臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上字第一九三號 ｅ
上 訴 人 甲 ○ ○被上 訴 人 乙 ○ ○右當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國九十年五月三十一日臺灣臺南地方法院九十年度重訴字第一四三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠系爭土地為兩造共有，應有部分各二分之一，為兩造不爭之事實。
㈡被上訴人以其應有部分二分之一於八十九年三月二十九日向訴外人柯水波抵押
借款新台幣九十萬元，嗣於九十年五月八日又向訴外人楊秋吉抵押借款六十萬元，月息一分五厘，此有土地登記謄本可稽。
㈢被上訴人係於九十年二月五日提起本訴，其第二次向楊秋吉抵押借款則為起訴
後之九十年五月八日，於起訴後仍以其應有部分向他人抵押借款，且利息高達月息一分五厘（抵押借款利息月息一分五厘顯違一般常情，況其第一次借款之利息僅按中央銀行核定之放款利率計算，與第二次抵押借款相差甚多）其居心叵測。
㈣被上訴人以其應有部分設定抵押權，其抵押權在裁判分割登記後，依然存在於
上訴人分得之土地，上訴人應承受其抵押債務，若抵押物被拍賣，勢將波及上訴人分得之土地，上訴人無理由平白遭此損害，被上訴人在未塗銷其抵押登記前，提起分割之訴，已屬違反誠信原則，況被上訴人在起訴後，仍以其應有部分向他人抵押借款，顯然意圖侵害上訴人之權益。如此作為應不受法律之保護（六十九年七月十五日最高法院第十三次民事庭會議決議參照）。
㈤依上所述，被上訴人在塗銷抵押權以前，請求裁判分割，顯有違公平誠信原則。
證據：除援用第一審所提證據外，提出土地登記簿謄本為證，並請求訊問證人柯水波、楊秋吉。
乙、被上訴人方面：聲明：求為判決：
㈠駁回上訴。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
陳述：引用原審判決理由所載。並稱抵押權人同意將其抵押權移登於分割後被上訴人所取得之土地，並僅就被上訴人分得之土地實行抵押權。
證據：除援用第一審所提證據外，提出柯水波、楊秋吉同意書及印鑑證明影本為證。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：坐落台南縣○○鄉○○○段○○○○○號、地目旱、面積參仟陸佰玖拾伍平方公尺之土地（下稱系爭土地）為兩造所共有，所有權應有部分各為二分之一，共有人間並無不分割之協議，且其性質或使用目的亦無不能分割之情形，惟兩造無法達成協議分割，爰依民法第八百二十三條第一項規定提起本件訴訟，請求判決分割系爭土地。
上訴人則以：被上訴人以其應有部分設定抵押權，若抵押物被拍賣將影響伊權益，對造在未塗銷抵押登記前，不得請求分割，況被上訴人在起訴後仍以其應有部分高利向訴外人楊秋吉抵押借款，顯意圖侵害伊之權益，不應受法律保護，在塗銷抵押權登記前，請求裁判分割，有違公平誠信原則等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張系爭土地為兩造所共有，所有權應有部分各為二分之一，兩造未定有不分割之協議，系爭土地地目為旱，並無依其性質或使用目的不能分割之情事，復無法達成分割協議之事實，業據被上訴人提出土地登記簿謄本一份為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真。
三、按各共有人得隨時請求分割共有物，但因物之使用目的不能分割或契約定有不分割之期限者，不在此限，民法第八百二十三條第一項定有明文。查系爭土地為兩造所共有，兩造間並未訂有不分割之特約，又系爭土地地目為旱，依其使用目的，亦無不能分割之情形，既無法協議分割，被上訴人依上揭條文訴請分割，於法洵無不合。
四、經查上訴人主張本件被上訴人以其應有部分二分之一於八十九年三月二十九日向訴外人柯水波抵押借款新台幣九十萬元，嗣起訴後於九十年五月八日又另向訴外人楊秋吉抵押借款六十萬元，固據提出土地登記謄本附卷可稽，復為被上訴人所不爭，而堪可信為真實。惟所有權人以其共有土地之應有部分，向第三人抵押借款而設定抵押權登記，此為其權利之行使，法律並無以其塗銷抵押權登記作為其訴請裁判分割共有物之要件，亦未禁止共有人在起訴後，不得以其應有部分設定抵押權登記。此乃因共有物分割後，各共有人依民法第八百二十五條之規定，對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之擔保責任，而得獲保障。上訴人主張被上訴人在『未塗銷其抵押登記前提起分割之訴，屬違反誠信原則』、或『在起訴後以其應有部分向他人抵押借款，為意圖侵害上訴人之權益，不受法律之保護』，而不得訴請分割共有物云云，尚屬無據。又查六十九年七月十五日最高法院第十三次民事庭會議僅就「共有物之應有部分經查封後，共有人得否請求分割共有物」提案，嗣於同月二十九日第十四次會議作成決議，姑且不論該次會議並無「共有人在『未塗銷其抵押登記前提起分割之訴，屬違反誠信原則』、或『在起訴後以其應有部分向他人抵押借款，為意圖侵害上訴人之權益，不受法律之保護』，而不得訴請分割共有物」之決議。況被上訴人已提出抵押權人柯水波、楊秋吉出具之同意書，同意僅就分割共有物判決後被上訴人分得土地實行抵押權，有同意書及印鑑證明影本在卷可按。似難認抵押權之設定對共有土地上訴人分得部分有何影響，是上訴人以該決議為據，主張被上訴人違反誠信原則不得請求裁判分割，即無可採。
至被上訴人在原審另抗辯應請地政機關鑑定界址部分，因本件被上訴人係主張分割共有物，並非確定界址案件，自無鑑界之必要，被上訴人抗辯若不鑑界無從分割云云，顯有誤會，被上訴人若欲確定界址位置，自可另行聲請地政機關測量；又兩造間另有他筆土地糾紛，應另行依法解決，不得以被上訴人亦不願配合解決，即拒絕本件之共有物分割，併予敘明。
五、又查系爭土地上現種植甘蔗，四周均臨他人之農地，土地現分二部分使用，西北部如原判決複丈成果圖之現況圖：空白部分由被上訴人使用，東南斜線部分面積有二千二百平方公尺由上訴人種植甘蔗等情，業經原審法院勘驗現場，並囑託台南縣歸仁地政事務所派員到場由兩造指界實地鑑定測量，有勘驗筆錄附卷及該所九十年四月三十日所測量字二四一○號函附複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第一八至二一頁）。本院斟酌系爭土地之使用現狀、共有人之意願、全體共有人利益之均衡及土地之充分利用，認被上訴人主張如原判決附圖所示之分割方法，尚屬妥適、適當，上訴人在原審亦主張對該分割方案無意見。是則原審為如原判決所附分割圖之方案分割，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 高 明 發~B3 法官 丁 振 昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十二 日~B法院書記官 黃 惠 美