臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上字第一七三號 Ｋ
上 訴 人 丁 ○
丙 ○ ○被 上訴人 乙 ○ ○訴訟代理人 甲 ○ ○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十年五月九日台灣台南地方法院第一審判決（九十年度訴字第一六０號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人丁○提供系爭房地設定最高限額抵押權予上訴人丙○○，確係為擔保丁○
與丙○○間過去及將來發生之金權債權，非通謀虛偽意思表示，被上訴人主張系爭最高限額抵押權，是出於通謀虛偽意思表示，應由被上訴人舉證之。
㈡第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（
本院四十七年台字第廿九號判例參照），上訴人就洪林含笑名義所有之系爭土地設定擔保債權額六十萬元之抵押權登記，有抵押權設定契約書、他項權利證書、土地登記簿謄本等件可證，關於上訴人交付借款六十萬元之事實，亦有洪萍輝之收據，及上訴人所簽發之支票七紙在卷，各該支票經洪萍輝交其債權人持向付款銀行兌現，復經證人洪奇賢、蔡素琴、周啟楠等到庭結證在卷，被上訴人僅以上訴人與洪萍輝有連襟親誼關係，指其設定抵押權為出於通謀而為之虛偽意思表，殊有未合（最高法院六十九年度台上字第四一一一號判決參照）。又所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。原法院未敘明上訴人與陳女間如何互相故意為非真意之表示，並一方知他方非真意，而就其非真意之表示相與為非真意之合意，竟以無從認定陳女有給付上訴人一千一百六十萬元買賣價金之事實，及上訴人多次接續對陳女之匯款，亦無從認係其返還陳女之房屋價款及給付其違約金，即謂上訴人與陳雪玲間訂立之買賣契約與其後有關違約賠償之和解契約，係基於通謀虛偽意思表示所為，而為上訴人不利之判決，於法更有未合。最高法院八十五年度台上字第二三五號判決亦有明文。
㈢查上訴人丁○係於八十年間起，即開始向上訴人丙○○調借現金週轉，並自八十
一年九月間起，應丙○○之要求，陸續提供不動產設定抵押予丙○○，以保障丙○○之債權，此觀卷附上訴人丁○所有坐落台南縣永康市○○段四三○、四三一、四三一－一地號土地，於八十四年間，即已設定抵押權予上訴人丙○○，故上訴人丁○於原審法院訊問時，答稱係自八十年間開始就陸續向丙○○借錢。嗣上訴人丁○又自八十七年四月七日起，陸續向上訴人丙○○借款，並分別簽發本票及借款條，乃提供系爭房地設定最高限額抵押權予丙○○以為擔保，並欲繼續再向上訴人丙○○借款以應周轉之急。而上訴人丙○○借予丁○之款項，或從自己在土地銀行永康分行之帳戶提領現金，或由弟梁明科於上開銀行帳戶提領現金，或由弟梁明進於台灣銀行帳戶提領現金後，交付予丁○，此為消費借貸契約之當事人丁○及丙○○均承認確已交付借貸之款項，並於原審提出提款之證明，經証人梁明科、梁明進証述，上開款項確係提領給上訴人丙○○無誤，足証上訴人丁○及丙○○間確有消費借貸關係之存在，上訴人間對於設定系爭最高限額抵押權係為擔保上訴人丙○○對上訴人丁○之債權，並非通謀而為虛偽之抵押權設定。上訴人既否認設定系爭最高限額抵押權有任何虛偽意思存在，依前揭最高法院判決，應由被上訴人舉証，方符法律之規定。詎原判決不查，未命被上訴人提出相當之証據証明上訴人間有通謀虛偽意思存在，僅以臆測之詞，認上訴人無法舉證證明有金錢之交付，顯有違誤。
㈣按所謂最高限額之抵押權契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金
額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院六十六年度台上字第一０九七號判例參照）。退萬步言，縱認上訴人丁○與丙○○間，迄今尚未有高達新台幣（下同）一千五百五十萬元之借款債權存在，惟查上訴人丁○與丙○○間關於本件系爭房地所設定登記者，均係本金最高限額之抵押權，揆諸上開意旨，本不以抵押權設定登記時，即有擔保債權之存在為必要，縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權登記之權利，故原判決認上訴人丁○與丙○○間無法舉証有真正之借貸行為，即認本件系爭抵押權之設定無效，其法律上之見解，顯有違誤。又系爭最高限額伍佰萬元、參佰伍拾萬元、柒佰萬元之抵押權，其存續期間分別係自八十八年四月六日至九十三年四月五日、八十八年六月二十五日至九十五年六月二十五日、八十八年五月十一日至九十一年五月十日，其期間均尚未屆滿，且上訴人丁○因經營事業所需尚有繼續向上訴人丙○○借貸金錢周轉之必要，系爭抵押權所擔保之債權，隨時可能發生，並非將來確定不再借款，援依前揭判例，抵押人丁○應無請求塗銷系爭抵押權設定登記之權利存在。
㈤末按「民法第二百四十二條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債
權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。」最高法院六十五年台上字第三八一號著有判例。查上訴人丁○與丙○○間確係為擔保丙○○對丁○之金錢債權，方設定本件系爭最高限額抵押權，並無任何通謀之虛偽意思存在，且上訴人丁○尚有繼續向丙○○借款，而提供抵押權擔保之必要，是上訴人丁○依法應尚無請求上訴人丙○○塗銷系爭最高限額抵押權之權利存在，則被上訴人聲明代位行使上訴人丁○之該項請求權，即屬無據。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請向台南縣府查詢上訴人丙○○兄弟有無因土地被徵收而領取補償費之情事。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人梁明詳係無財產之人，短短二個多月內，由上訴人丁○提供不動產連續設
定抵押權三件，金額共計一千五百五十萬元之鉅。丙○○另由訴外人黃寶進（丁○之弟，尚欠被上訴人之弟張榮洲二十萬元）提供不動產設定抵押八百萬元，以上設定抵押權共計二千三百萬元，按梁明詳係無財產之人，根本無法支出如此巨額借款與丁○、黃寶進兄弟甚明。故抵押債權不存在，應塗銷抵押權登記，以免妨礙被上訴人對債務人丁○之行使權利，原審判決並無不合。
㈡上訴人二人對係爭抵押權根本無金錢借貸關係，前經第一審法官將上訴人二人隔
離偵訊之結果，上訴人所述借款之情形非常離譜，玆敘述如下：①丁○說八十年開始借錢，而丙○○說五、六年前開始借錢。②丁○說借錢曾替農會還錢，而丙○○說沒有還過農會③實際借多少錢不知④月息二分半，卻全未支付利息。上訴人二人所言，不但不相符合，且根本未有金錢借貸之事實情形存在。
㈢上訴人於原審說自借款後未支付利息云云，又說未還過借款等，既未支付利息，
又未曾還款，上訴人丙○○自己沒錢，豈肯向兄弟姊妹借錢支付利息轉借丁○之理？㈣按最高限額抵押權之設定，大都屬於銀行貸款反覆發生金錢借貸，或供銷商品之
擔保而設定，一般民間借貸，除少數不諳程式者外，殆無使用最高限額抵押權之情形。上訴人梁明詳係無資力之人，其設定抵押權五年、三年、或七年，其真正目的係避免上訴人丁○之財產被強制執行。
三、證據：援用第一審所提證據。
理 由
一、被上訴人主張：上訴人丁○向伊借款一百七十萬元，逾期未清償，經伊取得執行名義，上訴人丁○為脫免強制執行，竟於八十八年四月、五月、七月間，分別將其所有如原判決附表所示不動產，設定最高限額抵押權一千五百五十萬元，予上訴人丙○○，粱明祥係無財產、無職業之人，絕無能力借款一千五百五十萬元予上訴人丁○，前開抵押權設定，顯係避免伊之求償而通謀虛偽設定者，上訴人間並無債權債務存在，其抵押權登記無效，爰求為判決確認上訴人間之抵押債權不存在，上訴人丙○○應將附表所示抵押權登記塗銷等語。
二、上訴人則以：上訴人丁○確曾多次向上訴人丙○○借款，上訴人丙○○借丁○之款項，或從土地銀行永康分行之帳戶提領現金，或由兄弟梁明科、梁明進於銀行帳戶提領現金轉借，上訴人丁○於八十年間起，向上訴人丙○○調借現金週轉，丙○○係將利息併入本金再計息，近幾年來丁○經濟狀況不佳，無法支付利息，乃開立本票給丙○○以為憑據。丙○○為保障自己之債權，除要丁○簽發本票，或書立借條，作為借款証明外，要求丁○必須提供名下較有價值之不動產，分別設定抵押權，作為借款本息之擔保，上訴人丁○曾於八十八年三月二十二日向上訴人丙○○借款五十萬元及一百萬元，用以清償其積欠訴外人曾陳彩釧之抵押借款，方得以塗銷設定予曾陳彩釧之抵押權登記，足見上訴人丁○與丙○○間確有借款關係存在，上訴人丁○提供上開不動產設定抵押權予上訴人丙○○作為借款之擔保，二人間非通謀意思表示等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張，上訴人丁○向被上訴人借款一百七十萬元，逾期未清償，被上訴人已向原審法院對被上訴人丁○就上開債權聲請支付命令確定，上訴人丁○於八十八年四月八日、五月十三日、七月二日，分別將其所有如原判決附表所示不動產設定最高限額抵押權五百萬元、三百五十萬元、七百萬元予上訴人粱明祥之事實，業據其提出支付命令、確定證明書各一件、土地及建物登記簿謄本六件為證（原審卷第九至三十一頁），且為上訴人所不爭執，其主張堪信為真實。茲被上訴人主張上訴人丙○○係無資力之人，不可能借款一千五百五十萬元給上訴人丁○，系爭抵押債權，係二人為避免被伊拍賣系爭不動產求償，所通謀虛偽設定者，上訴人間並無債權關係存在，系爭抵押權登記無效，爰求為判決確認上訴人間就系爭抵押權所擔保之債權債務不存在，上訴人粱明祥應塗銷系爭抵押權登記，上訴人則以前開情詞置辯，是本件應審究者，乃上訴人間是否有債權債務關係存在？系爭抵押權是否係通謀虛偽設定？
四、經查：㈠按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係
存否不明確，致原告私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者係他人間之法律關係，亦非不得提起。最高法院著有四十二年台上字第一０三一號判例。次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，同院著有四十七年台字第廿九號判例。
㈡被上訴人既主張上訴人間就系爭不動產所為抵押權登記，實際上係通謀虛偽之意
思表示，既為上訴人所否認，依上開說明，自應由被上訴人就此項主張負舉証之責，被上訴人雖主張上訴人丙○○乃無業且無資產之人，不可能有如此巨額款項可貸與上訴人丁○為其論據，惟查：
㈢上訴人丙○○就其借貸與上訴人丁○之金錢來源，主張部分係其自己所有，部分
則係兄弟借與者，已據其提出銀行之存褶為証（參見原審卷第七六至八一頁、九四至九五頁、一０二至一０五頁），依上訴人丙○○、及其兄梁明科、梁明進之銀行存褶往來記錄所示，可見上訴人及其兄弟，於八十七年四月間有九十萬元（上訴人丙○○帳戶）、十二月間有八十萬元、八十八年三月間有五十萬元、一百萬元（以上為梁明科帳戶）、八十八年二月間有二十萬元（上訴人丙○○帳戶）、五月間有四十二萬元（梁明進帳戶），八十九年四月間有四十五萬元（上訴人丙○○帳戶）共計四百二十七萬元之提款（原審卷第七十一頁以下），依上開銀行存褶之記載，可見上訴人丙○○與其兄弟，尚非如被上訴人所述，完全無財產資力之人，其前開現金之提款，金額高達四百多萬元，再參酌其兄弟因其等所有之永康市○○段四０四之一號土地被徵收，兄弟三人於八十七年一月間各領取一百四十八萬一千六百多元，（二筆金額相差不多，可能係同一筆）此經本院向台南縣政府查明，有該府九十一年六月十日府地徵字000000000號函附卷可按（本院卷一二０頁），是上訴人丙○○與其兄弟於八十七年一月間前後，確有多達四百萬元之金錢可供支配。再參以梁明科於原審到庭證稱：「有借給他二百三十萬元，從土銀戶頭領出借給他，因他有急用，時間已久我忘了，都由他自已去辦，利息按月計算，是多少我已忘記，利息到現在還沒算，其他沒什麼可說了，丙○○向我借錢時沒說做什麼，到現在錢還沒還。」。而梁明進則証稱：「有借給他四十二萬元，從台銀永康分行領出借給他，不了解他的用途，借的時間因已久我忘了，利息按月息一分計算，利息和本金到現在還沒還」（原審卷第一三七頁），綜合以上情形觀之，上訴人丙○○與上訴人丁○間，於八十年間起至八十八年間，確有金錢借貸之關係，即被上訴人亦自認上訴人丙○○確曾借款九十萬元與上訴人丁○（原審卷一一五頁、本院卷四十頁、七十一頁），是上訴人主張雙方間確有金錢借貸關係，應堪認定。至上訴人丁○對外負欠多人債務，獨對上訴人丙○○提供系爭土地設定抵押權擔保，有無害及其他債權人或被上訴人之權利，可否撤銷，因非本件訴訟標的，本於民事訴訟法採不干涉主義，本院自無從審究。又本件上訴人間究竟其實際上之借貸數目若干，渉及最高限額抵押權之確定問題，此與本件被上訴人主張，上訴人間系爭抵押權設定，係通謀虛偽意思表示，完全無債權債務關係存在，即「全有」或「全無」乃不同之問題，故不生所謂一部勝訴一部敗訴之問題，亦即本院雖依被上訴人之自認，認定上訴人間至少有九十萬元之借貸關係存在，但因系爭抵押權尚未發生確定之原因，故無從明確確定上訴人間系爭三件抵押權所擔保之債權之確實數額，併此敘明。
㈣末按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金
額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院六十六年度台上字第一０九七號判例參照）。上訴人丙○○與上訴人丁○間，確有金錢借貸關係，已如前述，縱認其二人間金錢借貸之數額，非如其等主張高達一千五百萬元，但如上所述，於抵押權存續期間內，縱令所擔保之債權並未發生，抵押人亦不得請求塗銷登記，查上訴人間就如原判決附表所示不動產所設定之抵押權係最高限額抵押權，其存續期間為八十八年四月至九十三年四月或九十五年六月（附表所示前三筆土地）或為九十一年五月（附表所示第四、五筆土地及建物），其中前三筆土地所設定之存續期間尚未屆至，抵押人自不能請求抵押權人塗銷，而後二筆土地及建物所設定之抵押權雖己屆存續期間，但如上所述，上訴人間確有債權債務關係存在，則抵押人自不得請求塗銷，事甚明確。又上訴人間既係就系爭五筆土地設定最高限額抵押權，以擔保於權利存續期間內雙方所發生之債權債務，因存續期間重疊之故，則系爭五筆土地亦將發生所共同抵押之情事，於共同擔保之債權全部清償前，依民法第八百七十五條規定，抵押權人得就各不動產賣得價金受債權全部或一部之清償，是被上訴人主張，上訴人丙○○縱令對丁○有九十萬元債權存在，其已對系爭附表所示前三筆土地有擔保，應塗銷後二筆土地及建物之抵押權登記云云，尚非可採。
五、綜上所述，被上訴人主張，上訴人間並無債權債務存在，其等間就如原判決附表所示不動產所設定之抵押權，乃通謀虛偽意思表示，為不可採。被上訴人本於代位無效之法律關係，請求上訴人丙○○塗銷抵押權登記，為無理由，不應准許。原審未予詳查，確認上訴人間無債權債務存在，並判命上訴人丙○○塗銷抵押權登記，於法尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 張 世 展~B2 法官 蘇 清 恭~B3 法官 吳 上 康右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十一 日~B法院書記官 易 慧 玲