臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上字第二二九號 ｅ
上 訴 人 蘇永芳即永豐起重工程行被 上 訴人 甲 ○ ○右當事人間請求給付票款（契約不履行損害賠償）事件，上訴人對於中華民國九十年七月十八日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十年度訴字第六一０號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡前項廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱略以：
（一）上訴人於民國（下同）八十八年七月間共積欠被上訴人新台幣（下同）一百六十八萬九千元，乃提供其名下之三部起重機設定動產抵押權予被上訴人。八十九年四月間上訴人將其中一部（即一九九０年出廠之ＴＡＤＡＮＯ牌起重機）之股份讓予合夥人陳文聯，陳文聯將上訴人應得以價款，簽發面額分別為一百三十萬元、二十萬元之支票兩紙予被上訴人甲○○收執，以清償上訴人之欠款。陳文聯於原審證稱：「有一輛一九九０的起重機，是我和被告及另一名共同購買的，被告占一半貳佰伍拾萬元，另一半貳佰伍拾萬元由我及柯永榮共有，原告拿去設定抵押，後來講一講就由我開壹佰伍拾萬元的票，抬頭寫原告甲○○，用來抵付被告蘇永芳的權利，該起重機就全部歸我及另一名朋友共有，並不是我有欠原告甲○○的錢」，足證陳文聯所簽發之一百五十萬元支票即用以清償上訴人積欠被上訴人之前揭債務。
（二）上訴人積欠被上訴人之一百六十八萬九千元債務，已由上訴人以讓與股份所得清償一百五十萬元，其後被上訴人聲請法院取回抵押物，受償五十四萬六千一百二十六元，上訴人即已全數清償被上訴人之欠款。至於被上訴人於原審所稱陳文聯所交付之一百五十萬元支票「是陳文聯用來清償另一台起重機之金錢，並非清償被告所積欠原告之金額」云云，惟陳文聯於原審明確證稱：「並不是我有欠原告甲○○的錢」，被上訴人與陳文聯間並無債務關係，而該一百五十萬元係陳文聯「用來抵付蘇永芳的權利」，亦經陳文聯證明在卷，足見被上訴人之說詞並非實在，原審竟予採信，顯與事證不合。
（三）被上訴人九十一年一月十七日陳報狀所載被上訴人借予上訴人六百三十九萬二百元云云，絕非事實，上訴人否認之。兩造原為論及婚嫁之男女朋友，兩人自八十五年至八十九年間同居，同居期間上訴人將永豐起重工程行之帳冊、銀行存摺及大小印章等均交由被上訴人支配使用，永豐起重工程行之收入及支出均由被上訴人全權處理。證人陳文聯於鈞院九十年十一月十四日證稱：「當時他們兩人是朋友，一起合夥經營起重機，被上訴人負責帳目」，可為證明。且因上訴人曾被列為拒絕往來戶，無法申領支票使用，乃由被上訴人簽發其個人支票對外使用。被上訴人所列明細表項次一至十三支付予合迪股份有限公司之分期付款，十四至二十二支付予保養廠、材料行之吊車維修費用、材料費用以及二十三至二十七之電匯款等，乃被上訴人管帳期間所為之財務調度，絕非上訴人向被上訴人借款。
（四）被上訴人在兩造交惡之後，遲遲未將其所保管之永豐起重工程行之帳冊、銀行存摺及大小印章等返還上訴人，經上訴人於九十年十月三十一日以存證信函催討後，被上訴人僅返還永豐吊車起重行之大、小印章，仍未將永豐起重工程行之帳冊及銀行存摺、印鑑章等返還上訴人。被上訴人為上訴人所代管之收入、帳款等，至今仍帳目不清，毫無交待。兩造相識時，被上訴人並無固定工作，同居期間全賴上訴人供應其生活花費及房貸利息等，被上訴人豈有資力貸予上訴人六百三十九萬零二百元之鉅款？且以被上訴人如此精明，上訴人向其借款均需加計利息並且簽立本票，豈可能在無任何憑據且無利息之約定之情況下，憑空貸予上訴人六百三十九萬元？被上訴人故意隱匿上訴人之帳冊及銀行存摺，斷章取義，僅以當時起重行之支出款項偽稱為借款，顯非事實。
（五）被上訴人九十一年三月六日答辯狀所載，前後矛盾，顯非事實。㈠被上訴人於訴狀所提出之證物一為永豐起重工程行之票據託收明細、證物二為
永豐起重行之活期存款存摺、證物三為永豐起重工程行之代收票據送件簿，被上訴人竟稱伊「並無公司之帳冊及存摺」，豈非相互矛盾？至於被上訴人所返還之印章為「永豐吊車起重行」之印章，並非「永豐起重工程行」之銀行印鑑章，在在證明被上訴人至今仍未將永豐起重工程行之帳冊、銀行存摺及印鑑章等返還上訴人，被上訴人稱伊無公司之帳冊及存摺，顯非實在。
㈡被上訴人所提出之證物一、二、三，正足以證明上訴人所稱兩造同居期間上訴
人將永豐起重工程行之帳冊、銀行存摺及大小印章等均交由被上訴人支配使用，以及永豐起重工程行之收入及支出均由被上訴人全權處理之事實，然而無從看出被上訴人所主張之上訴人曾向伊借款。
㈢被上訴人所提出之證物四萬泰商業銀行存摺，正足以證明被上訴人之收入並不穩定，更與其所稱伊每月收入二、三十萬元，相去甚遠。
（六）上訴人名下之三部起重機原係同時設定動產抵押權予被上訴人，在陳文聯代上訴人清償一百五十萬元時，上訴人曾要求塗銷抵押權之設定。惟被上訴人以伊之債權額尚未全數清償為由，保留其中兩部起重機之抵押設定。縱使當時尚有兩部起重機之抵押權設定，亦不足以證明上訴人與被上訴人間另有其他之債權債務關係。
（七）綜上所述，上訴人僅向被上訴人借款一百六十八萬九千元（內含利息），已應被上訴人之要求開立本票作為債權證明，此外並無其他借貸，被上訴人前後供述矛盾，絕非事實。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提存證信函一件、收據一件等影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱略以：
（一）上訴人原與陳文聯等共同購買起重機三台，因上訴人為購買起重機另向被上訴人借貸，與本件之借款無涉，故於八十八年六月八日約定設定本金九百二十萬元之最高限額抵押權予被上訴人，其中乙台（一九九０年式）係被上訴人、陳文聯與柯永榮各占百分之五十之股份，因上訴人先前以該部ＴＡＤＡＮＯ起重機於八十七年六月間逕向合廸股份有限公司借款設定動產擔保抵押，股東陳文聯要求塗銷該動產抵押設定，上訴人無錢可還乃將該台起重機股份讓渡予被上訴人，以抵償上訴人先前另借款買起重機之債務，被上訴人乃與陳文聯合夥經營該起重機營業，嗣經被上訴人與陳文聯達成以一百五十萬元賣斷被上訴人對該起重機之權利後，陳文聯乃開立面額一百三十萬元、二十萬元，合計一百五十萬元之支票二紙，以買斷該起重機之權利，且陳文聯亦知該台起重機已由上訴人讓渡予被上訴人，乃由陳文聯將上開二支票載明受款人為「甲○○」，而直接將該二支票交付被上訴人。雙方並同意將另二台起重機（一九八三式）於八十九年四月十一日變更設定本金四百五十萬元之最高限額抵押權予被上訴人，陳文聯並開立金額十一萬二千三百五十二元之支票乙紙交付被上訴人做為起重機（一九九０年式）之分紅所得，由上述可證，若前開一百五十萬元支票係為上訴人償還被上訴人所欠之一百六十八萬九千元之債務，為何又同意將另二台起重機（一九八三式）重新設定動產抵押四百五十萬元予被上訴人。此舉足以證明雙方一百六十八萬九千元之債權債務仍然存在。上訴人因上開債務尚未償還，並且被上訴人屢催未果，故而被上訴人依法聲請強制執行請求拍賣抵押物，出賣共得八十二萬七千元，扣除費用、遲延利息，尚欠一百一十四萬二千八百七十四元，詳如損害賠償計算書。
（二）上訴人於九十一年二月五日之書狀內所陳述，均非事實，被上訴人否認之。兩造之間是否論及婚嫁，是否同居，與本件無關，在此無須陳述。上訴人與被上訴人合夥經營起重機之工作，被上訴人並未經手公司之帳目。上訴人因曾被列為拒絕往來戶無法使用支票，然公司收入之支票大部分為禁止背書轉讓之客票，且票據到期日為二至三個月不等，上訴人為立即求現，將收入之客票向被上訴人轉借現金，被上訴人為顧及能安全領到票面之金額，要求上訴人於台南第五信用合作社友愛分社開立永豐起重工程行之帳戶，因票據需加蓋公司之大小章，故上訴人才將大小章交予被上訴人使用，至於公司有幾組印章，不得而知。另被上訴人並無公司之帳冊及存摺，大小章亦已歸還，並提出上訴人於八十七年元月元日出具立據書載明欠被上訴人三百萬元及上訴人另向被上訴人借款之支票、匯款帳冊等件為證，又被上訴人於八十五年十一月至八十七年九月期間，曾在台南市「府城世界」工作，每月有收入，有萬泰商業銀行存摺可證，能夠自立更生，無需仰賴他人生活。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提本票二十一紙、上訴人於八十七年元月元日之立據書、經濟部工業局八十八年七月二十三日函、動產抵押登記證明書、動產抵押契約書、經濟部工業局八十九年四月二十七日函、增補動產抵押契據、損害賠償計算書、支票及電匯款明細表、存摺影本三件、客票明細表一件、代收票據送件簿一件等影本為證，並聲請訊問證人陳文聯。
丙、本院依職權向台南市政府調取永豐起重工程行之設立及變更登記之相關資料影本。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於八十七年六月間陸續向被上訴人借款一百六十八萬九千元，並開立本票廿一紙作為債權之證明，但均未依約償還，嗣後在被上訴人之要求下，上訴人於八十八年六月八日將其所有之起重機三部設定動產抵押予被上訴人，並登記在案，但上訴人仍未依約償還借款，嗣被上訴人聲請法院取回抵押物（詳如契約書第十、十一、十四條之約定），出賣所得八十二萬七千元，惟先抵償費用及延遲利息後，實際受償五十四萬六千一百二十六元，尚欠之金額為一百一十四萬二千八百七十四元，上訴人自應依約賠償，爰依票據關係求為命上訴人應給付被上訴人一百一十四萬二千八百七十四元及自九十年三月廿八日起至清償日止，按週年率百分之六計算之利息之判決。至於上訴人所辯陳文聯交付予被上訴人面額一百三十萬元、二十萬元之支票二紙係清償本件借款之一部云云，並非事實，而係上訴人先前另欠被上訴人款項，先將其原有一九九０年出廠之ＴＡＤＡＮＯ起重機讓渡被上訴人，被上訴人再賣予陳文聯所得之款項等語。
二、上訴人則以：自認有積欠被上訴人前揭款項，對起重機經法院裁定拍賣及拍賣過程、損害賠償計算書等不爭執，但辯稱其已交付被上訴人面額一百三十萬元之支票、面額二十萬元之支票、八十二萬七千元之支票及十一萬二千三百五十二元之支票各一紙共四紙，且均經被上訴人提領兌現，其積欠被上訴人之前揭款項實已清償完畢等語資為抗辯。
三、被上訴人主張上訴人自八十七年六月間陸續向被上訴人借款共計一百六十八萬九千元，並開立本票二十一紙作為債權之證明，但均未依約償還，嗣在被上訴人之要求下，上訴人於八十八年六月八日將其所有之起重機三台設定動產抵押予被上訴人，並經登記在案，但上訴人仍未依約償還借款，致使被上訴人聲請法院取回抵押物，出賣所得八十二萬七千元，惟先抵償費用及計算至九十年三月二十七日止之延遲利息後，實際受償本金五十四萬六千一百二十六元，仍不足清償全部債務，尚欠未償還之本金為一百十四萬二千八百七十四元之事實，已據提出台灣台南地方法院八十九年度拍字第一四五０號裁定及確定證明、本票二十一紙、動產抵押契約書、損害賠償計算書等影本（見原審卷第七－二七頁）為證，復為上訴人所不爭（見原審卷第卅四頁），自堪信為真實。
四、上訴人抗辯稱其已交付被上訴人面額一百三十萬元、二十萬元、八十二萬七千元及十一萬二千三百五十二元之支票四紙，且均經被上訴人提領兌現，其已全部清償積欠被上訴人之債務云云；被上訴人固承認已收受並兌領上揭四紙支票及金額，但稱該面額一百三十萬元、二十萬元、十一萬二千三百五十二元三紙支票並非清償本件之欠款。經查：
（一）上訴人前於八十八年六月八日與被上訴人訂立動產抵押契約書，將其名義下所有之三台起重機（一九八三年出廠之Ｋａｔｏ、一九八三年出廠之Ｐ＆Ｈ及一九九０年出廠之ＴＡＤＡＮＯ）設定本金九百二十萬元之最高限額抵押權予被上訴人，由經濟部工業局以八十八年七月二十三日工（八八）中字第五三四五六七號函核備在案（見原審卷第一八－二二頁；本院卷第三六－四０），嗣於八十九年四月十一日變更為以其中二台起重機（一九八三年出廠之Ｋａｔｏ、一九八三年出廠之Ｐ＆Ｈ）設定本金四百五十萬元之最高限額抵押權予被上訴人，由經濟部工業局以八十九年四月二十七日工（八九）中字第五六八五六八號函核備公告在案（見原審卷第二三－二五頁；本院卷第四一－四三頁）。
被上訴人主張其之所以將另一台一九九０年出廠之ＴＡＤＡＮＯ起重機之動產擔保抵押權設定塗銷，係因該台起重機原以上訴人名義與陳文聯等人合夥購買等情，為兩造所不爭執，並經陳文聯在原審九十年六月十三日期日、及在本院九十年十一月十八日準備程序中證述明確（見原審卷第六八頁，本院卷第六八頁）。而該部原屬上訴人一半股份權利之起重機，被上訴人主張係因上訴人先前另向被上訴人借錢投資，因上訴人將該起重機逕設定動產抵押，股東陳文聯要求塗銷該動產抵押設定，上訴人無錢可還，乃將該台起重機股份讓渡予被上訴人，而抵償先前向被上訴人所借之欠款，變成被上訴人與陳文聯合夥經營該起重機業務。嗣被上訴人再將其對該起重機之權利賣予陳文聯一百五十萬元，由陳文聯買斷該起重機之權利等語。
查被上訴人稱上訴人前另向其借款等情，有其提出上訴人於八十七年元月元日出具載明欠被上訴人三百萬元之立據書及上訴人另向被上訴人借款之支票、匯款帳冊等件（見原審卷第七三頁，本院卷第卅五，一０六、一二七至一三八頁），用以證明上訴人確另有欠被上訴人之款項。而上訴人復自認上開立據書上其簽名及指印為真正，且有上開上訴人簽發之支票、被上訴人匯款帳簿影本可參，堪信被上訴人此之主張為真正。被上訴人又稱因上訴人逕將該起重機設定動產抵押，股東陳文聯要求塗銷該動產抵押設定，上訴人無錢可還乃將該台起重機股份讓渡予被上訴人，而抵償先前向被上訴人所借之欠款，變成被上訴人與陳文聯合夥經營該起重機業務。嗣被上訴人再將其對該起重機之權利賣予陳文聯一百五十萬元，由陳文聯買斷該起重機之權利等情，上訴人雖否認係向被上訴人借錢投資購買起重機及否認已讓渡該起重機予被上訴人。但查被上訴人主張之上情，有其提出上訴人先前以該部ＴＡＤＡＮＯ起重機於八十七年六月間向合廸股份有限公司借款設定動產擔保抵押，而以被上訴人名義簽發之支票十二張支付，嗣於八十八年五月由被上訴人代為清償而塗銷動產抵押之支票、清償證明、塗銷動產抵押之相關文件在卷可憑（見本院卷一０五、一０六、一一０至一二六頁），且依陳文聯所開立之上開二紙面額一百三十萬元、二十萬元之支票，其受款人載明為「甲○○」即被上訴人（見原審卷第六一、六二頁），前揭變更動產抵押權設定登記事項，亦係由被上訴人與陳文聯共同出委託書，委託王進輝律師於面額一百三十萬元之支票兌現後，逕自寄予經濟部中部辦公室辦理變更（見原審卷第七三頁），而上揭一百三十萬元面額之支票發票日為八十九年四月十一日，與變更動產抵押權自九百二十萬元成為四百五十萬元之契據為同一日（見原審卷第廿四、六一頁），其動產擔保最高抵押權數額亦由九百二十萬元變更而為四百五十萬元（見原審卷第廿四、廿五頁）。復有被上訴人與陳文聯於八十九年四月五日簽立之協議書略謂其二人合夥四五噸吊車、卡吊，如何拆帳之協議內容（見本院卷第二三九頁），足以證明被上訴人確有與陳文聯合夥經營四五噸吊車、卡吊之業務。如非上訴人已將該部一九九０年出廠之ＴＡＤＡＮＯ起重機讓渡予被上訴人，被上訴人何以會與陳文聯於八十九年四月五日簽立之協議書略謂其二人合夥四五噸吊車、卡吊，如何拆帳之協議內容（見本院卷第二三九頁）？又何以該起重機之買賣價金一百五十萬元由陳文聯開立支票二紙載明「禁止背書轉讓」而直接交付被上訴人？又何以前揭變更動產抵押權設定登記事項，係由被上訴人與陳文聯共同出具委託書，委託王進輝律師於面額一百三十萬元之支票兌現後，逕自寄予經濟部中部辦公室辦理變更？且上揭一百三十萬元面額之支票發票日為八十九年四月十一日，與變更動產抵押權自九百二十萬元成為四百五十萬元之契據同為八十九年四月十一日？再參以上開上訴人於八十七年元月元日出具載明欠被上訴人三百萬元之立據書、被上訴人提出主張上訴人另借款之上訴人簽發之支票、被上訴人匯款帳簿等件，足認被上訴人所稱上訴人已將該台起重機股份讓渡予被上訴人，而抵償先前另向被上訴人所借之欠款，而變成被上訴人與陳文聯合夥經營該起重機業務，嗣被上訴人再將其對該起重機之權利賣予陳文聯之事實為真實，並可採信，證人陳文聯之證言與此不符者，不足採信。是被上訴人收受陳文聯交付之一百五十萬元票款，並非陳文聯為上訴人代為清償本件欠款之一部甚明，更非上訴人所稱該一百五十萬元係其交付予被上訴人。
退而言之，假設上訴人主張於八十九年四月十一日陳文聯交付被上訴人一百五十萬元之票款為清償上訴人本件欠款之一部。但查上訴人本件欠被上訴人之借款本金為一百六十八萬九千元，如與上開一百五十萬元相減後僅餘不到二十萬元之債務，何以上訴人不將所欠尾款付清償還？何以仍以其二部起重機設定四百五十萬元之動產抵押權予被上訴人？又被上訴人對上訴人所有之二部起重機為拍賣時，上訴人何以不及時提出款項清償所欠餘款而任令經拍賣並拍定，復不對僅欠不到二十萬元債務而拍賣二部價值不低之起重機提出異議？又對於上訴人主張該二起重機經拍賣後抵償費用、利息及本金後，僅受償本金五十四萬六千一百二十六元之事亦不異議？凡此等情，均與常情常理相違，故上訴人抗辯稱陳文聯交付予被上訴人之一百五十萬元票款，係代其清償其欠被上訴人本件欠款之一部云云，並不可採。
（二）次查另一張面額八十二萬七千元之支票，係因被上訴人向原審法院聲請拍賣該設定動產擔保之二台起重機（一九八三年出廠之Ｋａｔｏ、一九八三年出廠之Ｐ＆Ｈ），經被上訴人依法定程序聲請拍賣，由證人陳文聯得標後交付價金所開立支票之金額，有全部拍賣程序之原審法院八十九年度拍字第一四五０號裁定、存證信函通知、鑑價、拍賣紀錄、被上訴人與陳文聯於拍賣成立後訂立之讓渡契約書在卷為證（見原審卷第七至十，卅八至六二，七七頁），此之款項已經抵償本件欠款之一部，其因先抵拍賣費用、利息後，僅餘五十四萬六千一百二十六元抵償本金，經扣減後本件欠款餘額始成為一百十四萬二千八百七十四元。而另一張面額十一萬二千三百五十二元之支票，係該台一九九０年出廠之ＴＡＤＡＮＯ起重機原屬上訴人名義下之股份，因上訴人無法清償另外之借款，將其股份讓渡予被上訴人後，被上訴人因之與陳文聯合夥參與該台起重機之營業所獲得之分紅，此亦有被上訴人與陳文聯於八十九年四月五日簽立之協議書略謂其二人合夥四五噸吊車、卡吊，如何拆帳之協議內容（見本院卷第二三九頁），及被上訴人提出現金支出傳票一紙內載四五噸已收帳款支付被上訴人十一萬二千三百五十二元在卷足憑（見原審卷第七五頁），顯見亦非上訴人償還積欠被上訴人本件借款之一部。
（三）準此以觀，八十二萬七千元之支票係拍賣二部起重機之價款，已經抵償拍賣費用、利息及部分本金在案；而上訴人所抗辯其已交付被上訴人面額一百三十萬元、二十萬元及十一萬二千三百五十二元之支票三紙，用以清償其積欠對上訴人之借款云云，核均與事實不符，而不足採。
五、綜上所述，上訴人既自承確有積欠被上訴人一百六十八萬九千元之本票債務，經被上訴人拍賣上訴人所有之起重機二台，扣除拍賣費用、利息及抵償本金五十四萬六千一百二十六元後，尚餘本金一百十四萬二千八百七十四元未清償，而上訴人復未能舉證證明已清償該一百十四萬二千八百七十四元之本票債務，從而被上訴人本於票據法律關係請求上訴人給付一百十四萬二千八百七十四元及自九十年三月二十八日至清償日止，按週年利率百分之六計算之遲延利息，應屬正當，原審准被上訴人之請求而為其勝訴之判決，經核並無不合，上訴意旨聲明廢棄改判，非有理由，應予駁回。另原判決係命清償票款之判決，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第四款原應依職權宣告假執行，原判決漏未宣告，惟本件訴訟標的之價額未逾新台幣一百五十萬元，依同法第四百六十六條之規定不得上訴第三審，故本件判決於本院宣判後即確定並有執行力，而無由本院依職權宣告假執行之必要，附此敘明。
六、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，經核均不生影響判斷本件判決之結果，爰不予一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 三十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 丁 振 昌~B3 法官 王 明 宏右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三 日~B法院書記官 侯 瑞 富