臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上字第一八四號 Ｋ
上 訴 人 丁 ○ ○被 上訴人 戊 ○ ○
丙 ○ ○
乙 ○ ○
己 ○ ○
甲 ○ ○右當事人間請求給付補償金事件，上訴人對於中華民國九十年五月二十三日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十九年度訴字第一○九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）本件被上訴人等在原審係主張上訴人名下之坐落嘉義市○○○段第一二八之九一號等十二筆土地，乃暫以上訴人名義辦理登記，實則為被上訴人等五人與上訴人所共有；兩造曾於民國（下同）八十年八月二十九日簽立系爭附於原審卷之和解書，其中約定上訴人應會同被上訴人等至地政機關辦理被上訴人等應繼分之繼承更正登記，因前揭土地中之同段第一二八之九一號土地，已經嘉義市政府徵收，發給補償費新台幣（下同）一百四十七萬五千六百元，並經上訴人領取在案。按被上訴人等五人與上訴人依持分比例，應各分得前項補償費之六分之一，被上訴人等五人共應分得一百二十二萬九千六百六十六元；惟上訴人拒絕給付。爰本於民法第二百二十五條第二項之規定及不當得利請求權起訴，請求上訴人返還一百二十二萬九千六百六十六元。然上訴人於原審以抗辯系爭和解書並非真正，其上之印文亦非上訴人所有，上訴人取得系爭和解書所載之土地，係被上訴人等拋棄縫承，始由上訴人辦理繼承登記，並無侵害被上訴人等之繼承權；同時證人蕭敬造之供詞並不實在等語。
（二）至原審判決則以：系爭和解書上所載之見證人即證人蕭敬造結稱：「我有在場，字是我寫的，章是被告自己拿來給我蓋的，內容是立和解書之雙方當場講好，我當場依照他們的意思寫，‧‧，當時是蕭靜確實有在場，知道他們的協議內容，和解書的內容是依照他們兄弟的人數去平均持分」等語，而認定卷附之和解書係真正；並據系爭和解書上所載，解釋為兩造每人應有部分為六分之一，從而認定被上訴人等之主張有理由，而為上訴人不利之判決。
（三）惟系爭和解書所載之土地，乃被上訴人等於蕭萬里死亡時，因被上訴人等及其他繼承人均拋棄繼承，始由上訴人一人繼承。故依法必須取得被上訴人等之印鑑章及印鑑證明書等文件，自足證明拋棄繼承書為真正；且自無於辦理繼承登記後逾七年，被上訴人等始發現之理。退而言之，縱如被上訴人等所稱彼等並未拋棄繼承為實在，則上訴人依理亦不可能於同意回復原狀後，復願立書證明自己有偽造文書之事實；亦即於當時上訴人既知犯法，依常情當然是即時提出辨理更正登記之必要文件，委代書辦理，使皆大歡喜，要無留書以種禍根自縛之必要。況被上訴人等既稱系爭和解書為真正，何以當時不順勢立即命上訴人辨理更正登記？且事隔九年亦不曾催促或起訴請求？此與常理亦屬有違。從而可知被上訴人等係於拋棄繼承後經七年，適該等土地有被徵收者，為求分給補償費，惟被拒而反悔；因之先則以彼等未曾表示拋棄繼承，及上訴人偽造文書等不實之事實，勾串證人偽造存證信函；繼而蒙騙律師，使其發函向上訴人為追訴之表示，復再與證人共同偽造系爭和解書，應屬明確。
（四）另證人蕭敬造在雖供稱：系爭和解書係其按兩造之意思而書寫云云，並非實在，且系爭和解書係出於偽造。就證人蕭敬造在 鈞院證稱：兩造在寫和解事之前並無協議，上訴人也不曾請其協調，當初的繼承登記也不是其辨理的；因為上訴人說其兄弟要告他，所以要找人幫忙寫這份（即被上訴人於 鈞院提出附卷的存證信函），這份是其所寫等語；復稱：是丁○○接到他的兄弟所發的律師函，然後他來告訴我要我幫忙寫這一張等情。又稱：寫這一張是表示土地要還給他們，結果對方還寫律師函過來等語；惟據上開存證信函係於八十年七月五日所發出，收信人為全體被上訴人等，其主要內容在表示上訴人願就已辦理為上訴人名下之共同繼承人蕭萬里之遺產，為釐清產權，請會同上訴人前往代書處，辦理歸還之移轉登記等情；而附第原審卷之「陳聰敏律師事務所函」係同年八月十四日發出，陳律師的當事人除全體被上訴人外，尚有蕭靜、蕭扁等，收信人則為上訴人；至函內主要內容在敘明上訴人勾結公務員及代書等偽造文書、竊佔遺產等以觀；則證人蕭敬造稱先接到律師函，而後代上訴人寫存證信函；又說在寫和解書之前，與兩造均不曾接觸，則其供詞已非無瑕疵可指。再者，證人蕭敬造既稱上開存證信函係上訴委其所代筆，且在上訴人收到律師函之後始寄出等語，已與事實不符。又被上訴人等於律師函發出之前即已收到存證信函，然該律師函內竟僅憑當事人口述之事實為敘述，而對所稱由上訴人所寄出之存證信函內容卻隻字未提，亦與常理有違。據此適足證明上開存證信函亦係證人蕭敬造與被上訴人等勾串而偽造。彼等先行偽造存證信函並寄出，以為將來偽造系爭和解書而預留伏筆，其目的乃在為將來得用以證明系爭和解書上之上訴人印文為真正，應屬明確。否則應無於上訴人一再質疑系爭和解書之印文係出於偽造，始又提出意圖證明之理。從而系爭和解書係出於偽造，且證人蕭敬厚之證言，全無信用性可言，所供並非可採。況據前揭律師函所載，當時陳律師之當事人除全體被上訴人外，尚有訴外人蕭靜、蕭扁等；而訴外人蕭靜、蕭扁等於當時均主張權利，然於系爭和解書上也見列訴外人蕭靜為見證人，且證人蕭敬造一再強調於寫系爭和解書時，訴外人蕭靜也在場；對此當事人竟成為見證人乙節，及除被上訴人等以外，其餘繼承人何以不列為當事人之原因；也並未見於系爭和解書上說明。準此可知訴外人蕭靜也在場云云，係出於虛構，不辯即明。
（五）退而言之，縱上開系爭和解書為真正，則系爭坐落嘉義市○○○段第一二八之九一號土地，係兩造先父蕭萬里遺產之一部分，而迄今尚未分割，為兩造所不爭執。準此，據最高法院七十七年台上字第六六號判決指稱：「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第一千一百五十一條所明定。又公同共有物之處分及其他權利之行使，除公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，同法第八百二十八條第二項亦定有明文。此項規定，依同法第八百三十一條規定，於公同共有債權準用之。故繼承人困繼承而取得之遺產，於受侵害時，其所生之損害賠償債權，乃公同共有債權。如由公同共有人即繼承人中之一人或數人對此項公同共有人即繼承人中之一人或數人，就此項債權為訴訟上之請求時，自須得其他繼承人全體之同意，始能謂當事人適格無欠缺。再者，上述債權既為全體繼承人公同共有，則繼承人即公同共有人中一人或數人，請求就自己可分得之部分為給付，仍非法之所許（最高法院三十七年上字第七三○二號判例參照）；上訴人請求被上訴人就上述債權按其應繼分計算可分得金額對伊賠償；自非合法」之義旨以觀；即足說明本件被上訴人等其未經全體繼承人同意，即就彼等之應繼分起訴請求，自有當事人適格欠缺之違法。且被上訴人等主張上訴人就蕭萬里之部份遺產因被徵收而取得之金錢，按渠等應繼分計算可分得金額，對其得請求賠償，也非合法。
（六）又系爭和解書上已明確記載：「以上土地雖以乙方（即上訴人）之名義辦妥繼承登記在案，但乙方應會同甲方（被上訴人）等人至地政單位辦理應繼分之繼承更正登記」等語，亦即上開文字業已明確表示當事人之真意，即當事人間為遺產分割而協議，而非「應有部分」分配之約定；故已無須別事探求，自不容被上訴人等捨文字更為曲解。況遺產在分割前，屬於各繼承人之「公同共有」，兩造在此項公同共有關係終止前，除對蕭萬里之遺產有其應繼分外，並無「應有部分」存在；被上訴人等在終止此項公同共有關係前，憑何請求上訴人應按各人六分之一比例辦理持分所有權登記？雖上訴人等於原審舉證人蕭敬造證稱：「和解書的內容是依照他們兄弟的人數去平均持分」等語，但此與系爭和解書之文字所已表示當事人之真意為「應繼分之繼承」不同，也與法律規定不符。另證人從事土地代書業務，就法律規定繼承登記應具備之要件，自不得諉為不知以觀，核其所供應是臨訟勾串之詞，自屬無疑；是以其證言，並非可採。
（七）再退而言之，縱證人所供為真實；則以上訴人僅係蕭萬里遺產共有人之一，雖該遺產已登記為自己之名義，但對之並無處分權，也為被上訴人等所明知；設兩造均同意就系爭土地等全部，更為登記而由兩造共有，及應有部分各為六分之一；惟依民法第八百三十一條準用第八百二十八條第二項之規定，仍需經全體共同共有人之承認，始生效力。而被上訴人等迄今尚不能證明前項約定，業已獲得全體共同共有人之同意，即據該尚未生效之和解內容，訴求按約定之持分計算可分得金額，亦屬無理由。是以被上訴人等雖主張其起訴之法律關係，係依兩造間成立之和解契約關係為請求，契約為特定當事人間之關係，與上訴人取得土地之基礎原因關係無關，並不影響被上訴人等本於和解契約請求上訴人履行契約之權利云云；顯然未注意系爭契約是否合法有效，而出於誤會，故並非可採。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提上訴人之印鑑證明書一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）被上訴人等提起本件訴訟之法律關係，係依兩造於八十年八月二十九日所訂立之「和解書」，請求上訴人履行契約；並非以繼承權被侵害為由請求恢復繼承。按債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，民法第一百九十九條定有明文；被上訴人依和解契約請求上訴人履行給付之義務，並非無據。
（二）依和解契約書第二條之約定：「坐落嘉義市○○○段一二八之九一號等十二筆土地，雖以乙方（上訴人）名義辨妥繼承登記在案，但乙方應會同甲方（被上訴人）至地政單位辦理甲方應繼分之繼承更正登記，乙方不得拒絕」等語，有呈卷之和解書可證。而所謂「辦理甲方應繼分之繼承更正登記」，依當事人訂約時之真意，係指上訴人應將和解書所列十二筆登記其名下之土地，由兩造兄弟之人數（兄弟共有六人）平均持分；即兄弟六人各取得六分之一之意；而證人即寫立系爭和解書之代書蕭敬造於原審具結證稱：「（簽和解書的時候你有無在場？）我有在場，字是我寫的，章是被告自己拿來給我蓋的，內容是立和解書的雙方當場講好，我當場依照他們的意思書寫，我是從事代書工作，當時蕭靜確實有在場知道他們的協議內容，和解書的內容是依照他們兄弟的人數去平均持分」等語；已證明上訴人依和解契約應將系爭土地登記為兄弟六人各持分六分之一為屬實。惟上訴人竟拖延，迄未履行交付之義務；直至八十九年六月十四日系爭坐落嘉義市○○○段第一二八之九一號土地因都市○○○○道路，由嘉義市政府徵收發給土地徵收補償金一百四十七萬五千六百元，因該土地所有權名義為上訴人，致全部補償金由上訴人向市政府領取；則上訴人依和解契約自應將補償金分六份分配與六兄弟，以履行契約約定。
（三）按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付之義務；債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求交付其所受領之賠償物；民法第二百二十五條定有明文。次按政府徵收土地給予上訴人之補償地價，雖非侵權行為之賠償金，惟係債務人於其所負債務陷於給付不能發生之一種代替利益，被上訴人非不得類推適用民法第二百二十五條第二項之規定，請求讓與（最高法院八十年台上字第二五○四號判例參照）；本件上訴人依和解契約，所負將系爭土地更正登記為被上訴人五人應有部分各六分之一之債務，既因嘉義市政府徵收該筆土地而陷於給付不能，上訴人於八十九年六月十四日所領取之補償金一百四十七萬五千六百元，即係該筆土地之替代利益，自應分予被上訴人各六分之一。
（四）至上訴人上訴理由雖謂：土地為兩造之父所有，應由全體繼承人繼承，被繼承人尚有其他女兒云云；惟本件被上訴人等起訴之法律關係，係依兩造間成立之和解契約關係而為請求，契約為特定當事人間之權利義務關係，與上訴人取得土地之基礎原因關係無關；系爭土地己登記為上訴人所有，而上訴人與被上訴人等已訂立和解契約，表示願將前揭土地等名義更正並給付被上訴人等各六分之一，此即為兩造間之契約關係；至於其他繼承人之繼承權是否被侵害，是否己逾時效，屬另外之法律問題，與本件無關；均不影響被上訴人本於和解契約請求上訴人履行契約之權利。因之，上訴人之抗辯應無理由。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提和解書及嘉義郵局第一六四四號存證信函影本各一份為證。
丙、本院依職權向嘉義市西區戶政事務所調取上訴人於八十年間向該所所申辦之印鑑證明印鑑卡。
理 由
一、本件被上訴人等起訴主張：坐落嘉義市○○○段第一二八之九一地號等共十二筆土地（實際應為十三筆），原係兩造之先父即訴外人蕭萬理所有，雖現以上訴人之名義辦理登記，惟實則為被上訴人等五人與上訴人所共有；因之，兩造遂於八十年八月二十九日簽立和解書，其中約定上訴人應會同被上訴人等至地政單位辦理被上訴人等應繼分之繼承更正登記。嗣其中之坐落嘉義市○○○段第一二八之九一地號土地（以下簡稱系爭土地）業經嘉義市政府依法徵收，並於八十九年六月十四日發給上訴人補償費計一百四十七萬五千六百元，並經上訴人受領。而該筆補償費按被上訴人等五人與上訴人之持分比例，應各分得前項補償費之六分之一，即被上訴人等五人共應分得一百二十二萬九千六百六十六元。然經被上訴人等函催上訴人應於收受送達五日內履行，並由上訴人於八十九年八月三十一日收受該函後，卻仍拒不履行。爰本於契約作用之代償請求權及不當得利請求權之法律關係，求為判命上訴人給付被上訴人等一百二十二萬九千六百六十六元，及自八十九年九月六日起至清償日止，按年息百分之五計算遲延利息之判決等語。
二、上訴人則以：因系爭土地原即上訴人所購買，因此被上訴人等才拋棄繼承權，由上訴人以單獨繼承之方式辦理登記為上訴人所有；至該和解書並非真正，上訴人並未參與該和解書之訂立，且該和解書之印章非上訴人所有，其簽名亦非上訴人之筆跡。而系爭土地既本為上訴人所有，自無侵害被上訴人等之繼承權，亦無不當得利可言；且縱使被上訴人等之繼承權遭上訴人侵害，惟渠等繼承權回復請求權亦罹於時效，為此上訴人提出時效抗辯。另系爭和解書所載之土地，乃被上訴人等於蕭萬里死亡時，因被上訴人等及其他繼承人均拋棄繼承，始由上訴人一人繼承；且拋棄繼承依法必須取得被上訴人等之印鑑章及印鑑證明書等文件，自足證明拋棄繼承書為真正；且其自無於辦理繼承登記後逾七年，始發現之理。退而言之，縱如被上訴人等所稱彼等並未拋棄繼承為實在，則上訴人依理亦不可能於同意回復原狀後，復願立書證明自己有偽造文書之事實；至證人蕭敬造之證稱內容，已與事實不符；且被上訴人等於律師函發出之前即已收到存證信函，然該律師函內竟僅憑當事人口述之事實為敘述，而對所稱由上訴人所寄出之存證信函內容卻隻字未提，亦與常理有違；據此適足證明上開存證信函亦係證人蕭敬造與被上訴人等勾串而偽造。況據前揭律師函所載，當時陳律師之當事人除全體被上訴人外，尚有訴外人蕭靜、蕭扁等；然於系爭和解書上竟列訴外人蕭靜為見證人，且除被上訴人等以外，其餘繼承人何以不列為當事人？況被上訴人等未經全體繼承人同意，即就彼等之應繼分起訴請求，自有當事人適格欠缺之違法。且被上訴人等主張上訴人就蕭萬里之部份遺產因被徵收而取得之金錢，按渠等應繼分計算可分得金額，對其得請求賠償，也非合法。再退而言之，縱證人蕭敬造所供為真實，惟上訴人僅係蕭萬里遺產共有人之一，雖該遺產已登記為自己之名義，但對之並無處分權；設兩造均同意就系爭土地等全部，更為登記而由兩造共有，及應有部分各為六分之一；依法仍需經全體共同共有人之承認，始生效力；而被上訴人等迄今尚不能證明前項約定，業已獲得全體共同共有人之同意，亦屬無理由等語，資為抗辯。
三、按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務；又債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求交付其所受領之賠償物；另當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；且解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句；而當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民法第二百二十五條、第一百五十三條第一項、第九十八條及民事訴訟法第二百七十七條分別定有明文。次按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意；亦即解釋當事人所立書據之真意，應以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。另契約成立後，債務人有依契約內容而為履行之義務。末按主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負舉證義務。又原告（即本件之被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之上訴人）對其主張，如抗辯其不實，並為反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則；而被告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。換言之，原告（即被上訴人）就其所主張發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告（即上訴人）自認此項事實而主張該債權已因清償、抵銷或其他原因而消滅，則此清償、抵銷或其他原因之事實，應由被告（即上訴人）負舉證之責任（最高法院十九年度上字第二八號、第四五三號、同院十八年上字第一六七九、二八五五號、同院六十九年臺上字第三五四六號判例及同院七十二年台上字第一○三六號、七十四年度台上字第二一四三號判決意旨參照）。
四、查被上訴人等主張坐落嘉義市○○○段第一一○之四六、一一○之四七、一一○之四八、一二七之一、一二八、一二八之七、一二八之七一、一二八之六九、一一二八之八八、一二八之八九、一二八之九○、一二八之九一及一二八之九二地號等共十三筆土地（惟被上訴人等及原審均誤載為十二筆，應予更正），原係登記為兩造之先父即訴外人蕭萬理（已於二年八月七日去世）所有；惟於訴外人蕭萬理過世後，前揭十三筆土地皆以繼承為原因，而於七十三年六月二十七日向地政機關辦理所有權登記為上訴人名義；嗣其中系爭土地已經嘉義市政府依法徵收為道路用地，並於八十九年六月十四日將補償費總計一百四十七萬五千六百元發給上訴人，並經上訴人受領完訖之事實，已據被上訴人等於原審及本院審理時陳述在卷，有其所提出之土地登記簿謄本四份、嘉義市道路徵收土地地價補償清冊一紙、戶籍登記簿謄本影本共二份（以上均為影本）及系爭土地登記簿謄本一份在卷可參（原審訴字卷第三十二至四十三、八十九至九十八頁）；並經原審向嘉義市地政事務所函查屬實，有嘉義市地政事務所九十年四月十一日九十嘉市地一字第二八四四號函一紙附卷可憑（原審訴字卷第一○○頁）；且為上訴人所不爭執，自屬真實。
五、被上訴人等又主張前揭十三筆土地原即係兩造之先父即訴外人蕭萬理所有，雖現以上訴人之名義辦理登記，惟實則為被上訴人等五人與上訴人所共有，僅登記為其名義而已；因之，兩造遂於八十年八月二十九日簽立和解書，其中約定上訴人應會同被上訴人等至地政單位辦理被上訴人等應繼分之繼承更正登記。嗣因其中土地之一即系爭土地業經嘉義市政府依法徵收為道路用地，並於八十九年六月十四日發給上訴人補償費計一百四十七萬五千六百元，並經上訴人受領。而該筆補償費按被上訴人等五人與上訴人之繼承持分比例，應各分得前項補償費之六分之一，即被上訴人等五人共應分得一百二十二萬九千六百六十六元。惟經被上訴人等以郵局之存證信函函催上訴人應於收受送達五日內履行，並由上訴人收受該函後，其卻仍拒不履行之事實，亦據被上訴人等於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之合解書、嘉義郵局第二六五二號存證信函、掛號郵件收件回執各一份（原審促字卷第九至十一頁，本院卷第七十七至七十八頁）及前揭土地登記簿謄本四份、嘉義市道路徵收土地地價補償清冊一紙、戶籍登記簿謄本影本共二份（以上均為影本）及系爭土地登記簿謄本一份在卷可參；而證人即當時受託代書系爭合解書內容之代書蕭敬造於原審及本院調查時亦分別證稱：「我有在場（指簽和解書時其有無在場），字是我寫的，章是被告（即上訴人）自己拿來給我蓋的，內容是立和解書之雙方當場講好，我當場依照他們的意思書寫，我是從事代書的工作，當時是蕭靜確實有在場，知道他們的協議內容，和解書的內容是依照他們兄弟的人數去平均持分」（原審訴字卷第八十一頁）；「這份是我所寫的（指和解書）」、「‧‧寫立和解書的人都有在場」、「說當時辦理繼承登記錯了，也發生補償費（指另外建築物）的問題，然後到我那邊協議要更正，所以才寫這張和解書」（本院卷第八十五至八十六頁）等語無訛在卷；再參以上訴人對於確有收受被上訴人等所郵寄之前揭存證信函，且於本院調查時對於兩造前即曾為坐落嘉義市竹圍里竹圍子四匙七號等房屋之補償費問題發生爭執乙情亦不爭執以觀（本院卷第八十八頁），自亦屬真實。至上訴人雖為前揭情詞之抗辯，惟此則為被上訴人等所堅持否認，且查：
（一）經本院核閱被上訴人等所提出之和解書以觀，其於前言及第一條確係記載：「己○○、甲○○、乙○○、戊○○、丙○○（以下稱甲方）、丁○○（以下稱乙方），雙方因家父蕭萬理遺下財產，其乙方一時誤會將其父遺產，以其本人一人為繼承人，事經雙方同意和解，其條件如下：坐落嘉義市○○○段第一一○之四六、一一○之四七、一一○之四八地號持分435／640，一二七之一號持分5200／29400，一二八、一二八之七一地號持分5／17，一二八之七、一二八之六九、一一二八之八八、一二八之八九、一二八之九○、一二八之九一及一二八之九二等地號全部。以上土地雖以乙方名義辦妥繼承登記在案，但乙方應會同甲方等人至地政單位辦理甲方應繼分之繼承更正登記，乙方不得拒絕」等語；則究渠等所約定之內容以察，兩造間就其先父蕭萬理於生前所遺留之財產即前揭十三筆土地，顯已達成上訴人丁○○願依每人各有應繼分六分之一之比例，將該十三筆土地向地政機關辦理應繼分之繼承更正登記之協議，殆無疑義。至兩造之先父蕭萬理雖尚有其他子女，即訴外人蕭賜、蕭貴氣、蕭珠、蕭扁、蕭靜及蕭美蓮，惟其中蕭美蓮於四十年十月十六日由蕭振收養，蕭賜則於出生後（民國二十二年）不去久即去世，依法自無繼承權；至蕭貴氣、蕭珠、蕭扁及蕭靜，依蕭萬理去世時民法之規定固有繼承權，惟依我國民間有關一般子女之繼承習慣，尤其在農村，輒認遺產概由被繼承人所生之子繼承，女兒皆拋棄其繼承權，乃社會上一般稍具常識所皆知者；因之，前揭和解書就就蕭萬理所遺留財產，僅由兩造為當事人，而由其之姐妹蕭靜為見證人，自無有違常理或違法之處可言。且按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條已定有明文；又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意；亦即解釋當事人所立書據之真意，應以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意；經查本件和解書前言及第一條既已明確記載：「‧‧‧雙方因家父蕭萬理遺下財產，其乙方（即上訴人）一時誤會將其父遺產，以其本人一人為繼承人，事經雙方同意和解，其條件如下：坐落嘉義市○○○段第‧‧及一二八之九二等地號全部。以上土地雖以乙方名義辦妥繼承登記在案，但乙方應會同甲方（即被上訴人）等人至地政單位辦理甲方應繼分之繼承更正登記，乙方不得拒絕」等語；則探究當事人間當時之真意，自應認兩造間確已有僅由渠等兄弟等人按其人數為繼承遺產更正登記之合意，洵堪認定。從而被上訴人等主張兩造間已於嗣後訂定和解書，且渠等就前揭十三筆土地各有六分之一之應繼分等語，尚非虛妄，應堪採信。
（二）前揭十三筆土地，原即登記為兩造之先父即訴外人蕭萬理所有之名義，嗣於訴外人蕭萬理過世後，前揭十三筆土地皆以繼承為原因，而於七十三年六月二十七日向地政機關辦理所有權移轉登記為上訴人名義；另系爭十三筆土地，其中有部分土地乃訴外人蕭萬理於四十二年間因實施耕者有其田條例經由政府放領而取得，有部分則係由其中之土地分割而來之事實，有前揭土地登記簿謄本四份及系爭土地登記簿謄本一份在卷可參，且為兩造所不爭執；自屬真實。雖前揭繼承登記之相關資料經原審向嘉義市地政事務所函調結果，已經該所函覆稱：「‧‧嘉義市○○○段第一二八之九一地號丁○○辦理繼承登記之所有資料，經查其繼承登記之原登記申請書已因逾保存期間十五年依土地登記規則第二十條之規定銷燬」等語，有嘉義市地政事務所九十年三月二日九十嘉市地一字第一七○二號函一紙附卷可參（原審訴字卷第六十八頁）；惟按地政機關對於繼承財產即不動產之繼承登記，若有未依法將應繼承之財產登記予全部繼承人之情形時，則該地政機關對於未登記取得繼承財產之被繼承人部分，均會要求於申請辦理繼承登記時出具拋棄繼承權之證明文件，且此亦為社會上一般稍具地政登記常識所皆知者；因之，上訴人於七十三年六月二十七日，以繼承為原因向地政機關辦理所有權移轉登記為其名義時，當有出具其餘繼承人表示拋棄繼承權之證明文件，應堪認定。惟被上訴人等已主張前揭十三筆土地雖以上訴人名義為繼承登記，然實際上渠等並未拋棄其繼承權，僅係借名登記而已等語；而上訴人對於前揭系爭十三筆土地何以均登記為其名義之緣由，於原審及本院審理時先則辯稱：因均為其所買，故登記為其所有云云；次又辯稱：因該等土地均屬無價值之地，故被上訴人等拋棄繼承權，才登記為其名義云云；姑不論其對於己稱親歷事實之陳述互不一致，且相矛盾，致有可議；況其又無法提出其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說。且系爭十三筆土地於辦理繼承登記前，依前揭土地登記簿謄本所載，地目均為建，顯具價值，且其中有部分土地面積更高達二百二十二平方公尺，衡情豈有輕易拋棄繼承權之理；同時上訴人於八十年七月五日郵寄被上訴人等之郵局存證信函亦於其內載明：「茲有先父蕭萬理‧‧遺下有十三筆‧‧土地‧‧為了減少麻煩及繳納地價稅無正當名義‧‧始未通知，‧‧而僅以本人名義暫時登記，‧‧為釐清產權請台端於近日內‧‧前往代書處辦理歸還應繼分之移轉登記」等語，有嘉義郵局第一六四四號存證信函影本一份在卷可參（原審訴字卷第六十一頁）；則探究其均登記為上訴人名義之實情，應認係渠等為規避稅捐而借名登記所致；再參諸我國信託法雖迄於八十五年一月二十六日始公布生效實施，惟在信託法公佈實施前，民法實務上均承認信託行為及其效力之存在，僅係於信託定義、受託人、信託財產及對於第三人之效力上與信託法所規定者有所不同。且按因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法（實質民法）有明文規定者為限，苟法律行為之內容，並不違反公序良俗或強行規定，即應賦予法律上之效力，如當事人本此法律行為成立之法律關係起訴請求保護其權利，法院不得以法無明文規定而拒絕裁判；易言之，所謂信託行為，係指信託人為達成一定經濟上目的，將財產權移轉於受託人，使其成為權利人，約定受託人僅於許可經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言。是信託關係因委託人信賴受託人代其行使權利而成立，故須基於受託人與委託人間合意訂立信託契約，始能發生。且信託契約以受託人與委託人有信託之合意為成立要件，亦即係屬「債權行為」；至登記後，究由何人繳納稅捐，及何人保管所有權狀，均與信託契約之成立與否無涉；至其受託人取得信託財產之方式，由委託人就自己所有之財產為移轉者有之；由委託人使第三人將財產移轉與受託人者有之；由受託人原始取得受託財產者亦有之（最高法院八十八年度台上字第二四七號、同院八十八年度台上字第八九號判決參照）以察；兩造間就被上訴人等對系爭十三筆土地所有之應有部分確已成立信託契約，且已生效，應無疑義。
（三）又所謂信託行為係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言；因之信託關係係因委託人信賴受託人代其行使權利而成立，應認委託人有隨時終止信託契約之權利（最高法院六十六年台再字第四二號判例參照）；且按消極信託若僅借名登記，並無積極之經濟功能，自無承認其對世效力之必要。然而所謂消極信託無效，僅是不欲其發生對世之效力，並不當然解釋亦不發生對人的效力，信託法公布實施前，判例（決）所承認之信託既然僅具債權效力，並不影響受託人的交易相對人之交易安全，委託人既非財產的登記名義人，委託人之交易相對人亦無期待登記在受託人名下之財產可以作為其債權之擔保，復不影響委託人之交易相對人之交易安全；基於契約自由原則，除非有其他無效之事由（如通謀之虛偽意思表示），則無妨承認其約定之效力；同時本件被上訴人等迄仍未對上訴人為終止信託登記關係之意思表示。惟依前揭說明，兩造間確已有僅由渠等兄弟等人按其人數為繼承遺產更正登記之合意，並再訂定前揭和解書，已如前述；而按具有拘束力之契約，依契約自由之原則，自得依當事人之合意廢止之；然此種所謂之廢止契約（或稱合意解除），係契約當事人以第二次契約契約廢止第一次之契約，故為契約行為；又其係以其他契約之消滅為其直接目的，具有處分之性質，故又屬於處分契約之一種；換言之，契約之合意解除，自須該契約之當事人就此已互相表示意思一致（即合意，亦即內心意思之一致），始足構成。而本件依兩造所訂定之系爭和解書內容以觀，顯見兩造間已有以第二次契約契（即和解書）廢止第一次之契約（即借名登記之信託契約）合意，應堪認定。另徵諸按政府徵收土地給予上訴人之補償地價，雖非侵權行為之賠償金，惟係上訴人於其所負債務陷於給付不能發生之一種代替利益，此項地價補償金，被上訴人非不得類推適用民法第二百二十五條第二項之規定，請求讓與（最高法院八十年度台上字第二五○四號判例參照）；因之，被上訴人等主張依和解契約請求上訴人給付其所受領之徵收系爭土地補償金，自於法有據。
（四）至上訴人雖辯稱：系爭和解書及嘉義郵局第一六四四號存證信函均係被上訴人等囑由代書蕭敬造所偽造云云；惟此則為被上訴人等所堅決否認，且本院亦認定系爭和解書係屬真正，已如前述。況證人即代書蕭敬造於本院調查時復證述：「上訴人說他們兄弟要告他（指為何寫嘉義郵局第一六四四號存證信函），才找人幫忙寫這份要做答覆，這份是我寫的」、「和解書是發律師函（即原審訴字卷第六十一頁）後寫的，原先就因為爭執徵收房子（指補償金），兄弟間已經不悅，且聲明要提出告訴，而且他自己也說要把土地給他們，才寫這樣」、「寫這張是表示土地要還給他們，結果對方還寫律師函過來」等語無訛在卷（本院卷第八十七至八十八頁）。另經本院核閱前揭嘉義郵局第一六四四號存證信函、同局第二六五二號存證信函及「陳聰明律師事務所」八十年八月十四日之函等，究其所載內容，均係有關被上訴人等要求上訴人應將系爭十三筆土地之應繼分歸還被上訴人等，及將土地補償費（包括系爭土地與坐落嘉義市○○○段第一七四、二五九號三七五租地）按其之應繼分返還等情；或上訴人表示同意將系爭十三筆土地辦理歸還應繼分之移轉登記等語；而系爭和解書之內容所載則除於第一條約定就系爭十三筆土地按被上訴人等之應繼分為繼承更正登記外，復於第二、三條約定：「嘉義市竹圍里竹圍子四十七號等房屋之補償費新台幣壹佰參拾貳萬伍仟元正之金額退給甲方（即被上訴人等）等人共同分配，並在簽立本書之同時付迄」、「至於乙方（即上訴人）所繼承承租坐落嘉義市○○○段第一七四、二五九號等土地之補償費，甲方同意全額由乙方領取，絕無異議」等語（本院卷第七十七頁反面）；顯然兩造間就前有關土地及補償費等之爭執，已全部於該和解書達成協議；則究其時間之先後及爭執內容以觀，衡情並無有何違背常情之處；況和解書所載之內容亦非全對被上訴人等有利，且證人即代書蕭敬造與兩造並無親屬或利害第三人之關係，僅係受託代筆信函及和解書以收取費用而已；衡情縱屬至愚，豈會無故幫被上訴人等偽造前揭文件，而不虞將來遭刑事追訴風險之理？此外，上訴人又無法提出其他確切之證據足資證明前揭和解書及嘉義郵局第一六四四號存證信函係屬偽造，或供本院調查以實其說；則揆諸前揭說明，自尚不能採為有利於其之認定。
（五）再者，上訴人雖另辯稱：被上訴人等其未經全體繼承人同意，即就彼等之應繼分起訴請求，自有當事人適格欠缺之違法；且和解書上已明確記載辦理應繼分之繼承更正登記，即當事人間為遺產分割而協議，而非「應有部分」分配之約定；且該請求權已因時效而消滅云云；惟按此姑不論繼承權乃純粹身分關係所生之請求權，依其性質並無消滅時效之適用（即非消滅時效適用之客體），而不足採。且前揭十三筆土地皆係以繼承為原因，而於七十三年六月二十七日向地政機關辦理所有權登記為上訴人名義；而兩造乃係於八十年八月二十九日簽立和解書，復由被上訴人等於八十九年八月三十日，以嘉義郵局第二六五二號存證信函函催上訴人應於收受送達五日內履行，並由上訴人於同月三十一日收受該存證信函，已如前述，且為兩造所不爭執；另本院亦認定兩造間已有以第二次契約契（即和解書）廢止第一次之契約（即借名登記之信託契約）合意，亦如前述；則被上訴人等於八十九年九月八日具狀向原審法院提起本件訴訟，並本於和解契約請求上訴人給付補償金，自無逾越消滅時效期間之可言。因之，上訴人前揭辯稱，尚不足採。
六、綜上所述，本件被上訴人等主張坐落嘉義市○○○段第一二八之九一地號等共十三筆土地，原係兩造之先父即訴外人蕭萬理所有，雖現以上訴人之名義辦理登記，惟實則為被上訴人等五人與上訴人所共有；因之，兩造遂於八十年八月二十九日簽立和解書，其中約定上訴人應會同被上訴人等至地政單位辦理被上訴人等應繼分之繼承更正登記。嗣其中系爭土地業經嘉義市政府依法徵收，並於八十九年六月十四日發給上訴人補償費計一百四十七萬五千六百元，並經上訴人受領。而該筆補償費按被上訴人等五人與上訴人之持分比例，應各分得前項補償費之六分之一，即被上訴人等五人共應分得一百二十二萬九千六百六十六元。然經被上訴人等函催上訴人應於收受送達五日內履行，並由上訴人於八十九年八月三十一日收受該函後，卻仍拒不履行；爰本於契約作用之代償請求權及不當得利請求權之法律關係，請求判決上訴人給付被上訴人等一百二十二萬九千六百六十六元，及自八十九年九月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息；為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判駁回被上訴人等在第一審之訴，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 蘇 清 恭~B3 法官 張 世 展右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 四 日
法院書記官 廖 英 琇