臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上字第二○四號 Ｋ
上 訴 人 莊明哲即祭祀公業莊德管理人被 上訴人 台南縣佳里鎮公所法定代理人 甲 ○ ○右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十九日臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第九九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣三百七十五萬一千六百元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣本判決上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）查莊德為莊氏宗族渡台第一世祖，其後裔為祭祀祖先及結合同姓同宗之親屬，於日據時代明治時期即設置「祭祀公業莊德」，其第一任管理人為莊廉，莊廉為莊德派下第四房六世（卷附族譜第二二三、二二四頁），大正九年（即民國九年）管理人變更為莊香，莊香為莊德派下二房七世（族譜第一九０頁），凡此有日據時代之土地臺帳及台灣光復後最早期之土地登記簿謄本在卷可稽。
（二）按坐落台南縣○里鎮○○段○○○○號土地為祭祀公業莊德所有，現在管理人為上訴人莊明哲，有土地謄本在卷可證，而上開地號土地如原審囑託佳里地政事務所測量之複丈成果圖所示（原審卷第三七頁），甲部分面積０．０三六七公頃，ＲＣ造一層活動中心，以及乙部分面積０．０五三一公頃水泥板庭院，均為被上訴人所興建，屬於被上訴人所有，為原判決認定之事實。
（三）原審無非引用最高法院四十年度台上字第九九八號判例，認莊金鈴有代表祭祀公業莊德全體派下，就屬公業之公同共有物有處分或行使其他權利之權，而系爭土地係經徵得莊金鈴之同意無償借與被上訴人使用，故前開活動中心建物及水泥庭院不構成無權占有等情，為判決上訴人敗訴之理由。
（四）惟查習慣僅於法律無明文規定時有補充之效力（民法第一條），公同共有物之處分及其他權利之行使，除由公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，為民法第八百二十八條第二項所明定，故縱如該地有祭產管理人得代表公同共有人全體處分祭產之習慣，苟非當事人有以此為其契約內容之意思，得認其公同關係所由規定之契約已另有規定，在民法施行以後殊無適用之餘地，最高法院曾以三十七年上字第六八０九號判例，明揭其旨，故原判決所引用之最高法院四十年台上字第九九八號判例，亦認為公同共有之祭產，由祭產管理人為有效處分，仍須以該地有祭產管理人得代表祭產公同共有人全體處分祭產之習慣，可認祭產公同共有人有以此為契約內容之意思為要件，易言之，僅有該地祭產管理人得代表祭產公同共有人全體處分祭產之習慣，苟非當事人有以此為其契約內容之意思，得認其公同關係所由規定之契約已另有規定，其管理人就公同共有祭產所為之處分，在未經公同共有人全體之同意以前，仍難謂為有效。
（五）本件姑不論系爭土地當地有無祭產管理人得代表祭產公同共有人全體處分祭產之習慣（被上訴人未曾舉證，原判決亦末敘明認定之依據），然祭祀公業莊德派下，實際上共有八大房，派下員繁多，難以計其數，並非單傳一人而已，除有呈案之派下員名冊及族譜可稽外，並有蘇明道律師（原審對造之訴訟代理人）書立之承諾書，載明祭祀公業莊德名下所有財產，實係莊德裔孫八房公同共有等語在卷可證（原審卷第二六頁）。是以祭祀公業莊德之登記資料，關於莊德後代，每一代均單傳，至莊金鈴，派下亦僅一人，屬祭祀公業莊德名下之財產，由唯一派下員自行管理自行使用等情之記載，顯與事實不符，此項有瑕疵之登記，雖經公告而無人異議，但亦不能改變系爭祭產應屬全體派下公同共有之事實，且至多只能說明，如有其公告之派下，未為反對而已，但不能證明全體派下員均已同意，亦即難認公同共有人間已成立由莊金鈴一人自行管理自行使用之特別約定，原判決竟謂足認莊金鈴確有代表處分公同共有物或行使其他權利之權云云，揆諸上開判例意旨，已有違誤。
（六）次查原判決採信證人莊三立、莊秋郎及莊正霖等人之證言，認為被上訴人在系爭土地上蓋建活動中心，係經莊金鈴之同意，故被上訴人係基於未定期限之使用借貸關係占有使用系爭土地云云，亦欠妥適。蓋：
㈠營頂莊氏錦繡堂管理委員會（按係祭祀公業莊德之實際管理機構）於八十八年
十月五日以營管字第００七號函，要求被上訴人佳里鎮公所承租系爭土地繳納租金時，被上訴人猶覆稱：「二、該九二九地號上建物名稱營頂錦繡區活動中心，於民國六十九年重建，其前身為日據時期之集會所，數十年來皆為社區里民聚會活動之公共場所，依事實演變並非來函所述，為公所擅自蓋建或侵占。」等語，有被上訴人八十八年十一月八日（八八）所民字第一二四六四號函在卷可稽（原審卷第九四頁），正說明系爭地上之活動中心，係將日據時期之集會所，依「事實演變」，拆除重建，顯然係便宜行事，苟係經莊金鈴之同意，依使用借貸關係占有使用，何不直接了當表示係經管理人莊金鈴之同意，而為答覆？㈡抑有進者，政府機關蓋建公用建築物，應依法取得建造執照，然系爭地上之活
動中心，竟係違章建築，並無建照，苟如被上訴人所主張，係經當時有權處分之管理人莊金鈴之同意，基於使用借貸關係占有使用，何不向莊金鈴取得土地使用同意書，依法申請建照？㈢況證人莊三立為被上訴人佳里鎮公所當時非法蓋建系爭活動中心之鎮長，莊正
霖為社區發展委員會理事長，莊秋郎為理事，均為系爭活動申心之民間負責人，利害相關，其所為證言，已難免偏頗，再參諸上述㈠㈡之情形，尤見證言與事實不符，原審遽予採信，自欠妥適。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提日據時期土地登記簿謄本一件為證，並聲請訊問證人莊登科。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，請准提供現金或等值之有價證券為擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）查台南縣政府檢送「祭祀公業莊德」之登記資料，上訴人之父莊金鈴於民國（下同）六十八年間申請辦理祭祀公業（莊德）登記時，其派下員僅莊金鈴一人，而莊金鈴於八十一年間死亡，其派下權應由諸子均分繼承，即由莊金鈴之子孫莊明哲、莊明勝、莊銘楠、莊明敦、莊明達、莊明章、莊志鵬、莊志寬等人繼承。按繼承人在未依民法第一千一百七十四條之規定聲明拋棄繼承時，自應包括的繼承被繼承人之權利義務，經查莊明勝、莊銘楠、莊明敦、莊明達、莊明章、莊志鵬、莊志寬均未依法拋棄派下權，是渠等仍為祭祀公業莊德之派下員，其等未依法選任莊明哲為管理人，則以莊明哲為管理人提起本件訴訟，當事人顯非適格。雖按莊明勝、莊銘楠、莊明敦、莊明達、莊明章、莊志鵬、莊志寬於八十一年六月三十日提出祭祀公業莊德派下權放棄書內載：「茲為祭祀公業莊德所有坐○○里鎮○○段五一六、五一七、五一八、八八九、八九０、
八九一、八九二、八九三、八九四、八九五、八九六、九０三、九０五、九０
七、九二七、九二八、九二九及禮化段一五一號等土地十八筆，本人等願意放棄派下員一切權利，對該等土地所有任何發生事項，概與本人無關，恐空口無憑特依民法第一一七四條及台灣省政府民政廳五十九年一月二十一日五九、一、二一甲字第八七三號函立具此派下權放棄書為據。」，惟查莊明勝等人並未依民法第一千一百七十四條之規定向法院為拋棄繼承之聲明，是尚難以該祭祀公業莊德派下權拋棄書，遽謂莊明勝等人已依法拋棄派下權，復查渠等亦未選任莊明哲為管理人，則本件以莊明哲為管理人提起訴訟，當事人顯非適格。
（二）按祭祀公業既係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在。此設立人及其子孫，均稱之為派下，而派下對祭祀公業有祭祀權。次按派下權之取得，原則上，祭祀公業之設立人及其繼承人全部得為派下，設立人之繼承人以外之人或外國人，均不得為派下。得為派下之人，如何取得派下權，可分原始取得，即祭祀公業之設立人全員均有派下權；及承繼取得，原則上，公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡而取得派下權。祭祀公業設立後，除原設立人或其繼承人外，其他第三人不得重新參加為派下，此係祭祀公業之本質所使然（請參見台灣民事習慣調查報告第七四０、七四一頁）。本件經查台南縣政府檢送「祭祀公業莊德」之登記資料，上訴人之父莊金鈴於民國六十八年間申請辦理祭祀公業（莊德）登記時，其派下員僅莊金鈴一人，除莊金鈴或其繼承人外，其他第三人不得重新參加為派下，是被上訴人否認上訴人於八十九年八月八日庭呈之派下員名冊及族譜，亦否認其他第三人為祭祀公業莊德之派下。三、經查，證人莊三立係祭祀公業莊德之派下子孫於原審到庭證稱：「在日據時代該土地上便已經建有集會所，到了民國六十九年，因為社區建設計畫，且因該集會所已經舊了，便在該地重建活動中心，那時是拆舊建新。當時的里長莊茂葉與營頂社區的理事長莊秋郎，以及錦繡社區的理事長莊正霖，三人一同去找當時祭祀公業的管理人莊金鈴，後來他們三人告訴我，已經得其同意了。後來在興建的過程中，莊金鈴也沒有出來阻擋。我當時擔任鎮長，所以我想辦法籌錢給他們社區興建使用，當時沒有談到土地的使用補償條件，及使用期限，因為自日據時代起，就已經沒有支付過任何使用的費用，因為活動中心絕大部分是提供給上訴人派下子孫使用。」等語（請見原審八十九年七月二十一日言詞辯論筆錄），再者，證人莊秋郎、莊正霖亦均係祭祀公業莊德之派下子孫，莊秋郎於原審到庭證稱：「約在二十年前，我與莊正霖及莊茂葉去找莊金鈴，請他同意於系爭土地上建築活動中心，他也同意了，他說都是派下子孫在使用。當時沒有說要支付租金，也沒有約定使用期限。建好至今，活動中心都是作為里民開會及各項活動之用，祭祀公業派下子孫使用率約九成左右。」等語（請見原審八十九年七月二十一日言詞辯論筆錄），及於鈞院審理時亦到庭證稱：「社區活動中心是公所技士設計的，由社區發包，我們自備款都交給鎮公所，當時不是都市計劃區，沒有申請建築執照，也沒有使用執照，原來集會所就有水電，就繼續使用該水電，蓋好後由里社區在使用，我們要使用不用向公所申請，當時莊金鈴沒有寫使用同意書給我們，只是口頭同意而已。他要死亡前，我們沒有想到要他寫同意書，莊金鈴死亡有十年了」等語（請見鈞院九十年十月四日準備程序筆錄），證人莊正霖於原審到庭證稱：「約是民國六十九年間，我是錦繡社區發展委員會的理事長，因為社區發展需要，我與莊秋郎、及莊茂葉去找莊金鈴，請他同意於系爭土地上建築活動中心，他也同意了，他說都是姓莊的在使用。當時沒有說要支付使用金，也沒有約定使用期限。建好至今，活動中心都是作為里民開會及各項活動之用，祭祀公業派下子孫使用率約九成左右。」等語（請見原審八十九年七月二十一日莊正霖言詞辯論筆錄），互核三位證人證述之情節相符，益見被上訴人所辯上訴人之父莊金鈴於民國六十九年間同意將坐落台南縣○里鎮○○段第九二九地號為祭祀公業莊德為所有權人之土地，無償提供予台南縣佳里鎮營頂、錦繡二社區之居民（約九成為祭祀公業莊德之派下子孫）興建活動中心，供作里民開會及社區性、文化性、休閒性活動之場所，並非無權占有他人之土地，尚非子虛，否則在興建活動中心之際，上訴人之父莊金鈴及其他祭祀公業莊德之後代子孫焉有未出面阻止之理？
（三）次按上訴人之父莊金鈴於六十八年五月三日所提祭祀公業莊德登記表內不動產附表載明系爭土地（重劃前為台南縣○里鎮○○段第一九九之一三號，分割自同段第一九九號）之管理及使用狀況係由唯一派下員莊金鈴自行管理自行使用，復徵諸上訴人亦承認系爭土地在六十九年時確實為莊金鈴管理（請見原審八十九年十一月七日言詞辯論筆錄），而莊金鈴於六十九年間既同意將系爭土地無償提供予台南縣佳里鎮營頂、錦繡二社區之居民（六十九年間絕大部分為祭祀公業莊德之後代子孫）興建活動中心，亦據證人莊三立、莊秋郎、莊正霖（為莊德後代子孫）於原審到庭證述明確，則台南縣佳里鎮營頂、錦繡二社區居民經當時祭祀公業莊德之唯一派下員莊金鈴（祭祀公業莊德管理人）之同意，在系爭土地興建活動中心，供作社區里民開會及社區性、文化性、休閒性活動之場所，應非無權占用上訴人之土地。
（四）查系爭土地重劃前為台南縣○里鎮○○段一九九之一三地號建面積零點零捌柒柒公頃，係分割自同段第一九九地號，六十八年間，上開第一九九號土地之估價為十六萬九千零六十八元，此有卷附祭祀公業莊德登記表可稽，則估算當時第一九九之一三號土地之價值亦僅為八萬八千八百九十二元，因土地價值低，祭祀公業乏人顧問，迄七十年間地價暴漲，且祭祀公業莊德名下之部分土地被政府徵收，領取數仟萬元之徵收補償費，始引起莊德後代子孫之關心，而成立營頂莊氏錦繡堂管理委員會。上訴人為謀和諧，始於八十四年十二月三十一書立承諾書，表示祭祀公業莊德名下所有財產，原登記管理人莊明哲一人，實係莊德裔孫八房頭公同共有，以杜紛爭。惟該承諾書並不影響上訴人之父莊金鈴於六十九年間，同意無償提供系爭土地予台南縣佳里鎮營頂、錦繡二社區居民興建活動中心之效力。
（五）雖證人莊登科於原審到庭證稱：「（問：是否瞭解祭祀公業莊德於六十八年登記派下員時，只有登記莊金鈴一人？）我不清楚，可能是只有登記一人才能登記財產，但這是我自己推想的。」、「（問：活動中心前面的水泥廣場做何使用？）應該是鎮公所鋪設的．．．」云云（請見原審八十九年十一月二十一日言詞辯論筆錄），惟徵諸上開莊登科之證詞，或證述「我不清楚，可能是．．．我自己推想的」，或證述「應該是．．．」，復參諸莊登科於鈞院審理時證稱：「莊金鈴他人已死亡，我不知道他有沒有同意，日據時代是集會所，我那時候很小不知道，水電何人支付我也不清楚，．．．」等語（請見鈞院九十年十月四日準備程序筆錄），顯見莊登科對於莊金鈴於六十八年間設立祭祀公業莊德之事及興建活動中心之過程並不清楚，應堪以認定，自難以其臆測之詞，而遽為被上訴人不利之認定。況證人莊登科於原審復證稱：「（問：祭祀公業莊德派下員有多少？）很多，我沒有辦法計算清楚。」云云（請見原審八十九年十一月二十一日言詞辯論筆錄），惟查上訴人之父莊金鈴於六十八年五月三日所提祭祀公業莊德登記表內不動產附表載明系爭土地（重劃前為台南縣○里鎮○○段第一九九之一三號，分割自同段第一九九號）之管理及使用狀況係由唯一派下員【莊金鈴】自行管理自行使用。徵諸莊登科所證稱有很多派下員，與上開祭祀公業莊德登記表內不動產之附表載明【唯一派下員】即有不符，是莊登科之證述，難謂無瑕疵可指，事實上，證人莊登科住於台南縣麻豆鎮港子尾六四之二號，並非居住於台南縣佳里鎮營頂、錦繡社區，對於興建活動中心及鋪設水泥地乙節，並不清楚，渠於原審證稱水泥廣場應是公所鋪設．．．辦活動一定會用到水泥廣場云云（請見原審八十九年十一月二十一日言詞辯論筆錄）及鈞院審理時到庭證稱：活動中心是鎮公所發包，不是社區發包云云（請見鈞院九十年十月四日準備程序筆錄），均與事實不符。
（六）證人莊彩利於原審審理時亦到庭證稱：「（問：是否瞭解祭祀公業莊德於六十八年登記派下員時，只有登記莊金鈴一人？）我不大清楚此事，．．．不過這些都是我聽說的。．．．」等語（參見鈞院八十九年十一月二十一日言詞辯論筆錄），是證人莊彩利對於第三人莊金鈴於六十八年間設立祭祀公業莊德之事，亦不知悉，自難以其臆測之詞而遽為不利於被上訴人之認定。
（七）證人莊彩利復證稱：「（問：活動中心前的水泥是何人鋪設的？）民國六十九年間鎮公所鋪設的．．．」云云，亦與事實不符，蓋查：在日據時代，系爭土地上已建有集會所，於六十九年間，因社區建設計畫且該集會所已老舊，乃在該地重建活動中心，且係拆舊建新，由社區居民籌資及申請政府補助款，由社區理事會全權興建，此徵諸證人莊三立之證述即明，包括活動中心北側之水泥地，亦由營頂、錦繡二社區之理事會所鋪設，證人莊秋郎、莊正霖即當時營頂、錦繡社區之理事長於原審到庭均證稱：水泥地是活動中心蓋好後順便舖設的，鎮公所是監督單位，實際是由理事會發包及主持，錢是由上級發給鎮公所，是理事會負責的，廠商也是向理事會顉錢等語（請參見鈞院九十年四月二十四日言詞辯論筆錄），益見被上訴人所辯活動中心北側之水泥地係由營頂、錦繡二社區之理事會所舖設，尚非子虛。原審遽以「上開營頂錦繡社區活動中心北側之水泥地雖在活動中心本體之外，然其既與活動中心同時鋪設，經費來源亦屬同一」，而認該水泥地亦屬被上訴人所有，顯有誤解，為被上訴人所堅決否認。
（八）證人莊彩利於原審另證稱：「如果經過莊金鈴的同意，就可以申請建造，依照本件是違建之情形可以推知沒有得到莊金鈴的同意」云云（請見原審八十九年十一月二十一日言詞辯論筆錄），然查，該活動中心是否依法申領建築執照，與有否得到莊金鈴之同意應無關聯，況按其證述乃係莊彩利個人推測之詞，自不得遽為有利於上訴人之證據。
（九）綜上所述，上訴人之父莊金鈴（祭祀公業莊德之唯一派下員）於六十九年間，既同意將系爭土地無償提供予台南縣佳里鎮營頂、錦繡二社區之居民（約九成為祭祀公業莊德之後代子孫）興建活動中心，則本件上訴人主張被上訴人於六十九年間未經公業派下合法之同意，無權占有該地興建活動中心，即與事實有間，而不足採信。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補聲請訊問證人莊正霖及莊秋郎。
丙、本院依職權向台南縣政府函查於六十九年轄○○里鎮○○段○○○○號建蓋公共社區活動中心建物，是否須請領建築執照（非都市計劃區）？理 由
一、本件上訴人起訴主張：坐落台南縣○里鎮○○段○○○○號，地目建、面積八九八平方公尺之土地（下稱系爭土地），乃祭祀公業莊德全體派下公同共有，上訴人為該公業管理人，其上建有被上訴人所有之營頂錦繡社區活動中心，被上訴人自光復後告無權占有祭祀公業莊德所有系爭土地，上訴人即得依不當得利之法律關係請求被上訴人給付五年來相當於租金之不當得利。若認被上訴人對系爭土地有地上權，依民法第八百三十三條準用同法第七百七十四條至第七百九十八條相鄰關係之規定，亦應給付償金【系爭土地自八十三年七月起申報地價每平方公尺八百八十元，八十六年起迄八十九年七月止，均為每平方公尺二千二百四十元。
而公告現值則八十三年七月起每平方公尺一萬三千元，八十四年七月起至八十九年七月止均為每平方公尺一萬四千元，而法定租金最高限額據土地法一０五條準用九七條規定，雖為不超過申報總價額年息百分之十為限，然系爭地之申報地價與公告現值相差平均約七倍，而公告現值接近交易市價，為期適當，以現在公告現值年息百分之五計算被告之不當得利數目，應屬公平。其計算方法為：１４０００元×８９８（平方公尺）×５％×５（年）＝0000000元。】。為此，爰依上述二法律關係，求判命為被上訴人應給付五年來不當得利三百七十五萬一千六百元及自訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息之判決。
二、被上訴人則以：祭祀公業莊德之派下員原僅莊金鈴一人，而莊金鈴於八十一年間死亡，其派下權應由莊金鈴之子、孫即莊明哲、莊明勝、莊銘楠、莊明敦、莊明達、莊明達、莊志鵬、莊志寬等人繼承，然莊明勝、莊銘楠、莊明敦、莊明達、莊明達、莊志鵬、莊志寬均未依法拋棄派下權，是渠等仍為祭祀公業莊德之派下員，其等未依法選任莊明哲為管理人，則以莊明哲為管理人提起本件訴訟，當事人顯非適格。又莊金鈴於六十八年五月三日所提祭祀公業莊德登記表內不動產附表載明系爭土地（重劃前為台南縣○里鎮○○段第一九九之一三號，分割自同段第一九九號）之管理及使用狀況係由唯一派下員莊金鈴自行管理自行使用，復且莊金鈴於六十九年間同意將系爭土地無償提供予台南縣佳里鎮營頂、錦繡二社區之居民（六十九年間絕大部分為祭祀公業莊德之後代子孫）興建活動中心，亦據證人莊三立、莊秋郎、莊正霖（為莊德後代子孫）到庭證述明確，則台南縣佳里鎮營頂、錦繡二社區居民經當時祭祀公業莊德之唯一派下員莊金鈴（祭祀公業莊德管理人）之同意，在系爭土地興建活動中心，供作社區里民開會及社區性、文化性、休閒性活動之場所，尚非無權占用上訴人之土地。莊金鈴於六十八年間申請辦理祭祀公業莊德登記時，其派下員僅莊金鈴一人，除莊金鈴或其繼承人外，其他第三人不得重新參加為派下，是被上訴人否認上訴人於八十九年八月八日庭呈之派下員名冊及族譜，亦否認其他第三人為祭祀公業莊德之派下，則本件上訴人主張被告於六十九年間未經公業派下合法之同意，無權占有該地興建活動中心，即與事實有間，而不足採信等語，資為抗辯。
三、按祭祀公業既係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在。此設立人及其子孫，均稱之為派下，而派下對祭祀公業有祭祀權。次按派下權之取得，原則上，祭祀公業之設立人及其繼承人全部得為派下，設立人之繼承人以外之人或外國人，均不得為派下。得為派下之人，如何取得派下權，可分原始取得，即祭祀公業之設立人全員均有派下權；及承繼取得，原則上，公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡而取得派下權。祭祀公業設立後，除原設立人或其繼承人外，其他第三人不得重新參加為派下，此係祭祀公業之本質所使然（請參見台灣民事習慣調查報告第七四０、七四一頁）。查祭祀公業莊德派下，實際上共有八大房，派下員繁多，難以計其數，並非單傳一人而已，除有庭呈之派下員名冊及族譜在卷可稽外，並有蘇明道律師（原審被告及本院被上訴人之訴訟代理人）書立之承諾書，載明祭祀公業莊德名下所有財產，實係莊德裔孫八房公同共有等語在原審卷可證（原審卷第二六頁）。又上訴人莊明哲之父莊金鈴於六十八年五月三日向台灣省台南縣政府申請登記成立祭祀公業莊德，由其自任為管理人暨唯一派下員，有南縣祀公登字第４１１號登記表可憑（參見原審卷第一一四頁），嗣莊金鈴死亡後由其子依繼承關係承繼取得派下員地位，後其餘七人於八十一年六月三十日放棄派下權，有上訴人於原審提出之祭祀公業莊德派下權放棄書可憑（參見原審卷第八八頁），惟上開情節上訴人並未向台南縣政府申請變更登記，亦未經其餘派下員之選任，僅自行將土地所有權狀上之管理人名義變更（參見原審卷第一三四頁）然其餘派下員既有上揭舉動，可認已默認由莊明哲為祭祀公業莊德之管理人，此證諸上訴人並未將其餘派下列為當事人，且系爭土地所有權狀上之管理人登記為莊明哲足認，有土地登記簿謄本附卷可稽。按之最高法院三十七年度上字第六０六四號判例所揭示：「因公同共有祭產與第三人涉訟，縱其公同關係所由規定之契約未明定得由何人起訴或被訴，然我國一般習慣，祭產設有管理人者，其管理人有數人時，得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，如僅一人，得單獨以自己名義代表派下全體起訴或被訴，無管理人者，各房長得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，此項習慣，通常可認祭產公同共有人有以之為契約內容之意思」之意旨莊明哲提起本件訴訟，即有當事人適格。被上訴人抗辯：
莊明勝、莊銘楠、莊明敦、莊明達、莊明章、莊志鵬、莊志寬等人僅簽立派下權拋棄書，而未依民法第一千一百七十四條之規定依法拋棄派下權，是渠等仍為祭祀公業莊德之派下員，其等未依法選任莊明哲為管理人，則以莊明哲為管理人提起本件訴訟，當事人顯非適格云云，即非可採。至於被上訴人如就莊明哲之管理人資格有所爭執，應係另循提起確認公同共有財產管理人管理權存在與否之訴之問題，與本件尚屬無涉，合先敘明。
四、上訴人主張系爭土地乃祭祀公業莊德全體派下公同共有，其上建有被上訴人所有之營頂錦繡社區活動中心之事實，業據提出土地登記謄本一件為證（參見原審卷第六頁），並經原審法院會同台南縣佳里地政事務所派測量員至現場勘驗屬實，分別製有勘驗筆錄及台南縣佳里地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽（參見原審卷第三五、三六頁），被上訴人就上開營頂錦繡社區活動中心之產權係其所有一節，於本院亦陳稱：「我們依社會局函，活動中心大部分由社區里鄰自己募款，不足部分向鄉公所或中央爭取經費建立活動中心，活動中心雖然是社區里鄰所興建，但所有權是鄉公所。」（參見本院九十年九月二十日準備程序筆錄），並有社會處七十五年八月四日社三字第三四二八七號函、社會處六十九年六月十七日社三字第二四四一二號函各一件附於原審卷足證（參見原審卷第一五一、一五二頁），堪信為真實。上訴人復主張：系爭土地上之活動中心北側亦為被上訴人鋪設水泥佔用等情，則為被上訴人所否認，並辯稱上開營頂錦繡社區活動中心北側之水泥地（即活動中心廣場）非為被上訴人所有，乃係由營頂、錦繡二社區之理事會所舖設云云，然查原審證人莊彩利到庭證稱：活動中心前水泥是六十九年間鎮公所舖設的，伊當時是佳里鎮代表秘書，鎮公所蓋活動中心順便舖設等語（參見原審卷第一二七頁），另原審證人莊正霖證稱：「水泥地是活動中心蓋好後順便舖設的．．．」等語（參見原審卷第一七三頁），原審證人莊登科亦證述：「水泥廣場應是公所舖設的．．．辦活動一定會用到水泥廣場。」等語（參見原審卷第一二五頁）屬實，參以上開營頂錦繡社區活動中心北側之水泥地雖在活動中心本體之外，然其既與活動中心同時鋪設，經費來源亦屬同一，且係供民眾辦活動用之水泥板庭院，足認亦屬被上訴人所有，從而，被上訴人上開抗辯，委無足採，上訴人此部分之主張亦堪採信。
五、上訴人又主張：上揭建物均係被上訴人所無權佔用乙節，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，因被上訴人既不否認系爭土地為上訴人所有，按諸「原告以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之」（最高法院七二年度台上字第一五五號判決參照）。是以本件被上訴人自需就渠所有上開營頂錦繡社區活動中心及其北側之水泥地占用系爭土地是否有正當之權源？茲析述如下：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。查被上訴人抗辯系爭土地係由當時唯一派下員莊金鈴自行管理自行使用，且莊金鈴於六十九年間同意將系爭土地無償提供予台南縣佳里鎮營頂、錦鏽二社區之居民興建活動中心等情，有被上訴人提出之派下員名冊、派下員系統表、祭祀公業登記表、土地登記謄本、土地重劃前後對照表、土地登記簿謄本各一件為證，復經原審法院調取祭祀公業莊德之登記資料核閱無誤，且原審證人莊三立亦證述：「在日據時代該土地上便已經建有集會所，到了民國六十九年，因為社區建設計畫，且因該集會所已經舊了，便在該地重建活動中心，那時是拆舊建新。當時的里長莊茂葉與營頂社區的理事長莊秋郎，以及錦繡社區的理事長莊正霖，三人一同去找當時祭祀公業的管理人莊金鈴，後來他們三人告訴我，已經得其同意了。後來在興建的過程中，莊金鈴也沒有出來阻擋。我當時擔任鎮長，所以我想辦法籌錢給他們社區興建使用，當時沒有談到土地的使用補償條件，及使用期限，因為自日據時代起，就已經沒有支付過任何使用的費用，因為活動中心絕大部分是提供給上訴人派下子孫使用。」等語（參見原審卷第六十頁），又原審證人莊秋郎亦證述：「約在二十年前，我與莊正霖、及莊茂葉去找莊金鈴，請他同意於系爭土地上建築活動中心，他也同意了，他說都是派下子孫在使用。當時沒有說要支付使用金，也沒有約定使用期限。建好至今，活動中心都是作為里民開會及各項活動之用，祭祀公業派下子孫使用率約九成左右。」等語（參見原審卷第六一、六二頁），又證人莊正霖於原審證述：「約是民國六十九年間．．．因為社區發展需要，我與莊秋郎、及莊茂葉去找莊金鈴，請他同意於系爭土地上建築活動中心，他也同意了，他說都是姓莊的在使用。當時沒有說要支付使用金，也沒有約定使用期限。建好至今，活動中心都是作為里民開會及各項活動之用，祭祀公業派下子孫使用率約九成左右。」等語（參見原審卷第六二頁），復於本院陳稱：「莊金鈴他是社區理事長，他同意我們蓋活動中心。」（參見本院九十年十月四日準備程序筆錄），互核證人證述情節相符，再參以系爭土地日據時期為集會所，而營頂及錦繡兩社區均多為上訴人之派下或子孫乙節，為上訴人所不爭執，使用者既多為派下子孫，莊金鈴何需拒絕？與上揭證人證述各節若合符節，自堪信上揭證人之證述為可採。反之，證人莊登科雖於原審到庭證稱：「（問：是否瞭解祭祀公業莊德於六十八年登記派下員時，只有登記莊金鈴一人？）我不清楚，可能是只有登記一人才能登記財產，但這是我自己推想的。」、「（問：活動中心前面的水泥廣場做何使用？）應該是鎮公所鋪設的．．．」云云（請見原審八十九年十一月二十一日言詞辯論筆錄），惟徵諸上開莊登科之證詞，或證述「我不清楚，可能是．．．我自己推想的」，或證述「應該是．．．」，復參諸莊登科於本院審理時證稱：「莊金鈴他人已死亡，我不知道他有沒有同意，日據時代是集會所，我那時候很小不知道，水電何人支付我也不清楚，．．．」等語（見本院九十年十月四日準備程序筆錄），顯見莊登科對於莊金鈴於六十八年間設立祭祀公業莊德之事及興建活動中心之過程並不清楚，應堪以認定，渠又係住於台南縣麻豆鎮港子尾六四之二號，並非居住於台南縣佳里鎮營頂、錦繡社區，對於興建活動中心及鋪設水泥地乙節，並不清楚，自難以渠臆測之詞，而遽為被上訴人不利之認定。又證人莊彩利雖亦為被上訴人不利之證述，然渠於原審審理時亦到庭證稱：「（問：是否瞭解祭祀公業莊德於六十八年登記派下員時，只有登記莊金鈴一人？）我不大清楚此事，．．．不過這些都是我聽說的。．．．」等語（參見本院八十九年十一月二十一日言詞辯論筆錄），是證人莊彩利對於第三人莊金鈴於六十八年間設立祭祀公業莊德之事，亦不知悉，亦難以渠臆測之詞而遽為不利於被上訴人之認定。又建造活動中心需時甚久，如未經上訴人之父莊金鈴同意，莊金鈴及其他祭祀公業莊德之後代子孫焉有未出面阻止之理？益見被上訴人所辯上訴人之父莊金鈴於民國六十九年間同意將坐落台南縣○里鎮○○段第九二九地號為祭祀公業莊德為所有權人之土地，無償提供予台南縣佳里鎮營頂、錦繡二社區之居民（約九成為祭祀公業莊德之派下子孫）興建活動中心，供作里民開會及社區性、文化性、休閒性活動之場所，並非無權占有他人之土地，尚非子虛。而系爭活動中心既沿襲日據時期之集會所占用系爭土地，乃係經時間變遷致集會所老舊不堪使用，拆除重建，非為公所擅自蓋建或侵占，因此，被上訴人以八十八年十一月八日（八八）所民字第一二四六四號函回復上訴人時，意在強調公所非擅自蓋建或侵占，並未自認其係便宜行事，未經莊金鈴同意使用系爭土地。又既係拆除舊建物原地重建、有水電可用，活動中心之所有權又屬公所所有，則系爭活動中心是否有土地使用同意書？有否依法申領建築執造？社區居民不會太關心，因此在莊金鈴有生之年，不會有人想到應取得土地使用同意書，反之莊金鈴未曾同意，其為管理人，應不致任令土地為他人占用，而未行催討之行為，然無論如何，究難因未申領建造執造即認使用系爭土地未得莊金鈴同意。準此，堪認莊金鈴同意於系爭土地上建築活動中心。被上訴人此部分之抗辯尚堪採信。
（二）復按習慣固僅於法律無明文規定時有補充之效力（民法第一條），而公同共有物之處分及其他權利之行使，除由公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，亦為民法第八百二十八條第二項所明定，然祭祀公業乃民間習慣所創設，其間有甚多習慣非法律所可規範，故自日據時期即承認其存在，並因此尊重其所由創設及遵從之規範，迨至光復以後，仍依習慣規範，因此「公同共有祭產之處分，如由公同共有人中之一人或數人為之者，固應以得其他公同共有人全體之同意，為生效要件。惟該地如有祭產管理人得代表祭產公同共有人全體處分祭產之習慣，可認祭產公同共有人有以此為契約內容之意思者，自不得謂祭產管理人之處分為無效。」亦有最高法院四十年台上字第九九八號判例可稽，雖上訴人於本院主張原審判決所引之判例認為公同共有之祭產，由祭產管理人為有效處分，仍須以該地有祭產管理人得代表祭產公同共有人全體處分祭產之習慣，可認祭產公同共有人有以此為契約內容之意思為要件，易言之，僅有該地祭產管理人得代表祭產公同共有人全體處分祭產之習慣，苟非當事人有以此為其契約內容之意思，得認其公同關係所由規定之契約已另有規定，其管理人就公同共有祭產所為之處分，在未經公同共有人全體之同意以前，仍難謂為有效云云。惟查，上訴人亦於原審自認系爭土地在六十九年時確實為莊金鈴管理（參見原審卷第一０六頁），上訴人雖另主張祭祀公業莊德之派下有八大房，共五百九十六戶，公業財產屬莊德裔孫八房公同共有，故系爭不動產乃屬祭祀公業莊德派下公同共有，不因莊金鈴申報派下為一人而發生變動，縱系爭土地為莊金鈴無償提供，對全體公同共有人亦不發生效力云云，並提出營頂莊氏宗祠錦繡堂派下族員名冊一件、台南縣佳里鎮營頂錦繡堂莊氏族譜一件為證，惟查系爭土地重劃前為台南縣○里鎮○○段一九九─之三地號建面積零點零捌柒柒公頃，係分割自同段第一九九地號，上開第一九九號土地（即系爭土地）係由祭祀公業莊德唯一派下員莊金鈴自行管理自行使用，復經公告期滿無人異議之事實，此有上開祭祀公業莊德之登記資料可稽（參見原審卷第一一五頁之一九九號不動產管理使用狀況欄「由唯一派下員自行管理自行使用」），則參諸前開判例意旨，足認莊金鈴確有代表處分公同共有物（包含系爭土地）或行使其他權利之權；縱祭祀公業莊德尚有其他派下員，但如前所述，莊金鈴之處分或權利行使並不需得全體之同意，被上訴人占用使用系爭土地，應認係基於未定期限之使用借貸關係，乃為有權占有。而稱「使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約」民法第四百六十四條定有明文，是以，被上訴人辯稱其使用系爭土地並未約定支付使用金乙節，亦為事理之常，則被上訴人之抗辯應屬可採。
六、又上訴人另主張若認被上訴人對系爭土地有地上權，依民法第八百三十三條準用同法第七百七十四條至第七百九十八條相鄰關係之規定，亦應給付償金云云。惟查，被上訴人係基於未定期限之使用借貸關係占有使用系爭土地，已如前述，被上訴人既非主張對系爭土地有地上權，上訴人依民法第八百三十三條準用同法第七百七十四條至第七百九十八條相鄰關係之規定，請求被上訴人給付償金云云，亦非足採。
七、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人無權占用系爭土地，為不足採，被上訴人抗辯其就系爭土地之占有使用係經原管理人莊金鈴同意，乃有使用借貸之合法占有權源，尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應給付因此所得之不當得利，或如被上訴人主張對系爭土地有地上權，依民法第八百三十三條準用同法第七百七十四條至第七百九十八條相鄰關係之規定，得請求給付償金云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於不當得利之法律關係，請求被上訴人給付三百七十五萬一千六百元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與判決結果不生影響，不另論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 楊 子 莊~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 四 日
法院書記官 黃 文 生