臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上字第一七五號 Ｊ
上 訴 人 丙 ○ ○訴訟代理人 蔡 清 河 律師被 上 訴人 合作金庫銀行股份有限公司法定代理人 甲 ○ ○被 上 訴人 群益證券股份有限公司
設台北市○○○路○段○○號十五樓法定代理人 乙 ○ ○被 上 訴人 國泰人壽保險股份有限公司
設台北市○○路○段○○○號法定代理人 丁 ○ ○右三人共同訴訟代理人 趙 哲 宏 律師
楊 淑 惠 律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年五月二十九日臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第一四四一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人合作金庫銀行股份有限公司應將其設置於台南市○○路○段○○號十一樓樓頂如附圖Ｂ部分面積○．○○○四公頃上面之冷氣機具移除。被上訴人群益證券股份有限公司應將其設置於同前樓頂如附圖Ａ部分面積○．○○○五公頃上面之冷氣機具移除。被上訴人國泰人壽保險股份有限公司應將其設置於同前大樓頂如附圖Ｃ部分面積○．○○○三公頃上面之冷氣機具移除。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣玖拾捌萬零柒佰玖拾壹元，及被上訴人合作金庫銀行股份有限公司自民國八十九年七月二十六日起，被上訴人群益證券股份有限公司自民國八十九年七月二十二日起，被上訴人國泰人壽保險股份有限公司自民國八十九年七月二十一日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人合作金庫銀行股份有限公司（下稱合作金庫）應將其設置於台南市○○路○段○○號（下稱系爭建物）十一樓樓頂如附圖Ｂ部分面積○．○○○四公頃上面之冷氣機具移除。被上訴人群益證券股份有限公司（下稱群益證券公司）應將其設置於同前樓頂如附圖Ａ部分面積○．○○○五公頃上面之冷氣機具移除。被上訴人國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽公司）應將其設置於同前大樓頂如附圖Ｃ部分面積○．○○○三公頃上面之冷氣機具移除。㈢被上訴人應連帶賠償上訴人新台幣（下同）二百萬元及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原審相同部分資予引用外，並補充如左：
㈠、本件建物樓頂平台之空調冷卻設備之設置時間：上訴人對系爭建物樓頂平台之空調冷卻設備，於大樓建造時即已設置於該樓頂平台上一情，並不爭執。然群益公司係於八十六年三月間向合作金庫成功分行租用該大樓三、四樓後（請參⒌陳報狀附件一）。將原有如前揭陳報狀附件二照片乙幀所示之空調冷卻設備拆除，另設置如現狀之空調冷卻設備（請參前揭陳報狀附件三之照片）。
㈡、本件冷氣機具係屬違章工作物：被上訴人於系爭建物頂樓平台所設冷氣機具，係屬雜項工作物，並未經申請核准即設置，屬違章工作物。
㈢、本件不得排除公寓大廈管理條例之適用：按公寓大廈管理條例第七條第三款規定，屋頂之構造不得約定專用部分。然依同條例第四十三條復規定，該條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第七條各款不得約定專用部分之限制，本件系爭大樓既係於七十一年間取得使用執照，顯係在公寓大廈管例條例施行前即取得建造執照，固得不受第七條第三款所規定屋頂之構造不得約定為專用部分之限制。然本件被上訴人等所設置之冷氣機具有獨占性而排除他人使用，顯己違背前開共用部分不得供作專有部分之規定，又均非於該條例施行前，曾與系爭大樓之建商或管理委員會有何專用部分之約定，委難依該條例第四十三條之規定，排除公寓大廈管理條例之適用，上訴人自得基共有權人之地位，請求排除侵害。
㈣、本件得類推適用民法第一百九十一條第一項之規定及適用民法第一百八十四條第一項、第七百六十七條之規定，請求排除侵害及損害賠償：
按民法第一百九十一條第一項規定：「土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。」，本件上訴人所有房屋在被上訴人設置冷氣機具地點之下，而有漏水、腐蝕、崩塌現象，但未在該點之下之其他住戶，則無此現象，足徵上訴人房屋之損壞，係因被上訴人設置冷氣機具行為所致，且雖被上訴人所設置之建物（或工作物）非在土地之上，卻在該大樓之屋頂平台，依同樣法理，自得類推適用前揭法條規定及依民法第一百八十四條第一項、第七百六十七條之規定，請求排除侵害及損害賠償。
㈤、被上訴人等應依民法第一百八十五條第一項之規定負連帶損害賠償責任：上訴人所有之系爭房建物十一樓之三及之四屋樓版（頂版）龜裂、漏水現象，與被上訴人設置冷氣機具之冷卻水塔及其配管有直接關係，業經國立成功大學土木工程學系黃錦旗教授鑑定：「南市○○路○段○○號十一樓之三及之四房屋樓版（頂版）龜裂、漏水現象與頂層三座冷卻水塔及其配管有直接關係。樓版裂縫、漏水現象可以環氧樹脂注射修復，修復後並不影響房屋原有之安全性，但若三座冷卻水塔及其配管不進行遷移或改善，則即使修復完成，新的裂縫仍會持續產生。根據微動測量結果顯示，頂樓平台之冷卻水塔持續運轉並不會影響大樓之結構，但對前揭房屋的樓版（頂版）則會持續造成傷害。冷卻水塔及其配管若無法避免設置於頂樓平台，則其基座應儘量位於柱樑結構上，並採用減震措施。」無訛，有鑑定報告可稽。被上訴人等所設置之冷氣機具既為上訴人房屋損害之共同原因，自應依民法第一百八十五條第一項之規定，負連帶損害賠償責任。
㈥、被上訴人之空調設備可以氣冷式空調設備代之：１根據前揭鑑定報告結論所示，被上訴人現有冷卻水塔持續運轉固不會影響系爭
大樓之結構，但對系爭房屋的樓版（頂版）則會持續造成傷害。依上訴人之委託管理人陳英蘭查訪空調、防震專家友順水電工程股份有限公司、兆山辰精密科技股份有限公司，該二公司建議被上訴人現有冷卻水塔及管路已屬老舊，更換橡膠墊片，效果不佳，至少要更換彈簧墊片防震；另當今其他都市如高雄市有多家銀行台灣企業銀行仁大分行（高雄市○○區○○路○○○號○七─三五三七一七）、前鎮分行、板橋信用銀行陽明分行（高雄市○○路○○○號○七─0000000）、華南商業銀行西台南分行、前鎮分行（高雄市）、台灣省合作金庫灣內支庫（高雄市），均已棄水冷式空調設備不用，而以氣冷式空調設備代之，此乃兼顧大樓住戶財產及居家安全之上策，亦請鈞院參酌。另就「拆遷水冷式冷氣機及安裝氣冷式冷氣之可行性」，上訴人曾申請台灣省冷凍空調工程技師公會鑑定結果，認定八種可行方案中之Ｂ３、Ｂ４二種方案，不須獲大樓二分之一住戶同意，為較可行之方案，有該公會九十二年二月十二日（九一）哲技字第○一五號函暨鑑定報告可稽。
２系爭大樓之住戶多數贊同被上訴人依台灣省冷凍空調工程技師公會鑑定報告所列
之Ｂ３、Ｂ４二種方案改裝，有住戶明細表及住戶簽署證明書各乙為證（請參⒌陳報狀附件四、五）。
㈦、關於損害賠償金額部分１租金方面之損害：
⑴上訴人於八十九年七月十日提起本件訴訟，請求系爭大樓十一樓之四房屋租金損害賠償，係以起訴前二年計算，每月租金損害一萬五千元，計三十六萬元。
⑵又系爭大樓十一樓之四房屋自八十九年七月十日提起本件訴訟迄今，已逾二年無
人承租，以二年計算，又有三十六萬元之租金損害。另系爭大樓十一樓之三之承租房客陳玉山自八十七年三月十六日起承租，迄九十年八月十五日止，有租賃契約書暨給付租金支票、代收票據收條影本可稽，亦因不堪被上訴人於十一樓頂所設空調設備運轉所生噪音及震動，於⒏不願續租，故以每月租金一萬五千元，迄今以一年計算，亦有十八萬元之租金損害。
⑶綜上，關於租金損害，上訴人調整為請求九十萬元。
２房屋損害：
上訴人於八十九年七月十日提起本件訴訟，係暫以一百六十四萬元計。此部分損害回復原狀所需費用，上訴人前提出估價單及工程報價表影本六紙為證，又經台灣省建築公會台南市辦事處鑑定結果，認修復費用約四十八萬六千八百八十七元，亦有該鑑定報告書在卷可稽。
３請求鑑定被上訴人所設空調設備運轉造成上訴人房屋損害之費用損失：
包括台南市政府地政規費四千八百元、台灣省土木技師公會鑑定費五千元、財團法人成大研究發展基金會鑑定費三萬元、台灣建築師公會台南市辦事處鑑定費及車馬費四萬六千元，共計八萬五千八百元。
㈧、綜上所述，原判決認事用法似有違誤，懇請鈞院賜判如上訴聲明所示。
三、證據：除與原審相同部分資予引用外，聲請函送財團法人成大研究發展基金會鑑定，並提出估價單及工程報價表六紙、呈請書、台南市政府地政規費及罰鍰收據聯單、台灣省土木技師公會收據及發票、財團法人成大研究發展基金會發票、台灣建築師公會台南市辦事處發票、台灣日立綜合空調股份有限公司高雄分公司之水、氣冷式箱型機相異點比較表、台灣省冷凍空調工程技師公會文件、青峰大樓管理委員會證明書及維護管理費收入支出管理明細表、系爭冷氣水塔及被上訴人營業場所陽台之照片五幀、住戶簽署證明書、租賃契約書及給付租金支票、代收票據收條四份、九十年度、九十一年度綜合所得稅結算申報書及財政部高雄市國稅局綜合所得稅八十八至九十年度申報核定通知書等資料為證。
乙、被上訴人合作金庫、群益證券公司、國泰人壽公司方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免予假執行之宣告。
二、陳述：除與原審相同部分資予引用外，並補充如左：
㈠、關於移除設置於樓頂平台冷氣機具及相關管線部分：１按最高法院七十八年度台上字第二七號判決（詳原審卷被上訴人八十九年八月廿
四日提出民事答辯狀附件一）、八十六年度台上字第一五六六號裁判意旨，可明大樓之區分各所有人對該共同部分之樓頂平台自得依其經濟目的所定用法使用之（例如架設天線或曬晾衣物、空調冷卻設備）。此與民法第八百十八條規定各共有人按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，尚有不同。如大廈電梯之使用，居住高層者所得效益較諸居住低層者多，即非按其應有部分而為使用收益。又依「土地利用之先後關係」，加害人從事企業活動後，被害人始遷入損害地時，若係財產上損害或精神上痛苦、生活上不利益者，被害人有忍受義務（詳曾隆興著：「公害糾紛與民事救濟」，八十四年三月初版第八十二頁）。準此，建商建造時，所設計之空調冷卻設備，即係設置於該大樓屋頂平台，買受房屋者僅係依原來之構造設計使用，並無變更系爭屋頂平台原來之性質構造，自無違該樓頂平台依其經濟目的所定用法，要難認係無權占有，其他共有人縱因之致生損害，仍應有忍受之義務。
２依卷附合作金庫成功支庫冷氣水塔電氣配線平面圖（詳原審卷被上訴人八十九年
十一月二十八日提出民事陳報狀證物三）、國泰人壽台南青峰大樓空調配管圖（立視圖、平面圖）二紙（詳原審卷被上訴人九十年三月廿二日提出民事答辯續狀證物五）所示，圖上已清楚標示出「冷氣水塔」之位置；而群益證券公司則係於八十五年十一月間採營業讓與方式合併台南市昇詠證券，並於原址台南市○○路○段○○號三、四樓設立群益證券東門分公司，在合併之時，因原昇詠證券之空調設備已老舊不堪，群益證券公司遂於原空調設備存放原地做改善工程，此有讓受契約書、工程合約書可憑。可知本件建物樓頂平台之空調冷卻設備，均係於建造時已設置於該樓頂平台上，嗣後上訴人始買受系爭房屋，縱因該空調冷卻設備肇致損害，依前述之「土地利用先後關係」，上訴人仍應有忍受之義務。
３本件建築物坐落台南市○段○○段○○○號，其使用分區編列為「商業區」，其
中第一層用途為辦公室兼停車場，第二層至第五層用途為辦公室，第六層至第十一層均作為集合住宅之用，此有卷附使用執照一紙可參，被上訴人所使用之樓層既分別位於系爭大樓之一至五層樓，其等以之為辦公處所，自為法所允許。而衡諸實際，辦公大樓因樓層面積廣，出入人員眾多，並有大小不一之眾多隔間，故一般冷氣設備不敷使用，乃有設置中央空調之必要；則被上訴人於其所有樓層設置中央空調，並裝設冷卻水塔，本屬依其所有辦公樓層之經濟目的使用所必需；再大樓屋頂平臺之用途一般係作為火災之避難場、電梯之機械室、冷暖房用設備、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路；被上訴人於大樓平台設置冷卻水塔，性質上屬冷暖房用設備，此並未變易平臺原來之性質、構造，自與大樓平臺之一般用途無違；且依所占用之面積觀之，其所占用之面積分別為三至五平方公尺，占用之部分相較於屋頂平台整體面積而言比例甚小，對於大樓之原始設計及整體外觀並無破壞，而其占用之面積對於大樓之屋頂作為火災避難場、屋頂出入口，及各種逃生避難救援之管道、通路等，並無妨礙。故被上訴人設置冷卻水塔之行為，尚難認已逾越屋頂平臺之設置目的與通常使用方法。揆諸首揭判例（決）意旨，要難認係無權占有，是縱令上訴人係該樓頂平台之共有人，亦非得請求被上訴人拆除系爭冷氣機具及相關管線。
㈡、關於損害賠償部分：１查被上訴人依其區分所有人（或區分所有人之承租人）之權利，使用區分所有物
之共有部分，原非無權占有，已如前述，且其依正常用法使用，並無侵權行為，是縱令上訴人有損害，被上訴人亦無何損害賠償責任可言。
２退步言之，縱認被上訴人等不免其責。惟查：
⑴租金損害九十萬元部分：
本件關於上訴人所主張「上訴人所有之系爭房屋，因被上訴人設置冷氣等設備造成損害而無人願意承租，每月所損失之租金以一萬五千元計，共九十萬元」云云，被上訴人否認之。又上訴人之房屋是否有人願意承租，所涉及之主、客觀因素甚多，焉有房屋無人承租，即將之歸咎於被上訴人等之理？且據查上訴人所有之系爭建物十一樓之三房屋，於上訴人提起本件訴訟後之九十年十一月間止，尚仍出租予「漢星公司」使用，此有「青峰大樓維護管理費收支明細表」乙紙在卷可憑。再者，據上訴人於八十九年度及九十年度之申報所得稅資料，其中每月租金為五千元，亦顯與上訴人之主張不相符合。
⑵房屋損害四十八萬六千八百八十七元、及上訴人所謂「天花板及房屋結構之損害暫以一百六十四萬元計」云云部分：
查上開損害是否屬實？損害金額如何算得？又系爭建物完工使用迄今已二十年，若如上訴人所稱天花板有漏水現象，與樓頂平台設置空調冷卻系統有無相當因果關係？等等，上訴人均應舉證以實其說。
⑶鑑定本件空調設備運轉造成房屋損害之費用損失八萬五千八百元部分：
查該等費用係為本件之訴訟費用，核與本件侵權行為應負之損害賠償費用迴異，上訴人張冠李戴，其請求顯屬無據。
㈢、台灣省冷凍空調工程技師公會鑑定報告書所示之八種方案，經徐郁富建築師事務所表示：「以該Ａ２方案在不變動室內系統和室外配管狀況下，若僅更換靜音式冷卻水塔並妥善安置其避震系統，確實時間上影響最小，效益最大。唯能達成共識，仍需說服全體住戶同意。」等語，基上，被上訴人等願意以該Ａ２方案作為本件頂樓冷氣水塔之改善方式，附此敘明。
三、證據：除與原審相同部分資予引用外，聲請向國稅局函查上訴人八十九及九十年度申報綜合所得稅之報稅資料，並提出改善圖、九十年十一月青峰大樓維護管理費收入支出管理明細表、讓受契約書、工程合約書各乙份等影本為證。
丙、本院依職權會同兩造勘驗現場，並囑託台灣省建築師公會台南市辦事處鑑定系爭大樓十一樓之三及之四房屋樓版（頂版）龜裂、漏水現象修復需用金額。
理 由
一、被上訴人台灣省合作金庫已改制為公司組織，名稱變更為合作金庫銀行股份有限公司，且其法定代理人於九十年七月十六日變更為梁金成，茲據其提出經濟部公司執照、財政部八十九年一月十二日台財融第00000000號及九十年七月十六日台財人字第０九０００四一七七五號函（詳本院卷七四至七六頁）等資料，聲明承受訴訟（見本院卷第七二頁），核無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：坐落於系爭建物十一樓之三、之四之房屋（下稱系爭房屋）為上訴人所有。而系爭建物之一、二樓則為被上訴人合作金庫之成功支庫所使用，
三、四樓為群益證券公司所使用，五樓則為被上訴人國泰人壽公司所使用。被上訴人三人於系爭建物十一樓樓頂平台設置有冷氣機具及相關管線，而該等冷氣機具運作所產生之震動及冷氣積水，致上訴人所有系爭房屋之結構毀損嚴重，樓版（頂版）有崩塌、漏水現象，亦造成系爭房屋二年來無人願意承租，上訴人損失不貲。被上訴人任令所設置之冷氣機具運轉及相關管線漏水，造成上訴人房屋嚴重損害且尚在繼續中，其侵害上訴人系爭房屋之所有權，上訴人自得依所有權妨害排除請求權，請求除去被上訴人等之侵害。況且大廈頂樓之屋頂平台，屬該棟建築物之共同部分，為該大樓各層所有人所共有，共有人如不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，被上訴人等未經全體共有人同意，逕行占用該頂樓屋頂平台，身為共有人之一的上訴人，自亦得本於共有部分之所有權請求除去其妨害。為此爰依民法第七百六十七條規定，請求被上訴人移除其等設置於大樓平台如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ之冷氣機具三座。又被上訴人設置冷氣機具，為造成上訴人所有系爭房屋發生損害之共同原因，被上訴人應連帶負損害賠償責任。而上訴人所有系爭十一樓之四房屋兩年來無人願意承租，每月所損失之租金以一萬五千元計，共三十六萬元，天花板及房屋結構之損害以一百六十四萬元計，總計二百萬元，是爰依類推適用民法第一百九十一條第一項規定及民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條第一項規定，請求命被上訴人等連帶給付上訴人二百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決（嗣於本院審理時，上訴人調整租金損失為九十萬元，即再行請求系爭十一樓之四房屋自起訴後迄今二年即至九十一年七月九日止之租金損失三十六萬元，及系爭十一樓之三房屋自九十年八月十五日迄今一年無人願意承租之租金損失十八萬元，暨預先支付之鑑定費用八萬五千八百元，餘則請求房屋損害，共計亦請求二百萬元本息）。
三、被上訴人則以：系爭建物之使用分區經編列為商業區，且亦係供商業辦公之用，因此，各共有人對此樓頂平臺之共同部分，自得依其經濟目的所定之用法使用。而商業辦公大樓區分所有人於樓頂平臺裝設空調冷卻系統，乃係依建物樓頂平臺之性質、構造而為使用，並無違該樓頂平臺依其經濟目的所定之用法，要難認係無權占有，且本件建物樓頂平台之空調冷卻設備，於建造時已設置於該樓頂平台上，嗣後上訴人始買受系爭房屋，縱因該空調冷卻設備肇致損害，惟依「土地利用先後關係」，上訴人亦應有忍受之義務。是縱令上訴人係系爭建物之共有人，亦非得請求被上訴人拆除系爭冷氣機具。又被上訴人依區分所有人之權利，使用區分所有物之共有部分，並非無權占有，且係依正常用法使用，故無侵權行為可言。再上訴人所有之系爭房屋是否有人願意承租，所涉及之主、客觀因素甚多，自不得將之歸咎於被上訴人，況前揭房屋兩年來一直有人承租。另上訴人既主張「天花板及房屋結構為損害暫以一百六十四萬元計」乙節，即應就損害是否屬實、相當因果關係及損害金額如何計算等項負舉證責任。至於上訴人請求鑑定費部分，核與本件侵權行為應負之損害賠償費用迴異，上訴人此部分請求顯屬無據等語，資為抗辯。
四、查上訴人主張系爭建物頂樓平台，為區分所有權人所共有，而該建物十一樓之三及之四房屋為伊所有；另被上訴人合作金庫之成功支庫使用系爭建物一、二樓，被上訴人群益證券公司使用系爭建物三、四樓，被上訴人國泰人壽公司則使用系爭建物五樓，而被上訴人群益證券公司於該大樓樓頂平臺設置如附圖所示Ａ部分，面積五平方公尺冷氣機具，被上訴人合作金庫於該大樓樓頂平臺設置如附圖所示Ｂ部分，面積四平方公尺之冷氣機具，被上訴人國泰人壽公司於樓頂平臺設置如附圖所示Ｃ部分，面積三平方公尺之冷氣機具，且其中被上訴人合作金庫及國泰人壽公司之冷氣機具，於大樓建造時即已設置於該樓頂平台上等情，業具上訴人提出土地所有權狀一紙、建築改良物所有權狀、房屋稅繳款書各二紙為證（見原審卷第四至七頁），且為兩造所不爭執，並經原審及本院依職權會同兩造勘驗現場，繪製有勘驗現場圖，及囑託台南市台南地政事務所繪製複丈成果圖，有勘驗筆錄、該所九十年四月十日台南地所測字第二七六一號函送之複丈成果圖在卷可憑（見原審卷第四二至四四頁、第一二二、一二三頁；本院卷第六十至六二頁），則上訴人此部分之主張，自堪信為真實。
五、次查，上訴人主張：被上訴人三人於系爭大樓十一樓樓頂平台設有冷氣機具及相關管線，而該等冷氣機具運作所產生之震動及冷氣積水，造成上訴人所有之系爭房屋嚴重之損害且尚在繼續中，其侵害上訴人系爭房屋之所有權，上訴人自得依所有權妨害排除請求權，請求除去侵害。況且大廈頂樓之屋頂平台，屬系爭建物之共同部分，為區分所有人所共有，共有人如不顧他共有人之利益，就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，被上訴人等未經全體共有人同意，逕自占用該頂樓屋頂平台，身為共有人之一的上訴人，自亦得本於共有部分之所有權請求除去其妨害。為此爰依民法第七百六十七條規定，請求被上訴人移除其等設置於大樓平台之冷氣機具。又被上訴人設置冷氣機具，為造成上訴人所有系爭房屋發生損害之共同原因，是爰依類推適用民法第一百九十一條第一項規定及民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條第一項規定，請求被上訴人連帶賠償上訴人所受之天花板及房屋結構損害、房屋租金損失及預先支付之鑑定費用，共計二百萬元本息等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者厥為：㈠上訴人主張排除侵害，有無理由？㈡被上訴人須否連帶負損害賠償責任？應連帶賠償之項目及數額為何？等項。茲分述如后：
㈠、被上訴人雖抗辯設置冷氣機具之行為，尚難認已逾越屋頂平臺之設置目的及通常使用方法，故要難認係無權占有，上訴人不得請求被上訴人拆除系爭冷氣機具及相關管線；又本件建物樓頂平台之空調冷卻設備，於建造時已設置於該樓頂平台上，嗣後上訴人始買受系爭房屋，縱因該空調冷卻設備肇致損害，惟依「土地利用先後關係」，上訴人亦應有忍受之義務云云。惟查：
１按屋頂平台乃區分所有權人所共同使用者，蓋大樓屋頂平台，乃所以維護建築之
安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，依民法第七百九十九條規定，應推定為大樓各區分所有人所共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質（最高法院七十七年度台上字第八九二號、第一七六六號、七十八年度台上字第二五二四號判決參照）。查兩造均未爭執系爭建物頂樓平台，係大樓之共同部分（見本院卷第二七五頁），則揆諸前揭裁判及民法第七百九十九條規定意旨，應推定為大樓各區分所有人所共有，縱未經登記，仍不失其為區分所有權人所共有之性質。準此，身為區分所有權人之上訴人及承租系爭建物之被上訴人，對系爭建物頂樓平台自均有共同使用權存在，合先敘明。
２次按未經共有人協議分管之共有物，共有人對於共有物之特定部分占用收益，須
徵得共有人全體之同意，如未經他共有人之同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害（最高法院八十二年度台上字第二三八四號判決參照）。查被上訴人並未舉證證明其占用系爭頂樓平台設置冷氣機具，確已經全體區分所有權人同意，並非無權占用，以為上訴人應受拘束並加以容忍之佐憑，則其是否得設置冷氣機具，本即有疑義。而系爭大樓之使用分區為商業區，其中第一層用途為辦公室兼停車場，第二層至第五層用途為辦公室，第六層至第十一層均作為集合住宅之用，此有被上訴人所提使用執照一紙附卷供參（見原審卷第三一頁），被上訴人所使用之樓層係分別位於系爭大樓之一層至五層樓，其等以之為辦公處所，自為法所允許。再衡諸實際，辦公大樓因樓層面積廣，出入人員眾多，並有大小不一之眾多隔間，故一般冷氣設備不敷使用，乃有設置中央空調之必要；則被上訴人於其所有樓層設置中央空調，並裝設冷氣機具，本屬依其所有辦公樓層之經濟目的使用所必需；又大樓屋頂平臺一般係作為火災之避難場、電梯之機械室、冷暖房用設備、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，被上訴人於大樓平台設置冷氣機具，性質上屬冷暖房用設備，此並未變易平臺原來之性質、構造，自與大樓平臺之設置用途無違；且依所占用之面積觀之，其所占用之面積分別為三至五平方公尺，占用之部分相較於屋頂平台整體面積而言比例甚小，對於大樓之原始設計及整體外觀並無破壞，而其占用之面積對於大樓之屋頂作為火災避難場、屋頂出入口，及各種逃生避難救援之管道、通路等，並無妨礙。故其等設置冷卻水塔之行為，尚足認符合屋頂平臺之經濟目的及設置用途。然縱使如此，頂樓平台既為區分所有建物之共有部分，得由全體住戶共同使用之，而該部分與上訴人所有系爭房屋之樓版（頂版）又為同一牆壁，在物理上有密不可分之關係，致在使用上有密切之相鄰關係，則全體住戶就該頂樓平台之共有部分之使用，應亦有適用或類推適用民法關於相鄰關係之一般規定之餘地才是，亦即屋頂平台應按其原來、通常之用法使用之，並注意防免損害，倘若因為使用而造成他區分所有權人基於利益衡量下，無法以補償作為代價之重大損害，即不能強制課予他區分所有權人有容忍義務，質言之，倘因使用造成之侵害非屬重大，且為維護共同發展所必要者，則受害者有絕對容忍義務無疑（如民法第七百九十三條但書）；或雖為重大侵害，但本於利益衡量，則受害者仍有忍受義務，但以衡量補償作為代價，賦予受害者衡量補償請求權之權利救濟（如民法第七百七十九條、第七百八十三條、第七百九十二條等）；惟倘若造成重大損害，而侵害活動在利益衡量原則下，又無法以補償作為代價即不具前揭補償請求權成立要件時，則應回復物權請求權之適用（如排除侵害請求權），此觀諸民法第七百七十四條至第七百九十八條規定之意旨與相鄰關係之利益衡量原理，自應作如此之解釋。故查上訴人主張：被上訴人三人於系爭大樓十一樓樓頂即上訴人所有系爭房屋樓版（頂版）設有冷氣機具及相關管線，而該等冷氣機具運作所產生之震動及冷氣積水，造成上訴人房屋嚴重之損害且尚在繼續中等情，經本院囑託財團法人成大研究發展基金會鑑定結果認：「根據微動測量及現場勘查結果，可得以下幾點結論：台南市○○路○段○○號十一樓之三及之四房屋樓版（頂版）龜裂、漏水現象與頂層三座冷卻水塔及其配管有直接關係。樓版裂縫、漏水現象可以環氧樹脂注射修復，修復後並不影響房屋原有之安全性，但若三座冷卻水塔及其配管不進行遷移或改善，則即使修復完成，新的裂縫仍會持續產生。根據微動測量結果顯示，頂樓平台之冷卻水塔持續運轉並不會影響大樓之結構，但對前揭房屋的樓版（頂版）則會持續造成傷害。冷卻水塔及其配管若無法避免設置於頂樓平台，則其基座應儘量位於柱樑結構上，並採用減震措施」等語，有財團法人成大研究發展基金會於九十一年五月十七日以（九一）成大研基建字第０九九六號函所檢附之鑑定報告書及照片可稽，足見上訴人所有之系爭十一樓之三及之四房屋樓版（頂版）確有龜裂、漏水之損害，且該損害與被上訴人在系爭大樓頂樓平台設置冷卻水塔及其配管一情，具有相當因果關係至明。再觀諸上訴人及被上訴人分別提出之拆遷水冷式冷氣機及安裝氣冷式冷氣之可行性鑑定報告與鑑定提議案之後續可行性分析報告內容，可知該二份報告對於被上訴人應如何安裝冷卻水塔及安裝何種冷氣設備，才能達到兩造雙贏局面等議題，固有不同見解，然均認被上訴人現於系爭大樓樓頂設置水冷式冷卻水塔之舉，並非為最佳方案，亦即不符合對上訴人損害最小之要求，此有台灣省冷涷空調工程技師公會九十二年二月十二日（九一）哲技字第０一五號函附拆遷水冷式冷氣機及安裝氣冷式冷氣之可行性鑑定報告及徐郁富建築師事務所九十二年五月一日對於鑑定提議案之後續可行性分析報告可參（見本院卷第一五三至一六二頁、第一六六至一七一頁）。準此說明，被上訴人設置冷氣機具之行為，衡情縱可認已符合屋頂平臺之經濟目的及設置用途，惟此等使用方法，顯然已妨害上訴人所有之系爭房屋之通常效用，且未符合對上訴人損害最小之要求，而造成於利益衡量原則下，無法以補償作為代價之重大損害，故應認上訴人無絕對的容忍義務，被上訴人前揭使用方法，係屬侵害上訴人權利，違背共有部分之目的之使用方法，難認為正當。從而，被上訴人前揭抗辯，委無足取。上訴人主張其所有之系爭房屋所有權，遭被上訴人不當侵害，本於民法第七百六十七條除去侵害請求權，請求被上訴人移除如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ冷氣機具三座部分，尚無不合，應予准許。末查，共有人依民法第八百二十一條規定，就共有物之全部為本於所有權之請求，除請求回復共有物須為共有人全體利益為之外，非不得僅由其中一人起訴請求，最高法院七十一年台上字第一六六一號著有判例足參。是以上訴人起訴請求被上訴人移除系爭頂樓如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ三座冷氣機具部分，既僅請求被上訴人除去妨害而非返還共有物，依上開判例意旨，於法自無不合，附此敘明。
㈡、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段及第一百八十五條第一項前段分別定有明文。被上訴人雖抗辯：被上訴人使用區分所有物之共有部分，非無權占有，且其依正常用法使用，並無侵權行為，是縱令上訴人有損害，被上訴人亦無損害賠償責任云云。惟查，被上訴人於系爭大樓樓頂平台設置冷氣機具之舉，尚難認為正當，又復未舉證證明係有權占用，且該等冷氣機具之運，並造成上訴人系爭房屋嚴重損害且尚在繼續中，及上訴人所受損害與被上訴人前揭設置冷氣機具之舉具有相當因果關係等情，已如上述。從而，被上訴人前揭抗辯，洵不足採。上訴人依民法第一百八十四條第一項前段及第一百八十五條第一項前段之侵權行為法律關係，請求被上訴人三人連帶負賠償責任，洵屬有據，應予准許。又上訴人本於共同侵權行為之法律關係請求，既經准許，其另本於類推民法第一百九十一條第一項之法律關係請求，核屬訴之重疊合併，即無再予審究必要，不予論述。茲就上訴人請求被上訴人連帶賠償之項目及金額，分項審酌如下：
１房屋修復費用部分：
按負損害賠償責任，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。又債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。民法第二百十三條第一項、第三項分別定有明文。上訴人主張因被上訴人於系爭大樓樓頂平台設置冷氣機具三座，致其所有系爭房屋之樓版（頂版）遭受龜裂、漏水之損壞乙節，業據原審及本院勘驗屬實（見原審卷第四二至四四頁、本院卷第六０頁），復有財團法人成大研究發展基金會九十一年五月十七日（九一）成大研基建字第０九九六號函附鑑定報告、台灣省建築師公會台南市辦事處鑑定報告書及系爭房屋天花板漏水照片為證，而經本院依職權函請台灣省建築師公會台南市辦事處鑑定結果，上訴人所有系爭大樓十一樓之三及之四房屋樓版（頂版）龜裂、漏水現象修復需用金額，為四十八萬六千八百八十七元，有台灣省建築師公會台南市辦事處鑑定報告書一份可稽。上訴人雖主張本件系爭房屋之修復費用為一百六十四萬元，並提出估價單為證（見本院卷第八九至九四頁）。惟審酌前揭估價單之內容，有重覆提列修復項目之情，自難以為計算憑藉，是本院認為應以前揭台灣省建築師公會台南市辦事處鑑定報告所列金額為可採。從而，上訴人請求被上訴人連帶賠償房屋修復費四十八萬六千八百八十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，要屬正當，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
２租金損失部分：
⑴查上訴人主張被上訴人三人於系爭大樓十一樓樓頂平台所設冷氣機具及相關管線
之運作，造成上訴人系爭房屋有龜裂、漏水損害並在繼續中等情，已如前述，則上訴人主張因本件事故，致系爭房屋無法為通常使用、收益乙節，衡情為可採。準此，其請求被上訴人連帶賠償租金損失，自屬正當。被上訴人辯稱：上訴人之房屋是否有人願意承租，所涉及之主、客觀因素甚多，焉有房屋無人承租，即將之歸咎於被上訴人等之理，尚難採憑。
⑵次查，①上訴人所有之系爭大樓十一樓之三房屋，於八十八、八十九及九十年度
租金所得，經財政部高雄市國稅局核定結果依序為：十萬二千六百元（34200＋68400＝102600）、十四萬零八十三元（71683＋68400＝140083）、六萬四千一百二十五元（22800＋41325＝64125），此有財政部高雄市國稅局綜合所得稅核定通知書三份可稽（見本院卷第二七七至二八二頁），再參以上訴人自承九十年度訴外人陳玉山僅承租至八月十五日止乙節，有上訴人九十年度綜合所得稅結算申報書、房屋租賃契約書及支票乙紙可參（見本院卷第二０五頁、第二六六至二七０頁），則該系爭房屋於八十八至九十年之每月租金所得分別應為：八千五百五十元（000000÷12＝8550）、一萬一千六百七十四元（000000÷12≒11674 ）、七千五百四十四元（64125÷12≒7544）。被上訴人雖抗辯上訴人申報系爭房屋每月租金僅有五千元云云，惟衡情出租人常有漏報或少報租賃所得之舉，以減少稅賦，且此部分業經財政部高雄市國稅局核定在案，自得採信。至於上訴人主張：八十八至九十年度每年租金損失，應以核定額再除以零點五七後所得額數為準（見本院二百七十六頁），惟此部分既如上述，已經財政部高雄市國稅局核定，且上訴人復未舉出他證，以實其說，併參以民法第二百十六條之一損益相抵法理，則上訴人所得請求者自應以實際損害淨額為限，是上訴人前揭主張，尚難足取。②又上訴人固主張訴外人陳玉山於九十年八月十五日租期屆滿後，即因被上訴人設置於系爭大樓十一樓樓頂平台之空調設備運轉所生之噪音及震動，不續租系爭大樓十一樓之三之房屋，故而請求自九十年八月十五日起迄今一年即至九十一年八月十五日止之租金損失，並提出房屋租賃契約書及支票為證（見本院卷第二六六至二七０頁）。惟觀諸被上訴人提出之系爭大樓（即青峰大樓）九十年十一月之維護管理費收入支出明細表可知，當時上訴人所有系爭十一樓之三之住戶為漢星公司，並已繳納七百五十元，此有青峰大樓九十年十一月維護管理費收入支出明細表可稽（見本院卷第一九一頁），則倘若系爭十一樓之三房屋，當時非出租予訴外人漢星公司使用，漢星公司豈有支付管理費之理？是以，上訴人所得請求系爭十一樓之三房屋之租金損失，應自九十年十二月起至其所主張之九十一年八月十五日止，為六萬四千一百二十四元（7544×8.5＝64124）。上訴人請求自九十年八月十五日起至九十年十一月底止之租金損失部分，洵屬無據。③另上訴人所有系爭大樓十一樓之四與同樓之三之房屋，二者所處環境雷同，故以系爭十一樓之三之每月房租租金，做為計算十一樓之四房屋租金損失基準，應堪認合理。準此，上訴人所有系爭大樓十一樓之四之房屋，自八十九年七月十日起訴之前二年至起訴後迄今二年即九十一年六月九日止，共計四年之租金損失，應為四十二萬九千七百八十元（8550×18＋11674×12＋7544×18＝429780）。④綜上，上訴人請求被上訴人連帶賠償租金損失四十九萬三千九百零四元（64124＋429780 ＝493904），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予淮許，逾此部分之請求，即非正當，應予駁回。
３鑑定費用部分：
查該等費用係本件民事訟訴之訴訟費用，非屬被上訴人因前揭共同侵權行為所應連帶負擔之損害範圍。上訴人此部分之請求，於法不合，應予駁回。
八、綜上所述，上訴人主張被上訴人設置於系爭大樓樓頂平台如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ三座冷氣機具之運作，造成其所有系爭房屋有龜裂、漏水現象，妨害其所有權，其並因此受有房屋修復費用損害及租金損失等情為可採，被上訴人前揭抗辯均難足取。從而，上訴人本於民法第七百六十七條除去侵害請求權及民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段之侵權行為法律關係，請求被上訴人合作金庫、群益證券公司、國泰人壽公司各自移除如附圖所示Ｂ、Ａ、Ｃ冷氣機具三座，及連帶賠償房屋修復費四十八萬六千八百八十七元、租金損失四十九萬三千九百零四元，合計九十八萬零七百九十一元，及自起訴狀繕本送達翌日起（即被上訴人合作金庫自八十九年七月二十六日起，被上訴人群益證券公司自八十九年七月二十二日起，被上訴人國泰人壽公司自八十九年七月二十一日起），均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即非正當，不應准許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第二、三項所示。又本判決有關被上訴人敗訴部分，因未逾一百五十萬元，被上訴人已不得上訴而確定，自無宣告假執行之必要，原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，此部分仍應予維持。又原判決就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第四百五十條、第七十九條前段、第八十五條第二項，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十二 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 楊 省 三~B3 法官 李 素 靖右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十三 日~B法院書記官 林 鈴 香