳述狀，陳稱：「一、陳述人係於八十二年間向橫利建設股份有限公司購買『後甲天地』預售房一棟（當時尚在施工中）後，該房屋之基地卻被台南地方法院查封並進行拍賣，使得眾多承購戶慌恐萬分，其間，承購戶們並多次催促建商應迅速解決土地問題，橫利建設公司負責人黃榮臨均答覆說：『公司已提供所有十八棟房屋向五信設定抵押權，只要貸款撥放下來，就可以買回正由法院拍賣之土地，房地買賣之履約問題很快就可以解決』云云，而建商提供房屋給五信設定抵押權後，並將該十八棟房屋一一過戶給承購戶，陳述人是以胞兄『林乾忠』之名義登記，後來建商告知：『錢沒有借到、履約問題還要等一陣子』，致使履行買賣合約之事又拖延下去，到了八十七年問，丙○○向法院承買該房屋之基地並取得所有權後，即委請鄭茂生找陳述人等商議買賣土地之事，但因該房屋有五信之抵押權存在，陳述人為求確保權益，就要求對方設法解決房屋抵押權後，才進行土地買賣，陳述人並主張：解決房屋抵押權與購買土地之價金，不能超過陳述人應付購買房地之尾款新台幣一百八十九萬元，雙方並因此達成共識。二、之後，據當時協助處理履約問題之鄭茂生告知，五信中華分社認為：『橫利公司因欠其抵押權債務，房屋上之抵押權如欲塗銷每位承購戶必須繳交新台幣一百萬元』，而丙○○也同意先辦理土地過戶手續，鄭茂生隨即陪同陳述人會同代書前往五信中華分社，經確認前項塗銷抵押權條件屬實後，陳述人即提出房地所有權狀及身分、印鑑等證明，給五信設定抵押權而借得新台幣一百八十九萬元（該款項即係應付房地之尾款），其中一百萬元直接撥給五信，八十五萬元付給丙○○，檢附陳述人在五信開戶使用之存摺影本一份為證，而五信於陳報人辦妥借款對保等手績後，也依約塗銷該房屋原來設定之抵押權。三、八十八年十月間，建商、丙○○等人又找陳述人說，五信原來的房屋抵押權，並無實際放款，應屬無效，陳述人已經繳給五信之一百萬元，應係受騙，該一百萬元應該是要付給建商才對，三方經討論後獲得一致結論：由陳述人書立『授權書』一份交予丙○○（因建商給將債權讓與給他），惟丙○○應拋棄未來對陳述人追索尾款之請求權。」依林玉珠、林美枝上開陳述，其二人既知系爭房屋有抵押權存在，因經鄭茂生居中協調，同意被上訴人所開出之條件而各給付被上訴人一百萬元，嗣後被上訴人亦依雙方之協議塗銷系爭房屋上之抵押權，已難謂其二人被詐欺。再參以訴外人林玉珠、林美枝之活期儲蓄存款存摺記錄，分別於八十七年十月六日、八十七年十月二十九日以轉帳之方式，除各繳付一百萬元予被上訴人外，亦同時以轉帳方式各交付原告七十九萬元、八十五萬元等情，可知林玉珠、林美枝各交付被上訴人一百萬元以求被上訴人塗銷在渠等房屋上之抵押權，並以之抵償渠等積欠橫利公司之房屋尾款，係基於上訴人、被上訴人及建物承購戶三方之協議。被上訴人依據前開三方協議收受林玉珠、林美枝各給付之一百萬元，並無行使詐術致林玉珠、林美枝陷於錯誤而交付款項情事。
（五）既然被上訴人係依協議而收受林玉珠、林美枝之款項，被上訴人亦依協議塗銷抵押權登記，其並未行使詐術致林玉珠、林美枝陷於錯誤而交付款項，即無不法侵害林玉珠、林美枝二人之權利可言，被上訴人自不負侵權行為損害賠償之責。又被上訴人縱受有二百萬元之利益，然並非無法律上之原因，且依上所述，林玉珠、林美枝二人亦未受損害，經核與民法第一百七十九條不當得利之要件不符。至於上訴人與橫利公司於嗣後再向林玉珠、林美枝主張房屋尾款，此乃彼等與林玉珠、林美枝間之債權債務關係，當初被上訴人要林玉珠、林美枝各繳付一百萬元係為了塗銷房屋抵押權，與房屋尾款應無關，自不應以上訴人或橫利公司向林玉珠、林美枝請求房屋尾款，即認上訴人自林玉珠、林美枝各收受之一百萬元為不當得利。
五、綜上所述，本件上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應給付上訴人二百萬元及遲延利息云云，自屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 曾 平 杉~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十一 日~B1法院書記官 莊 清 松