臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上字第一六四號 Ｋ
上 訴 人 甲 ○ ○被 上訴人 乙 ○ ○右當事人間請求塗銷抵押權等事件，上訴人對於中華民國九十年四月六日臺彎臺南地方法院八十九年度訴字第二０六五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將上訴人所有坐落臺南縣○○鄉○○段三二四之二四地號，面績七五．九五平方公尺土地及其地上建物即建號五八八號門牌號碼台南縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○○弄○號（嗣門牌改編為同村中山路三段一００巷十三號）之四層鋼筋混凝土造樓房，面積一九一．四一平方公尺於民國八十六年八月十五日設定新台幣二百萬元之抵押權塗銷。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決駁回上訴人後開第二項部分暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人應將上訴人所有坐落臺南縣○○鄉○○段三二四之二四地號，面績七五．九五平方公尺土地及其地上建物即建號五八八號門牌號碼台南縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○○弄○號（嗣門牌改編為同中山路三段一００巷十三號）之四層鋼筋混凝土造樓房，面積一九一．四一平方公尺於民國八十六年八月十五日設定二百萬元之抵押權塗銷。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）原審認定抵押權所擔保之債權，因契約解除而不存在時，基於抵押權消滅之從屬性抵押權亦隨之消滅；抵押權全部消滅時，抵押人及債務人固有其塗銷登記請求權；惟抵押人及債務人與抵押權人另行約定該塗銷登記請求權附有停止條件者，依契約自由原則於該停止條件成就前，自應認抵押人及債務人之塗銷登記請求權尚難行使。
（二）原審認定系爭抵押權已確定不存在，上訴人本有塗銷系爭抵押權等記之請求權，然依被上訴人所提出上訴人並不爭執，於民國（下同）八十八年六月十六日與被上訴人簽立金額新台幣四十五萬元之金錢消費借貸契約書乙件及嗣由上訴人之夫何文信於同年十一月二十六日與被上訴人簽立載有「茲有何文信、甲○○（即上訴人）夫婦與乙○○（即被上訴人）公私往來帳款．．．」，嗣上訴人之夫計該四十五萬元之借款債務代理上訴人與被上訴人簽立以協議書內容所載債權全部受償完畢為塗銷系爭抵押權登記之停止條件之和解契約一節無疑，從而上訴人於該停止條件即前述債權清償完畢前，請求塗銷抵押權登記，自有未合。惟查：
㈠系爭抵押權係擔保特定債權，且已消滅。本件抵押權設定登記日期為八十六年
八月十五日依抵押權特定原則，是上訴人主張系爭抵押權所擔保特定債權為擔保被上訴人信用狀範圍，確實無誤，則該擔保信用狀既退回予被上訴人則該擔保債權業已消滅，基於抵押權消滅之從屬性，該抵押權亦隨之消滅。
㈡附條件之法律行為須以過去之事實存在為前提。查系爭抵押權於擔保信用狀退
回被上訴人時，業已消滅，則何能將此事實附條件，詎原審法官以上訴人另與抵押權約定該塗銷登記請求權附有停止條件者，則於停止條件成就前，上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，則有未當，應予駁回，殊不知原審法官將債權與物權各自獨立闡述，卻忽略抵押權之從屬性，主債權消滅，從屬之抵押權亦當然消滅，既均歸於消滅之事實，如何於嗣後加附條件，是本件系爭抵押權設定請求塗銷，洵屬有據。至於上訴人與被上訴人其他金錢糾紛，即無法附隨該抵押權而存在，應另行處理，非本事件所得審究。此即抵押權不得由債權分離而為其他債權之擔保，民法第八百七十條定有明文，否則即反於抵押權為從屬之本質，此乃抵押權之特性使然，故本條明文禁止之。
㈢抵押權不存在，不能辦理塗銷有違不動產物權公示目的。本件被上訴人行使抵
押權，上訴人不得不依法訴請塗銷抵押權則茲抵押權不存在已確定無訛，豈容抵押權登記存在，不許塗銷之理，若此，難謂非違反不動產物權變動公示原則之目的。
（三）綜上所述，原審判決之理由顯有矛盾，且有違民法第八百七十條抵押權不得由債權分離而為其他債權之擔保，自非一般契約自由原則可得推翻，否則即反於抵押權為從權利之本質，已如上述。按此，抵押權不存在，則須塗銷，豈有抵押權不存在，卻不許塗銷之理，俗諺云：星星之火可以燎原，若無火之存在，何來燎原之說。詎原審法官竟違背法律明文禁止之強行規定硬將此關係切開，而推演出違悖論理法則之判決結論，蓋法院為處理糾紛之所在，非製造問題之處所，此判決結果兩造問題皆無解決，而使法律關係趨於複雜，於抵押人不利，是原審判決可謂違法。
三、證據：援用原審所提之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）自台灣台南地方法院於民國九十年四月六日第一審判決（八十九年度訴字第二０六五號民事判決）後，被告本不欲增加法院之負擔，未再上訴，詎料上訴人再訴，被上訴人本於權益之維護，完全駁斥再訴之主張。就事實經過而言，當八十六年問，開信用狀前後，上訴人及其夫（何文信）一再以口頭及書信向被上訴人說：「還會向被告借錢，代墊貨款，所以不用那樣麻煩再去塗銷，就當作以後借款之擔保」等語，證諸很多事證，確實上訴人及其夫一再向被上訴人借錢代墊貨款等等（如被證一、二、三、四、五、六、七、十二、十三、十四十五等等，都是上訴人夫妻之借款親筆函），事實不容狡辯。另上訴人謊稱要求塗銷抵押時，被上訴人一再推託、搪塞。這完全不是事實，在此訴訟前，上訴人從未要求塗銷抵押，甚至還怕借不到錢，不要被上訴人還返抵押。退一步言，如其所稱為真，請上訴人拿出要求被上訴人塗銷之證據，否則就是欺騙大眾。諸上事證，過去事實的存在是上訴人一直不斷的向被上訴人借款，所以抵押權一直存在著。況上訴人夫妻為求證明這個房屋抵押權新台幣貳佰萬元還存在著，更於民國（下同）八十八年六月三十日（被證八）、八十八年七月二十六日（被證九）、八十八年六月十六日（被證十）、八十八年十一月二十六日（被證十一）共四次，在律師、證人及上訴人夫妻親筆簽章債權附有條件如下：「茲有何文信、甲○○夫婦與乙○○之間，公私往來帳款於一九九九年十一月二十六日全部總決清單確認如下共新台幣一佰玖拾萬元．．．至全部清償為止．．．房屋抵押權將退回（詳被證十一）。這個房屋地址在律師見證下還明白寫著：「台灣台南縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○號四樓」，難道還有其他房屋爭執嗎？被上訴人之所以會繼續借款於上訴人夫妻，乃是基於雙方對於抵押權的約定與書面附加條件。
（二）系爭抵押權之設定係為擔保數筆債權。一般抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，因此甲○○主張無債權、債務關係存在，應由其負舉證責任：
㈠按「．．．在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始成立，故
祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。．．．」最高法院七十一年台抗字第三０六號判例載有明文。申言之，一般抵押權設定後，即推定抵押權人與抵押人間有債權、債務關係存在，如抵押人（即甲○○）主張債務關係不存在，應由抵押人負舉證責任。
㈡因此，本案上訴人甲○○與乙○○間既係設定一般抵押二百萬元（詳前呈被證
一），即認定雙方有二百萬之債權、債務關係存在。如上訴人甲○○主張無債權債務關係存在，應由甲○○負舉證責任。
㈢本案之實情係八十六年九月間，上訴人及其夫何文信向被上訴人情商開立信用
狀借旅行支票，遂開立系爭本票交付予被上訴人，其後上訴人及其夫何文信與新加坡之買賣雖未成交，但事後上訴人及其夫又以各種理由向被上訴人借款或要求投資（被證一），並向被上訴人稱系爭本票仍置放被上訴人處無須遽返，連同上訴人甲○○提供其所有台南縣○○鄉○○路○○○巷○○○弄○號之房屋及其座落之基地設定抵押權供擔保，因此系爭本票及抵押權係上訴人及其夫於八十六年問於信用狀無須開立後，因仍須向被上訴人保云云，完全係其虛構。
（三）上訴人稱從未與被上訴人金錢借貸往來，與事實完全不符。上訴人謊稱自始自終均未與被告有金錢借貸云云，其主張完全不實，事實上上訴人告及其夫何文信自八十六年九月起至八十八年上半年止，與被上訴人金錢往來，其事證如下：
㈠被上訴人於八十七年四月三日及八月十三日，共計匯款五十萬元借予甲○○（
詳被證二、三）因其向本人誑稱經營幼稚園之需要，而需借款。顯見甲○○稱與被上訴人間從無金錢借貸往來，完全不實。
㈡甲○○定期匯款六千元之利息予被上訴人（詳被證三）。如果被上訴人與甲○
○間無金錢借貸關係，為何甲○○要匯利息款予被上訴人？㈢八十七年八月二十四日亦透過仲介黃瑞嬌匯款給上訴人之夫美金三仟元（詳被證四）。
㈣八十七年九月三日及十月十四日海運兩個半農藥肥料貨櫃予上訴人之夫（詳被證五）。
㈤八十八年三月六日被上訴人空運農藥一批予上訴人之夫（詳被證六）。
㈥八十八年五月二十八日被上訴人海運五個肥料西藥貨櫃予上訴人之夫（詳被證七）。
（四）上訴人及其夫何文信親筆簽寫還款協議書給被上訴人之經過：㈠雙方於八十八年六月三十日於緬甸律師處作結算，並作成公證書面，確認上訴
人及其夫共同向被上訴人借款金額如下：折合新台幣共計二、六三二、七三０元（以八十八年十二月二一十一日之匯率為準）。以上有雙方於緬甸律師事務所簽立之公證書面可證，並有翁廷奇（證人一）、朱建國等人可證（詳被證八）。雙方並約定於八十八年十二月底還清所有借款，但上訴人及其夫至截止日未返還上開借款。
㈡何文信亦於八十八年七月二十六日親筆寫下雙方之總借款（詳被證九）。
㈢甲○○於八十八年六月一十六日親筆簽寫借貸契約書（詳被證十）。
㈣何文信於八十八年十一月二十六日在永和麥當勞店苦苦哀求被上訴人將總借款
減少一些，並分二十二期攤還，並保證其一定如期還款，被上訴人禁不起其一再哀求，勉強同意，並由何文信本人親筆寫下「茲有何文信、甲○○夫婦與乙○○之間，公私往來帳款於一九九九年十一月二十六日全部總決清單確認如下新台幣百一佰玖拾萬元．．．至全部清償為止．．．房屋抵押權將退回」（詳被證十一），是此亦已證明系爭抵押權擔保之在債務確實包括貨款及借款，非僅上訴人所稱之信用狀，且該等抵押權目前仍未獲清償，系爭抵押權仍有效存在甚明。
（五）上訴人所言，與事實有重大出入。㈠惟上訴人所言，與事實有重大出入。事實上，上訴人係還一小部份自己及其夫之共同借款，而非所謂「代夫清償」。
㈡事實上，自最後總決清單日（即八十八年十一月二十六日後）上訴人其夫僅於
八十九年一月二十八日匯款五萬元還予被上訴人，上訴人僅清償極小部分借款，其餘一百八十五萬借款，均賴債不還。
㈢另上訴人雖自行提供四件寶石，但此係供作其借款擔保之一。且此四件寶石之
價值的值值五萬元而已（中和南勢角當鋪所估），絕非上訴人其夫於庭上所言價逾百萬；與上訴人及其夫目前之欠款，顯有天壤之別，上訴人主張誠令人啼笑皆非。
（六）上訴人迄今尚未清償大部分之借款，系爭抵押權當然存在。上訴人辯稱共計清償新台幣三十一萬六十三百元，剩餘十八萬二十七百元云云（詳上訴人八十九年九月十五日呈簡易庭之準備書狀第四頁，及庭上所言），惟經細閱上訴人所列之還款明細，可證實上訴人自八十八年十一月二十六日後僅清償伍萬元之借款、貨款，一百八十五萬仍未清償，茲詳述如下：
㈠上訴人稱八十七年九月至八十八年二月每月支付六千元予被上訴人云云，但此
六千元係上訴人甲○○支付予被上訴人款之部分利息款而已。查借款支付合法利息，本係天經地義之事，上訴人竟厚顏謊稱此區區六千元利息款，係清償本金，令人不齒，此亦有民法三百二十三條可據。
㈡另上訴人所稱下列還款：
⑴⒋南區中小企銀一萬二千元（此部分，實係上訴人積欠二個月之利息未給，被上訴人再三催討下，一次匯二個月利息予被上訴人，絕非清償本金）。
⑵⒌日於緬甸還款九萬一千元。
⑶⒍⒉日、⒍⒏日台南區中小企銀匯款三萬、二萬及年８月日匯五萬元。
㈢以上上訴人所稱之「還款」，均係八十八年十一月二十六日之前在永和麥當勞
店總決清單確認書簽字之前；總決清單確認上訴人夫婦共欠被上訴人新台幣一佰九十萬元，扣除上訴人其夫於八十九年一月二十八日匯款五萬元還予被上訴人，上訴人截至今日尚欠被上訴人新台幣一佰八十五萬元。
㈣上訴人及其夫何文信共同向被上訴人借款，雙方並於八十八年六月三十日於緬
甸律師處作結算，並作成公證書面（詳被證八），及八十八年十一月二十六日在永和麥當勞店總決清單簽字（詳被證十一）在被證八之公證書面及被證十一之協議書，亦明白記載係上訴人甲○○及何文信共同向被上訴人借款，事實上上訴人甲○○於本件訴訟前從未否認有與其夫共同向被上訴人借款情事，甲○○甚至清償一小部分借款，並定期支付利息，其臨訟否認，顯係熟悉法律者所指點編造之謊言。況雙方於八十八年六月三十日於緬甸律師處所立之公證書面，及八十八年十一月二十六日在永和麥當勞店總決清單信提起偽造文書之告訴？㈤另上訴人又辯稱提供寶石四件予被上訴人「代夫還債」云云，惟查四件寶石係
上訴人提供作借款之擔保之一，況事實上其價值全部僅五萬元左右，根本不足清償上訴人借款之四十分之一。且上訴人交付此四件寶石時，係稱供作系爭借款擔保之一，如上訴人及其夫，將目前尚欠之全部借款即新台幣一佰八十五萬元，附加法定利息全部清償，被上訴人亦願將四件寶石歸還。
（七）綜合駁斥上訴人所作之陳述。上訴人庭上所述內容，不僅毫無人、事、時地之事實根據，且與事實完全不符，茲謹駁斥如下：
㈠借款或購貨，提供擔保，乃天經地義之事，中外皆然，甲○○及其夫何文信所
提供之本票及設定不動產抵押，事實上係為雙方間之借款及貨款所提供之總擔保。此有下列多項書證為憑：
⑴甲○○之夫何文信親筆合約及⒓⒙日及⒛日之文件（詳被證十二）。
⑵擔保水泥買賣合約（詳⒌⒌日何文信之親筆函）（詳被證十三）。
⑶擔保農產品出口（詳⒍⒚何文信之親筆函）（詳被證十四）。
⑷⒍緬甸律師公文及⒎何文信之親筆文件）（詳被證八、九）。
以上事證明確，不容狡賴。
㈡又庭上誣指本人浮報價格云云，茲謹節錄一段何文信之⒉⒉及⒉⒗日之親
筆信內容，即可真相大白。信中稱「．．．農藥市場甚是走俏，利潤也較高，遠景更是不得了的有前途，零售後尚餘％的毛利潤。故訂購肥料十個貨櫃．
．．農藥十種約二五０萬台幣．．．」（詳被證十五），如果真如上訴人所稱來貨價錢太高，賣不出去，那為何５個貨櫃才正在裝船，又馬上急著訂貨？
（八）上訴人及其夫向被上訴人借款、要求墊借貨款時，極盡哀求之能事，事後賴帳，則找盡各種理由，不願還款，上訴人明明與其夫跟被上訴人有綿密的金錢借貸關係，目前竟謊稱「自始自終均未與被上訴人有金錢借貸云云」，令人擲筆三嘆；綜上所陳，系爭抵押權尚有一百八十五萬債權未獲清償，上訴人請求塗銷洵無理由。
（九）原審認定上訴人請求塗銷抵押權登記無理由，係屬合法。查上訴人對被上訴人於原審所提出上訴人不爭執之上訴人於八十八年六月十六日與被上訴人簽立金額四十五萬元之金錢消費借貸契約書乙件，及嗣由上訴人之夫何文信於同年十一月二十六日與被上訴人簽立協議書載有「茲有何文信、甲○○（即上訴人）夫婦與乙○○（即被上訴人）之間，公私往來帳款，於一九九九年十一月二十六日止全部總決清單確認如下：
㈠借款部分尚餘應支付乙○○四十萬元；㈡肥料及農藥部分共結計金額為一百五十萬元；㈢兩項金額共計一百九十萬元，自二０００年一月三十日至六月三十日止，平均
每月何文信支付五萬元，自二０００年七月三十日始平均每月支付十萬元，至全部清償為止；㈣甲○○所交付之珠寶及本票兩張，房屋抵押權將退回﹂等內容之協議書乙紙，
並由何文信於八十九年一月二十八日匯款五萬元予被告以為部分清償等事實，足認上訴人確實尚積欠被上訴人借款未還，並由上訴人之夫何文信就上訴人該尚未清償之債務，代理上訴人與被上訴人簽立以協議書內容所載債權全部受償完畢為塗銷系爭抵押權登記之停止條件之和解契約書。上訴人就上開消費借貸契約及協議書所載債務既尚未清償，抵押權塗銷登記請求權之停止條件因而未為成就，上訴人依法自不得請求塗銷甚明。
（十）上訴人就其所有物上之抵押權登記有容忍之義務。按抵押權所擔保之債權，因故不存在時，基於抵押權消滅上之從屬性，抵押權亦隨之消滅；抵押權全部消滅而抵押權登記未隨之塗銷繼續存在時，將對抵押人之所有權造成妨害，除當事人別有約定外，抵押人自得本於所有權主張民法第七百六十七條妨害除去請求權請求抵押權人將抵押權設定加以塗銷。就此實務迭仲有判決及法律意見可查（被上證一）。是抵押權塗銷登記請求權，其請求權之基礎，乃民法第七百六十七條規定之物上請求權，抵押權之消滅，僅為其請求權發生原因之一而已，不得將此二者等同論之、混為一談。準此，抵押人得否請求塗銷抵押權登記，應視其是否具備物上請求權之要件，而非謂抵押權一消滅，即當然得對抵押權人主張物上請求權以請求塗銷抵押權登記。按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」民法第七百六十七條定有明文。查上訴人及被上訴人雙方既約定，以協議書內容所載債權全部受償完畢為請求塗銷系爭抵押權登記之停止條件，依契約自由原則，雙方即均應加遵守，上訴人就其所有權上所存抵押權登記之妨害，即負有容忍之義務，而被上訴人就此妨害，亦屬合法有據，並非無權，而與上揭民法第七百六十七條物上請求權「無權．．．
妨害」之規定有間，上訴人自無權請求排除抵押權之登記甚明。上訴人混淆抵押權塗銷登記請求權之請求權基礎，而謂抵押權消滅，抵押權登記即當然應予塗銷云云，顯然有誤，而無足採。
（）抵押權消滅抵押權登記未為塗銷，並無礙於物權公示原則。按物權與債權不同，具有極強之效力，得對抗一般之人，就其取得、設定、喪失及變更，若不令其公示，即得對於第三人發生效力，第三人必蒙不測之損害。為保護第三人之利益及交易安全計，物權公示原則因此而生。查本件之抵押權已經不存，土地登記簿上仍繼續登載有抵押權之設定，對第三人而言，至多僅會因此而降低與所有權人（即上訴人）之交易意願，絕無可能發生任何不測之損害，於交易安全之維護，並無抵觸。是本件抵押權塗銷請求權附停止條件之約定，並無違物權公示原則，而依契約自由原則，上訴人自不得請求塗銷，至為明灼。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提上訴人其夫要求借款及邀約合作書三件六張、被上訴人匯款三十萬借予甲○○匯款單影本一件、被上訴人匯款二十萬借予甲○○匯款單及其按月付息六千元予被上訴人之記錄影本一件八張、被上訴人匯款三千元美金借予上訴人之夫匯款單影本一件、被上訴人出貨二個半貨櫃予上訴人之夫海運影本一件三張、被上訴人出貨農藥予上訴人之夫空運影本一件一張、被上訴人出貨五個貨櫃予上訴人之夫海運提單影本一件、雙方於緬甸律師處作成之公證書面及翻譯影本一件二張、上訴人之夫親筆寫下總借款影本一件二張、上訴人之夫何文信親筆寫下最後總借款影本一件、上訴人其夫於年間要求借款及邀約買賣書影本二件三張、上訴人其夫於年６月日間要求先墊款五十萬及農藥合作影本一件二張、上訴人其夫一再要求訂貨之文書訂單影本二件八張、及實務見解三則等為證。
理 由
一、本件上訴人起訴：主張坐落台南縣○○鄉○○段三二四之二四地號、面積七五．九五平方公尺及其地上建物即建號五八八號門牌號碼台南縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○弄○號（嗣門牌改編為同村中山路三段一００巷十三號）之四層鋼筋混凝土造樓房、面積一九一．四一平方公尺（以下簡稱系爭房地）為上訴人所有，上訴人之夫即訴外人何文信（緬甸華僑）為購買新加坡籍漁船，須開立信用狀至新加坡，茲因信用狀須由公司開立，而何文信在台灣未設立公司，故委由被上訴人所設立公司開立信用狀予位於新加坡之賣方；被上訴人為保障權益，遂要求何文信提供擔保，雙方遂簽下債權證明書，並載明為開給新加坡信用狀一張，金額為美金八萬元，由被上訴人將款項撥予萬通銀行，何文信則以上訴人名下系爭房地設定權利總價值二百萬元之抵押權予被上訴人，並由上訴人簽發新台幣一百四十萬元之本票一紙交由萬通銀行收存；嗣何文信與新加坡賣方之交易未達成，故將該紙信用狀退還予被上訴人，則系爭抵押權所擔保之債務應已消滅，被上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記。詎料被上訴人一再推託、搪塞，拒不履行；復向台灣台南地方法院聲請裁定准許拍賣系爭房地，經台灣台南地方法院以八十九年度拍字第二七八九號民事裁定准予拍賣在案，致上訴人因之有受強制執行之虞。因本於所有權妨害除去請求權，求為命被上訴人應將上訴人所有系爭房地於八十六年八月十五日所設定新台幣二百萬元之抵押權設定登記塗銷之判決。（上訴人於原審原聲明確認被上訴人對上訴人所有系爭房地於八十六年八月十五日所設定新台幣二百萬元之抵押債權不存在，及被上訴人應將前項抵押權設定登記塗銷，原審僅判准確認被上訴人對上訴人所有系爭房地於八十六年八月十五日所設定新台幣二百萬元之抵押債權不存在，而駁回塗銷抵押權部分，被上訴人就伊被判決敗訴部分，即確認被上訴人對上訴人所有系爭房地於八十六年八月十五日所設定新台幣二百萬元之抵押債權不存在部分，並未上訴，已告確定，故本院自僅得就塗銷抵押權即上訴人聲明部分為審酌，先予敘明。）
二、被上訴人則以：新加坡籍漁船之買賣雖未成交，但系爭抵押權非僅為擔保該信用狀所發生之債權而已，其亦擔保上訴人及其夫即訴外人何文信另以各種理由向被上訴人所為借款或要求投資款項等所發生之債權，此由上訴人於八十八年六月十六日與被上訴人簽立金額新台幣四十五萬元之金錢消費借貸契約書，嗣由被上訴人與上訴人之夫何文信於八十八年六月三十日在緬甸合眾國律師處結算債務後作成公證書，何文信復於八十八年七月二十六日親筆寫下債務明細，再於同年十一月二十六日與被上訴人簽立記載上訴人夫婦與被上訴人間全部債權金額計新台幣一百九十萬元（其中借款為四十萬元）之分期清償方法及全部清償後，退回系爭抵押權等內容之協議書等資料可證，上訴人稱從未與被上訴人有金錢借貸往來，與事實完全不符；又上訴人之夫即訴外人何文信僅於八十九年一月二十八日匯款五萬元予被告以為清償，尚欠一百八十五萬元未還，則在上訴人及其夫何文信依前開協議書約定清償完畢以前，上訴人自不得請求塗銷系爭抵押權登記等語，資為抗辯。
三、上訴人主張系爭房地為上訴人所有，及上訴人之夫即訴外人何文信為購買新加坡籍漁船，須開立信用狀至新加坡，因信用狀須由公司開立，乃委由被上訴人所設立公司開立信用狀予賣方，而被上訴人為保障權益，遂要求何文信提供擔保，雙方並簽下債權證明書，載明被上訴人提供金額美金八萬元之信用狀一紙，由被上訴人將款項撥入萬通銀行，訴外人何文信則以上訴人名下系爭房地設定權利總價值二百萬元之抵押權予被上訴人，並由上訴人簽發新台幣一百四十萬元之本票一紙交由萬通銀行收存；嗣何文信與新加坡賣方之交易未達成，乃將該信用狀退回被上訴人，是則系爭抵押權所擔保之債權應已消滅，被上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記，詎料被上訴人一再推託、搪塞，拒不履行，復向本院聲請裁定准許拍賣系爭房地，經本院以八十九年度拍字第二七八九號民事裁定准予拍賣在案，造成上訴人因之有受強制執行之虞等節，業據提出債權證明書一紙、本院八十九年度拍字第二七八九號民事裁定一件為證，復為被上訴人均不爭執，則上訴人此部分之主張，堪信為真實。
四、按抵押權之存在，係以確保債權之滿足為其目的，故原債權自為抵押權所擔保之主要對象。所謂原債權，指抵押權所擔保之原本債權而言。無論擔保債權屬於何種債權，均應就其債權種類、數額以及債務人為何人於抵押權設定登記時，一併登記之。蓋基於抵押權之特定原則，其標的物與擔保債權均須特定，此亦為不動產物權變動公示原則之最基本要求，此兩者如未特定，在抵押權而言，即無從達公示之目的，故特定與公示原則實有表裡之密切關係。就債權之特定而言，乃是確定抵押權人所得受優先清償之範圍，亦即確定其所得支配抵押物交換價值之範圍，而債權之種類，金額與債務人乃為特定債權之最基本要素也。因之，此已構成抵押權內容之一部分，自屬抵押權所應登記事項之範圍。此與最高限額抵押權不同，蓋最高限額抵押權係謂：在抵押存續期間內，發生之債務，於最後決算時，在最高限額內有擔保效力而言。此種抵押權所擔保之債務，除訂約時已發生者外，即將來發生之債務在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。此與一般抵押權，為專就現存特定之債務為擔保者，有所不同。（最高法院八十八年度台上字第四四四號判決參照）查本件抵押權設定登記，係登記為抵押權，而非最高限額抵押權，且登記日期為八十六年八月十五日，依前開抵押權特定原則之說明，系爭抵押權所擔保債權之金額及債務人於設定登記時均應特定，以符合公示原則之要求。而上訴人主張系爭抵押權所擔保之特定債權為前述被上訴人因開立信用狀所生債權範圍一節，為被上訴人所不爭執，並經原審法院認定無訛。被告雖抗辯：系爭抵押權擔保範圍內之債權，尚包括八十七年四月三日及同年八月十三日新台幣五十萬元、八十八年六月十六日上訴人與被上訴人簽立金額新台幣四十五萬元之借款債權云云，然依上揭說明，發生時點顯然在系爭抵押權設定登記之後，顯然非系爭抵押權所擔保之特定債權無疑。原審因之判准上訴人確認該部分之抵押債權不存在，被上訴人亦未就之上訴，已告確定，被上訴人自不得再行爭執該五十萬元或四十五萬元借款債權亦為系爭抵押權擔保之債權範圍所及，伊此部分之抗辯，委無足採。
五、復按抵押權所擔保之債權，因契約之解除而不存在時，基於抵押權消滅上之從屬性，抵押權亦隨之消滅；抵押權全部消滅時，抵押人及債務人有塗銷登記請求權，此為抵押權從屬性所必然，因抵押權係債權擔保之手段，為債權將來得以滿足而存在，故債權與抵押權有相結合之必然性，抵押權既為從權利，應隨從主權利，而成立、消滅。次查系爭抵押權所擔保之特定債權（即兩造於八十六年十月二十八日簽定之債權證明書，參見原審卷第二九頁）為被上訴人因開立信用狀所生債權範圍，已如前述，嗣因新加坡籍漁船買賣未成立而將該信用狀返還被上訴人之事實，為兩造所不爭執，是應認兩造間關於開立信用狀所生之債權債務關係已因返還該信用狀予被上訴人而認兩造已合意解除該契約，依上述抵押權之從屬性，應認系爭抵押權亦隨同消滅，上訴人本有塗銷系爭抵押權登記之請求權。至於上訴人與被上訴人其他金錢糾紛，即無法附隨該抵押權存在，應另行處理，此即民法第八百七十條所規定：「抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。」被上訴人雖再以前揭情詞置辯，並提出上訴人並不爭執八十八年六月十六日與被上訴人簽立金額新台幣四十五萬元之金錢消費借貸契約書一件（參見原審卷第九七頁），及嗣由上訴人之夫何文信於於同年十一月二十六日與被上訴人簽立之協議書一件，協議書內載有「茲有何文信、甲○○夫婦與乙○○之間，公私往來帳款，於一九九九年十一月二十六日止全部總決清單確認如下：（一）借款部分尚餘應支付乙○○四十萬元；（二）肥料及農藥部分共結計金額為一百五十萬元；（三）兩項金額共計一百九十萬元，自二０００年一月三十日至六月三十日止，平均每月何文信支付五萬元，自二０００年七月三十日始平均每月支付十萬元，至全部清償為止；（四）甲○○所交付之珠寶及本票兩張房屋抵押權將退回」。惟查，該借款契約書非系爭抵押權擔保之債權範圍內，已如前述，而該協議書及經緬甸公證機關公證之文件（參見原審卷第九三、九四頁）上，均無抵押人即上訴人之簽認，僅由訴外人何文信以渠夫妻名義所簽立，而何文信簽立之協議書效力及於上訴人，須得認為日常家務範圍內，然按之最高法院四十四年台上字第一０二六號判例意旨謂：「夫妻於日常家務固得互為代理人，但本件和解契約之訂立並非日常家務，則夫自非當然有代理其妻之權限。」此項協議書顯難認為日常家務，上訴人之夫何文信，自無代理上訴人之權限，而上訴人既未經簽認，衡諸上開條文及判例意旨，縱認協議書及公證書之內容為以所載債權全部受償完畢為塗銷系爭抵押權登記之停止條件之和解契約，自亦難認該附停止條件之和解契約對抵押人即上訴人有拘束力。矧依該協議書（四）所述：「甲○○所交付之珠寶及本票兩張、房屋抵押權將退回」，其所謂「退回」之真意究為何？係將系爭房屋之抵押權設定書退還予上訴人？或係塗銷系爭房之抵押權？於被上訴人所提出之往來書類文件並無從查知，是以既難解當事人之真意，就必要之點既未意思表示一致，故難認上訴人與被上訴人間成立附停止條件之和解契約即須以上訴人及其夫積欠被上訴人所有債務清償為塗銷抵押權之停止條件。又抵押權既不存在，不能辦理塗銷，亦有違不動產物權公示目的。至於上訴人之夫何文信傳真予被上訴人之文件內容，均為其生意往來情形之敘述，難認系爭抵押權擔保之債務確實包括貨款及借款，是被上訴人之抗辯顯非可採。
六、綜上所述，上訴人主張因兩造間關於開立信用狀所生之債權債務關係，已因返還信用狀予被上訴人，而認兩造間已合意解除該契約，系爭抵押權所擔保之債權已不存在，而上訴人之夫何文信嗣後與被上訴人訂立之協議書雖為附停止條件之塗銷系爭房屋抵押權和解書，惟因上訴人並未簽名於其上，對上訴人不生效力為可採，被上訴人抗辯兩造間尚有債權債務關係尚未完結，系爭房地之抵押權係為擔保渠等間之債權，為無可取。從而，上訴人依所有權妨害除去請求權，請求被上訴人塗銷系爭房地抵押權設定登記為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 四 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 楊 子 莊~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 九 月 五 日
法院書記官 黃 文 生