臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上字第一三八號 ｅ
上 訴 人 乙 ○ ○被上 訴人 甲 ○ ○右當事人間請求土地使用權同意事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十七日臺灣雲林地方法院第一審判決（八十九年度訴字第六六九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應就坐落雲林縣○○鎮○○段第四四地號、地目建、面積為一五五．一二平方公尺，同意上訴人申請建築。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）坐落雲林縣○○鎮○○段第四四地號土地（以下簡稱系爭土地），重測○○○鎮○○段第四一之一四號土地，先為已故之訴外人謝傳宗所有。嗣經繼承，並輾轉於民國（下同）七十一年十月賣予被上訴人而由其取得所有權。系爭土地，自上訴人之祖父鄭求在世時起，即向當時之所有人謝傳宗承租基地建屋，作為營商兼住用。鄭求去世後，由先父鄭燕福繼續承租，嗣先父於八十五年間去世，而由上訴人繼承承租權，並每年繳納租金新台幣（下同）五萬五千一百六十二元，迄今未曾積欠（即一年到期即繳，被上訴人誤會該一年份租金，認拖兩個月即指為欠二個月租金，而主張可終止租約），且由被上訴人受取承認上訴人之承租權多年。至最後一期（八十八年四月一日至八十九年三月三十一日）之租金，上訴人已於八十九年五月二日如數匯寄，有據可稽。是兩造之間就系爭土地有不定期租賃權存在，殊無疑義。
（二）上訴人租地建屋，因年久不適應都市發展之需要，須有改建之必要。惟被上訴人祇圖收回，拒不同意承租人改建。惟上訴人年年繳納經法院判予申報地價百分之九高額租金，又基於自始營商兼居住租地建屋之宗旨，自有改建較有標準之房屋使用，始屬合理。且兩造之租賃關係，既無終止之原因，承租人自得請求被上訴人同意上訴人申請建築。
（三）至原判決諭知上訴人敗訴所持之理由無非以：租地建屋之契約，當事人雖未明定租賃之期限。惟探求當事人之真意，應解為定有租地租至房屋不堪使用時為止之期限，自應受民法第四百四十九條第一項所定，不得逾二十年之限制。因而兩造間之租賃，應屬不確定期限，而有土地法第一百零三條第一款之適用，土地所有權人有收回土地之機會，是被上訴人應無同意改建之義務為論據。惟按民法第四百四十九條第一項所定租賃不得逾二十年之限制，並不適用於不定期限之租賃，原審所指土地法第一百零三條第一款所規定之契約年限屆滿，包括未經設定地上權之房屋，始有不定期限之適用，顯係武斷。按租用基地建築，出租人已有設定地上權之義務，縱未經登記地上權，亦不能不適用不定期限之規定，民法第四百四十九條第三項規定甚明。再者上訴人之房屋，雖已年久，惟尚未達不堪使用之程度。祇已不適應都市發展須有改建之必要，為改建須拆除重建，焉容以上訴人於審理中自陳要拆除舊屋重建之詞，遽指為已達不堪使用？更誣為不確定期限之契約已屆至，出租人有收回土地之機會可拒絕同意重建為理由諭知上訴人敗訴？
（四）另同一情況，已有由承租人請求出租人同意建築，經三審法院判決承租人勝訴確定者，已檢呈判決影本為證有據。可見原判決顯有誤適民法第四百四十九條第一項，曲解土地法第一百零二條、同法第一百零三條第一款之違法。又原審指土地法第一百零三條第一款所規定之契約年限屆滿，包括未經設定地上權之房屋不堪使用在內云云，不但法無依據，其擅自以未辦理地上權設定之房屋，應無不定期限之適用，亦嫌武斷。原審又以土地所有權人有收回土地之機會，將兩造間之不定期租賃擅改為有土地法第一百零三條第一款契約年限屆滿之適用，其濫行用法，值得可議。
（五）上訴人自祖父時起承租系爭土地建屋，居住兼營商，現仍就部分為居住，部分為店舖使用。反而被上訴人永居雲林縣西螺鎮，自始明知系爭土地係出租建屋之租賃地，祇能以收取高額租金為目的投資購買。其至今繼續收取高額租金，並不違背原有之購地目的。而上訴人之房屋尚堪使用多年，原判決僅以土地所有人有收回土地之機會為理由，遽指無同意承租人改建之義務，抹剎上訴人之申請建築同意權，殊嫌有違，無法承服。
（六）關於租金乙事，系爭土地本有兩筆，即一為第四一之一四地號、面積一百五十七平方公尺；一為第四一之四○地號、面積十七平方公尺。被上訴人訴求一審判予申報地價百分之七為租金，每年為四萬七千五百五十元；嗣二審改判按申報地價百分之九為租金，即每年為六萬一千一百三十六元。但因第四一之四○地號面積十七平方公尺以道路用地被徵收，則以比例減去核計每年租金為五萬五千一百六十二元。是以上訴人繳納最高額之租金，卻用為平階建築，自不合都市發展法則。
（七）再者，兩造間之不定期租賃，依民法第八百三十二條之定義，仍不失為租地建屋契約，依土地法第一百零二條之規定，承租人即有隨時請求出租人就租用土地為地上權設定登記之權利，而增訂民法第四百四十二條之一，亦有明文規定。因之上訴人依據民法第四百二十一條租賃本旨，並依民法第四百二十二條之一及土地法第一百零二條之權源，訴求被上訴人應同意上訴人申請建築，洵屬正當。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提臺灣雲林地方法院七十三年訴字第五八九號及臺灣高等法院臺中分院七十三年度上字第九五九號判決影本各一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按土地法第一百條第一款所規定出租人收回重新建築時得收回房屋，乃指出租人之權利而言，並非指承租人如需重新建築承租物時得予收回。本件上訴人主張系爭土地上之房屋已不堪使用，故請求被上訴人同意其拆除重建之行為，但究竟被上訴人是否有同意上訴人重建之義務？原判決在理由欄已予說明上訴人主張系爭土地上之房屋既已達不堪使用之程度，即屬土地法第一百零三條第一款所規定之期限屆至，被上訴人自有收回土地之權，而更無同意上訴人拆屋重建之義務；故本件唯有被上訴人收回土地之權，並無同意上訴人重建之道理，乃上訴人又提起上訴，顯無理由。
（二）上訴人對本件之租金均遲延給付，而在即將屆滿二個月欠租期間始予匯寄前來，此為其所自認。而系爭土地坐落雲林縣○○鎮○○○○段，上訴人一方面不按期繳付租金，一方面又需由被上訴人調整租金，現在又要求同意重新建築，其有長期占住系爭土地之意，甚為明顯。
（三）房屋縱已不堪使用，而租賃又為不定期，但土地所有權人亦應有收回土地之機會，否則將導致萬年租地，而致土地所有權人之權利猶如被架空之窘況，有違衡平原則，亦為原判決所認定。
（四）上訴人在原審陳述：系爭土地自其祖父鄭求在世時起，向當時之所有人謝傳宗承租建屋，作為營商兼住用；且依土地登記謄本之記載，謝培壎因繼承而於五十八年九月一日取得所有權，再於七十年三月十七日登記為謝純忠，於七十一年十月二十七日由甲○○取得所有權；被上訴人於七十二年間以上訴人之父鄭燕福無權占有為由請求除去地上建物交還土地，惟經雲林地方法院以七十二年訴字第二八八號判決認為有租賃權而予以駁回，有後附判決書可資參照；嗣於七十三年間，被上訴人請求調整租金，經雲林地院七十三年度訴字第五八九號判決按申報地價總額調整至百分之七，惟經臺灣高等法院台中高分院以七十三年度上字第九五九號判決認定應調高為百分之九，即年租金為六萬一千一百三十六元；至其理由乃以：系爭土地位於○○鎮○○路旁，交通便利，往來車輛頻繁，離市中心不遠，鄰近商店相連，而鄭某在系爭土地上蓋有平房一棟，經營家庭式馬達及變壓器修理及售賣業，參酌土地位置，繁榮程度，利用情形以及地價漲幅等語。而本件上訴人請求之原因乃主張法院調高租金至百分之九，將近最高租率百分之十，因多年來負擔高額之基地租金，自應新建較有標準之房屋使用等語；另在 鈞院供稱：「繳納太高租金，蓋平房和繳納租金比起來不划算，所以我們要重蓋」云云。惟按誠信原則，不但在債權之行使及債務之履行有其適用，即一般權利之行使及義務之履行，亦有其適用，此觀修正後之民法第一百四十八條第二項規定自明（最高法院七十二年台上字第三六八○號判決）。另調整租金案件係於七十三年間確定，如以現時申報地價每平方公尺一萬五千零七十五點二元計算，系爭土地面積一五五‧一二平方公尺，其總額為二百三十三萬八千四百六十五元，則百分之九應為二十一萬零四百六十一元，較原來判決調整之租金已高出四倍；但被上訴人已十七年未再聲請調整租金。按調整租金以申報地價為基準，而不採公告現值及公告地價，對出租人不利，參以系爭土地現時公告現值每平方公尺為五萬三千八百五十元，其總額為八百三十五萬三千二百十二元，若以市價而言，值一千五百萬元之譜。且系爭土地八十八年度應繳納之地價稅為三萬八千八百九十一元，有後附地價稅明細表可稽，但與上訴人繳納之租金五萬五千一百六十二元相比，租金只能作為繳納地價稅而已，地主有何得利？
（五）又上訴人對於每年應繳納租金自七十三年經法院判決後，均需經被上訴人催告始予繳納；且於八十年間其中一筆土地被徵收致承租面積減少，即來函表示租金應減少為五萬五千一百六十二元，有後附存證信函可稽；較原判決之租金六萬一千一百三十六元，減少五千九百七十四元；試想在一坪十七萬八千元之公告現值土地，其租金每年僅為一千一百七十六元，能謂租金太高乎？基上所述，上訴人主張租金太高，要讓伊重蓋樓房，顯與衡平原則有違。
（六）至上訴人所引用之臺灣嘉義地方法院七十一年度訴字第一一九四號請求土地使用權同意事件判決，雖經三審定讞，但並未成為判例；且該判決內所援引之最高法院五十一年台上字第二九八七號判例，已不再適用。同時最高法院八十五年度台上字第七九○號台灣電力公司與承租戶間請求出具土地使用同意書事件判決認定：「按租用基地建築房屋契約，既以承租人有特定之房屋而使用其基地為目的，則縱屬不定期限之基地租賃，依契約之目的，探求當事人之真意，亦應解為租賃關係至該特定房屋不堪使用時消滅」等語；而最高法院八十七年度台上字第二六二六號判決亦認定：按土地之租賃契約，以承租人自行建築房屋而使用之為其目的者，非有相當期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限，依契約之目的，探求當事人真意，亦應解為定有租至房屋不堪使用為止之期限（最高法院三十年渝上字第三一一號判例參照）」等語；又租用基地建築房屋契約，既以承租人有特定之房屋而使用其基地為目的，則縱屬不定期限之基地租賃，依契約之目的，探求當事人真意，亦應解為租賃關係至該特定房屋不堪使用時消滅（最高法院八十五年台上字第七九○號、二一○八號判決判例參照）。再者，最高法院五十一年台上字第二九八七號判例及該院五十一年三月十九日五十一年度第二次民刑庭總會決議雖另稱：「房屋滅失，出租人有同意承租人重建房屋之義務」，惟其前提要件為租賃關係需仍存在，若租賃關係已消滅，即無其適用。本件兩造間就系爭土地之租賃關係，已因房屋老舊不堪使用而消滅，且本件房屋並無滅失之情形，足見本件與前揭判例及決議所示之情形不同。
（七）另最高法院八十八年度台上字第一八五二號判決則認定：「故當事人雖未明定租賃之期限，依契約之目的探求當事人之真意，亦應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限」。本件兩造就系爭土地之租賃關係為不定期限，依前開說明，租期自應認至系爭房屋不堪使用時為止，被上訴人並無同意上訴人重建之義務；否則在不定期基地租賃，只要承租人有重建房屋之必要，出租人即有同意之義務，豈不出租人即永久不得收回基地，而不定期限變成無限期，幾與喪失所有權無異，顯失租賃之意義。因之，在不定期之基地租賃，應解為至房屋不堪使用時為止。至於最高法院五十一年台上字第二九八七號判例意旨所謂房屋因故滅失，係指房屋因火災焚燬等而致滅失者而言，此與上訴人主張系爭房屋因年久破舊不堪之自然因素而有重建必要之情形不同。上訴人主張依該判例認被上訴人負有同意其重建房屋之義務云云，自非可取。
（八）綜上所述，最高法院最近之判決均認上訴人如主張引用最高法院五十一年台上字第二九八七號判例，必須有「因故滅失」之情況，即指因火災焚燬或地震之情形而言。但本件並無此情形，上訴人如主張已破舊不堪使用，則租賃關係已終止，被上訴人得收回土地，不可能再出具同意書；至本件上訴人主張因租金太高，不適應都市發展之需要，有改建之必要云云，既非主張房屋因故滅失，又不主張房屋老舊不堪使用，則其請求出具同意書，毫無依據。
（八）末者，依台灣省畸零地使用規則○○○區○○路寬超過七公尺至十五公尺時，其建築用地最小寬度為四公尺，最小深度為十五公尺；又依內政部所頒建築設計施工編第八條規定，建築基地，如未臨接都市○○道路，必須符合內政部所頒訂之「面臨既成巷路建築基地申請建築規則」之規定，始得建築；而依該原則所定巷路深度在四十公尺以下者，既成巷路之寬度必須達四公尺以上；巷路深度在四十公尺以上者，則巷路寬度必需達六公尺以上；否則不得建築。然上訴人承租之土地是否有達到該標準？上訴人並未提出證明，僅要求同意其建築，將來是否可執行？有無權利保護要件？亦應予斟酌。基上理由，其之上訴顯無理由。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提最高法院判例、八十八年地價稅課稅明細表地、郵局存證信函共十七張（以上均為影本）公告現值地價謄本、土地登記謄本各一份及照片三幀為證。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：系爭土地原為已故之謝傳宗所有，嗣經繼承，並輾轉於七十一年十月間出賣予被上訴人；而自上訴人之祖父鄭求在世時起，即向當時之所有權人謝宗傳承租建屋，作為營商兼住用；嗣鄭求去世後，由其父鄭燕福繼續承租，而其父於八十五年間去世後，則由上訴人繼承該承租權，並每年繳納租金，迄未曾積欠，復由被上訴人收受租金多年。至最後一期之租金，上訴人亦已於八十九年五月二日如數匯寄予被上訴人。是以，兩造之間就系爭土地確有不定期租賃關係存在。惟上訴人租地建屋後，因年久不適應都市發展之需要，須有改建之必要，且繳納最高額之租金，卻用為平階建築，亦不合都市發展法則；惟被上訴人拒不同意承租人改建。爰本於租賃契約作用之土地使用權之同意請求權法律關係，求為判命被上訴人應就系爭土地同意上訴人申請建築之判決等語。
二、被上訴人則以：上訴人既主張系爭土地上之房屋既已達不堪使用之程度，即屬土地法第一百零三條第一款所規定之期限屆至，被上訴人自有收回土地之權，而更無同意上訴人拆屋重建之義務。且上訴人對本件之租金均遲延給付，而系爭土地坐落雲林縣○○鎮○○○○段，上訴人一方面不按期繳付租金，一方面又需由被上訴人調整租金，現在又要求同意重新建築，其有長期占住系爭土地之意，甚為明顯。另房屋已不堪使用，而租賃縱為不定期，但土地所有權人亦應有收回土地之機會，否則將導致萬年租地，而致土地所有權人之權利猶如被架空之窘況，有違衡平原則；至上訴人主張引用最高法院五十一年台上字第二九八七號判例，已不再適用；且其係指必須有「因故滅失」之情況，即指因火災焚燬或地震之情形而言。但本件並無此情形，上訴人如主張已破舊不堪使用，則租賃關係已終止，被上訴人得收回土地，不可能再出具同意書；至本件上訴人主張因租金太高，不適應都市發展之需要云云，既非主張房屋因故滅失，又不主張房屋老舊不堪使用，則其請求出具同意書，毫無依據等語，資為抗辯。
三、查上訴人主張系爭土地重測○○○鎮○○段第四一之一四號土地，原為已故之訴外人謝傳宗所有，嗣經繼承而由訴外人謝培壎於五十八年九月一日因繼承而取得所有權（惟至六十五年二月十日始辦理登記），再於七十一年十月二十三日以判決為原因登記為謝純忠名義，後於七十一年十一月四日又以買賣為原因登記為被上訴人名義，並由其取得所有權。另系爭土地自上訴人祖父鄭求在世時起，即向當時之所有人謝傳宗承租以供建屋，並作為營商兼住居之用；嗣鄭求去世後，由其父鄭燕福繼續承租，而其父於八十五年間去世後；則由上訴人繼承該承租權，並每年按期繳納租金，迄未曾積欠，復由被上訴人收受租金多年之事實，已據上訴人於原審及及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之雲林縣虎尾地政事務所地籍圖謄本、系爭土地之土地登記謄本、斗六永安郵局第五十三號存證信函、郵政國內匯款執據各一份及被上訴人所提出之系爭土地登記謄本一份（以上均為影本）附卷可參（原審卷第七至十一頁，本院卷第六十七至六十九頁）；且為被上訴人所不爭執，固屬真實。
四、至上訴人另主張其租地建屋後，因年久不適應都市發展之需要，須有改建之必要，且繳納最高額之租金，卻用為平階建築，亦不合都市發展法則；惟被上訴人拒不同意承租人改建；爰本於租賃契約作用之土地使用權之同意請求權法律關係，訴請被上訴人應就系爭土地同意上訴人申請建築云云，則為被上訴人所堅決否認，並為前揭情詞之抗辯；從而本件首應予審究者厥為：⑴兩造間已否成立租地建屋之基地租賃契約。⑵若認已成立基地租賃契約，則該契約究屬「不定期」或「定有期限」之契約，有無土地法第一百零三條第一款規定之適用。⑶若為肯定，則上訴人未經聲請地上權之登記時，是否僅具基地租賃契約之法律關係，抑或仍認取得地上權，排除民法第四百四十九條第一項之限制，而得請求同意申請建築。經查：
（一）本件上訴人之祖父鄭求於在世當時（約四十年左右）向系爭土地所有人謝傳宗承租該土地，係為供建築房屋，並作為營商兼住居之用；且自上訴人之祖父鄭求時起至上訴人繼承該承租權止，均每年按期繳納租金，迄未曾積欠之事實，已據上訴人於原審及及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之前揭系爭土地之土地登記謄本、郵政國內匯款執據各一份（以上均為影本）附卷可參；且為被上訴人所不爭執，自屬真實。從而兩造間就系爭土地確已成立租地建屋之基地租賃契約，且未約定租賃之期限，應堪認定。而土地法第一百零三條乃係對於不定期租賃收回基地之限制所為之規定，至立法理由則係基於房屋造價甚鉅，存在年限亦久，租用基地建築房屋之契約，不宜輕言廢止。且承租人並無故意過失，縱為不定期限契約，出租人亦不得任意終止租約收回土地，以保障承租人之權益。雖該條所規範之對象乃指出租人，且可認屬其之權利，惟僅受有第一至五款之限制而已；然上訴人既主張欲拆屋重建，且依前揭說明，兩造間就系爭土地乃成立租地建屋之基地租賃契約，自有土地法有關基地租賃規定之適用，合先敘明。
（二）上訴人於原審起訴及審理時雖未陳明係因房屋老舊不堪使用，而請求拆屋重建；惟其於於原審審理時已明確陳稱：「我要求要把土地上的房子拆除要重建」等語（原審卷第三十四頁），再參諸上訴人於系爭土地上所建之房屋乃平階建築，且已建築使用達四十年以上以觀；衡情該系爭平階房屋應已達老舊不堪使用之程度，殆無疑義。至兩造間之基地租賃契約固未約定租賃之期限，而土地法第一百零三條第一款所謂契約限屆滿時，係指契約定有租用期限者而言，故惟於契約定有期限者始適用之（最高法院四十二年度台上字第一○九四號判例及司法院院解字第四○七五號解釋參照）；然「不定期」與「未約定期限」意義不同，前者乃根本無期限可言，後者則期限之屆至為確定；而其所謂「定有期限」則包括「確定期限」及「不（無）確定期限」二者，其中確定期限係指期限之到來已經具體指定其期日；至不確定期限係指期限之屆至雖為確定之事實，但何時屆至則未確定，其之情形有二：一為未定期限，一為雖定有期限，而其屆至之時期不確定。本件上訴人之祖父鄭求於在世當時向系爭土地所有人謝傳宗承租該土地，既係為供建築房屋，並作為營商兼住居之用，基於房屋造價甚鉅，且存在年限亦久之特性，當時之當事人自不可能約定有租用期限，惟依前揭說明，仍不失為定有期限。再徵諸按土地之租賃契約，以承租人自行建築房屋而使用之為其目的者，非有相當期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限，依契約之目的，探求當事人真意，亦應解為定有租至房屋不堪使用為止之期限（最高法院三十年渝上字第三一一號判例參照）；易言之，租用基地建築房屋契約，既以承租人有特定之房屋而使用其基地為目的，則縱屬不定期限之基地租賃，依契約之目的，探求當事人之真意，亦應解為租賃關係至該特定房屋不堪使用時消滅（最高法院八十五年台上字第七九○號、二一○八號判決參照）以察；被上訴人抗辯：於租賃關係消滅後，並無出具土地使用同意書與上訴人之義務等語，尚非無據。
（三）至上訴人主張其租地建屋，因年久不適應都市發展之需要，須有改建之必要，且上訴人年年繳納申報地價百分之九高額租金，基於自始營商兼居住租地建屋之宗旨，其自有改建較有標準之房屋使用，始屬合理云云；並提出臺灣嘉義地方法院七十一年度訴字第一一九四號、本院七十一年度上字第一六八○號及最高法院七十二年度台上字第三○七六號民事判決影本各一份為證。惟按前揭臺灣嘉義地方法院民事判決理由欄所引之最高法院五十一年台上字第二九八七號判例意旨雖謂：「租用建築房屋之基地非有土地法第一百零三條所列各款情形之一，出租人不得收回，縱該地上所建之房屋因故滅失，而租用基地之契約要未失其存在，承租人仍得申請重建，且其申請重建之屋除契約別有約定者從其約定外，不問是否與原狀相符，出租人均負有同意重建之義務」；另最高法院五十一年三月十九日五十一年度第二次民刑庭總會決議㈠亦認：「租用建築房屋之基地，非有土地法第一百零三條所列各款情形之一，出租人不得收回，乙向甲租地所建之房屋，雖告滅失，而租用基地之契約，要未失其存在，且其申請重建之屋，不問是否與原狀相符，甲均負有同意重建之義務，但契約別有約定者，從其約定」等語；然究其全文其旨乃在闡釋土地出租人於租地建屋租賃關係存續中，非有土地法第一百零三條所列各款情形之一，不得收回土地，並非就租地建屋租賃關係是否消滅而為釋示。又前述判例及決議雖另稱：「房屋滅失，出租人有同意承租人重建房屋之義務」，惟其前提要件為租賃關係需仍存在，若租賃關係已消滅，即無其適用；易言之，本件當事人雖未明定租賃之期限，惟依契約之目的探求當事人之真意，應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限，已如前述；則依前開說明，被上訴人應無同意上訴人重建之義務；應無疑義；否則在不定期基地租賃，只要承租人有重建房屋之必要，出租人即有同意之義務，除非承租人有違反租賃契約之情事，出租人即永久不得收回基地，不定期限變成無限期，幾與喪失所有權無異，顯失租賃之意義。至前述判例及決議雖另稱：「房屋因故滅失，‧‧出租人均負有同意重建之義務」等語，然此所謂房屋因故「滅失」，係指房屋因火災焚燬等而致滅失而言，此與上訴人原先主張系爭房屋因年久破舊不堪之自然因素而有重建必要，及嗣後再主張之因年久不適應都市發展之需要，且繳納最高額之租金，卻用為平階建築，亦不合都市發展法則之情形不同；因之上訴人援引前述判例及決議，主張被上訴人有出具同意書與伊，定同意其在系爭土地重建房屋之義務云云，自非可採。
（四）另上訴人雖又主張原審指土地法第一百零三條第一款所規定之契約年限屆滿，包括未經設定地上權之房屋不堪使用在內，不但法無依據，且其擅以未辦理地上權設定之房屋，應無不定期限之適用，亦嫌武斷云云；惟此姑不論乃因上訴人誤解「不定期」與「未約定期限」意義不同，及所謂「定有期限」則包括「確定期限」及「不（無）確定期限」二者，致不足採。且按在租用基地建築房屋之基地租賃，依土地法第一百零二條之規定，應自出租人與承租人於契約成立後兩個月內，聲請地上權之登記；且此兩個月內之期間，並非登記權利之存續期限，僅為訓示規定；亦即自契約成立後，租賃關係消滅前，均得聲請地上權登記。但基地租賃之當事人，並非當然取得地上權，如未依土地法第一百零二條之規定為地上權之登記，自不生地上權之效力，僅不因此影響基地租賃契約之成立而已（最高法院四十三年度台上字第四五四號判例參照）。至租賃關係消滅後，設定地上權之原因關係既已失其存在，自不得再請求出租人補辦地上權登記。易言之，租用基地建築房屋之基地租賃承租人，若未於租賃關係消滅前，聲請地上權之登記，則其與出租人間僅成立基地租賃之法律關係。因此上訴人之前揭主張顯有誤會，尚不足採。
（五）再者，上訴人另主張租用基地建築，出租人已有設定地上權之義務，縱未經登記地上權，亦不能不適用不定期限之規定云云；然按基地租賃之當事人，並非當然取得地上權，如未依土地法第一百零二條之規定為地上權之登記，自不生地上權之效力，僅不因此影響基地租賃契約之成立而已，已如前述；況兩造間之系爭基地租賃契約期間亦非不定期。另按本件上訴人依土地法第一百零二條之規定，固得請求被上訴人協同為地上權設定登記，惟此項權利因係請求權性質，仍有民法第一百二十五條消滅時效規定之適用（最高法院六十二年度台上字第三○一二號判例參照），且其十五年之消滅時效期間，係自基地租賃契約成立時起算。而本件上訴人之祖父鄭求係於在世當時（約四十年左右）向系爭土地所有人謝傳宗承租該土地，係為供建築房屋，並作為營商兼住居之用，已如前述，復為上訴人所不爭執；則揆諸前揭說明，縱認其主張屬實，亦因其地上權設定登記請求權已罹於十五年之時效期間而消滅。從而上訴人此部分之主張自尚不能採為有利於其之認定。
五、綜上所述，本件上訴人主張系爭土地原為已故之謝傳宗所有，嗣經繼承，並輾轉於七十一年十月間出賣予被上訴人；而自上訴人之祖父鄭求在世時起，即向當時之所有權人謝宗傳承租建屋，作為營商兼住用；嗣鄭求去世後，由其父鄭燕福繼續承租，而其父於八十五年間去世後，則由上訴人繼承該承租權，並每年繳納租金，迄未曾積欠，復由被上訴人收受租金多年。是以，兩造之間就系爭土地確有不定期租賃關係存在。惟上訴人租地建屋後，因年久不適應都市發展之需要，須有改建之必要，且繳納最高額之租金，卻用為平階建築，亦不合都市發展法則；惟被上訴人拒不同意承租人改建；爰本於租賃契約作用之土地使用權之同意請求權法律關係，請求判決被上訴人應就系爭土地同意上訴人申請建築，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 蘇 清 恭~B3 法官 張 世 展右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十三 日
法院書記官 廖 英 琇