臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上字第二四五號 Ｋ
上 訴 人 乙 ○ ○被 上訴人 甲 ○ ○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國九十年八月十四日第一審判決（九十年度訴字第一二七０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）、原判決廢棄。（二）、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：
１、緣本件投資之影劇三村改建工程係由力行建設股份有限公司承包（以下簡稱為力行公司），而力行公司將百分之十七點五權利範圍之營造工程轉包予順大營造有限公司（以下簡稱為順大公司），再由訴外人陳秉鈞介紹上訴人共同投資順大公司之工程，上訴人因資金不足，乃於八十六年八月間邀友人徐秉堂投資，因徐秉堂係從事板模工程，是雙方約定若徐秉堂參與投資，可優先承包本件工程中關於板模部分之工程，嗣後，徐秉堂因資金不足又邀其胞弟徐炎山、親戚甲○○三人共同投資，並由甲○○以其名義向農會貸款新台幣（以下同）三百萬元，是其三人共同投資三百萬元。而上訴人則出資一千二百萬元，另訴外人陳秉鈞亦以其介紹本件工程所得之佣金二百五十萬元出資，總計本件投資順大公司之金額共計一千七百五十萬元。
２、就原審認定之契約關係而言，原審判決以兩造間有「倘六至八個月期間內工程尚未進行，被告除須將原告之資金全部償還外，並願負擔該抵押貸款之所有利息」之契約，無非係以證人徐炎山、徐國豐之證詞為依據，然查：①、上訴人實係先找徐秉堂投資（因徐秉堂係從事板模工程），而非先找徐炎山（徐炎山並非從事營建工程），惟徐炎山作證時竟稱，上訴人係先找伊投資，伊才找徐秉堂投資，徐炎山之證詞與事實不符，顯不足採。②、依據上訴人與順大公司之協議書，載明八個月無法動工，始退還投資之墊款，而證人徐炎山、徐國豐竟證稱，上訴人曾承諾六至八個月不能動工即返還投資之金額，則上訴人明知動工期限為八個月，豈有可能承諾六個月未動工即要返還投資金額，實與經驗法則不符，足見證人之證詞顯然不實。
３、按隱名合夥者，為當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，民法第七百條定有明文。查：本件投資工程係由訴外人陳秉鈞及上訴人共同邀徐秉堂、徐炎山及甲○○合夥，共同投資一千七百五十萬元，並由陳秉鈞及上訴人出名與順大營造有限公司訂立投資合作改建影劇三村工程協議書，是以，陳秉鈞、上訴人、徐秉堂、徐炎山及甲○○乃隱名合夥關係，就此被上訴人於原審亦自承伊與上訴人係合夥關係。次按除依民法第六百八十六條之規定，得聲明退夥外，隱名合夥契約因左列事項之一而終止，一、存續期間屆滿，二、當事人同意，三、目的事業已完成或不能完成者，四、出名營業人死亡或受禁治產宣告者，
五、出名營業人或隱名合夥人受破產之宣告，營業之廢止或轉讓者；又隱名合夥終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額，民法第七百零八條、第七百零九條定有明文。則：①、本件投資工程雖因故尚無法進行，惟並無終止之事由，是本件合夥關係仍然存在，被上訴人並不得請求返還出資額。②、退萬步言，縱使合夥關係已經終止，然合夥財產未經清算，亦不得請求返還剩餘財產。③、況按上開規定，出資因損失而減少者，僅返還其餘存額，則本件投資因順大公司迄未將墊款一千七百五十萬元返還，而無剩餘存額至明，是隱名合夥人即被上訴人等，自不得請求返還。
４、關於上訴人交付予被上訴人之支票及本票部分：①、上訴人因系爭投資之工程遲未動工，且因該工程係由陳秉鈞介紹，乃向陳秉鈞追問，並請求陳秉鈞返還投資款，陳秉鈞則因該工程利潤相當高，並確信該工程即將動工，因而希望大家不要退夥，乃自願交付上訴人五張支票共計一千五百萬元，由上訴人將被上訴人等出資之金額交付被上訴人等，惟陳秉鈞事後告知上訴人，存款不足，希望上訴人不要將支票提示，並表示伊願意負擔支票金額及一千五百萬元之利息（以八厘計共十二萬元），是以，自民國八十八年一月起自民國八十九年十二月止，陳秉鈞每月交付十二萬元與上訴人，再由上訴人交付三百萬元之利息（即二萬四千元）予被上訴人等三人，二萬四千元均是匯入合夥人之一徐炎山之妻徐王免之戶頭或交付被上訴人現金，嗣因陳秉鈞未再給付利息，上訴人始未能再轉交利息予被上訴人。②、被上訴人稱上訴人交付支票係因口頭承諾「未動工則返還投資款」，此實乃不實之陳述，蓋上訴人邀被上訴人投資後亦有將與順大公司簽訂之協議書交與被上訴人等審閱，被上訴人等亦知倘順大公司未動工，始有返還出資額之問題，則上訴人自不可能承諾該出資額於順大公司退還出資額前，自負返還責任，至交付支票係代陳秉鈞轉交支票，而非上訴人將出資額返還被上訴人，原審認定事實，顯有誤會。③、被上訴人稱上訴人有交付本票一事，更屬子虛烏有，上訴人從未交付被上訴人本票。
５、關於順大公司未如期動工，亦未能依約退還出資額一事，上訴人已對順大公司負責人涉嫌詐欺一事提出刑事告訴，因上訴人於該工程未能如期開工之時，即向介紹人陳秉鈞追問，陳秉鈞亦相信順大公司即將動工，希望大家不要退夥，因此表示願意負擔出資額之利息，然順大公司卻一直無法動工，陳秉鈞始知可能受騙，並且已無能力支付出資額之利息，是本件實係投資受騙，上訴人亦係被害人之一，且於未能動工當時，已向被上訴人等表示順大公司退還出資額時定當返還，然從未曾表示若順大公司未返還時，亦自負返還責任，足見原審認事用法，顯有錯誤。
６、兩造間之法律關係究竟如何？由於上訴人與被上訴人間未有任何書面協議，故雙方法律關係究竟如何，即有爭議。其中上訴人主張之兩造法律關係為：㈠先位主張：兩造並無任何法律關係。蓋契約之成立需有雙方意思表示一致，始有成立契約之可能，本案被上訴人於前庭（十月二十六日）已證稱均由徐炎山、徐秉堂出面處理，本身沒有跟上訴人接洽，可見兩造間從無達成意思表示一致之情形，即使有經由口頭成立合夥投資之關係，亦僅存在於上訴人與徐秉堂、徐炎山之間，與被上訴人全然無關，被上訴人僅為一單純為徐秉堂、徐炎山出資者而已，甚至被上訴人可能係借款給徐秉堂、徐炎山投資均有可能。支持本主張亦即被上訴人僅為幕後金主一事之理由有四，即：①、前述被上訴人親口承認未與上訴人接洽。②、被上訴人所提之原審起訴狀中，竟不明白所投資之興建標的（誤眷村改建為興建國宅），及契約內容規定之退款期限（誤八個月為六個月）。可見被上訴人根本並無與上訴人共同投資，否則豈可能不知投資之標的及退資的重要約定。③、陳秉鈞轉交之利息及支票均非直接交付給被上訴人。④、被上訴人承認未見過契約書。高達三百萬元之投資並非小數目，若有參與合夥怎可能連合作投資的契約均沒有看過，實不合常理。若此主張成立，兩造並無任何契約關係存在，則被上訴人跟本無權請求上訴人返還其出資金額。㈡備位主張：本案係兩造及徐秉堂、徐炎山、陳秉鈞五人隱名合夥關係。理由：若被上訴人真要主張其可以未直接與上訴人接洽即成為合夥人，則陳秉鈞亦未與徐秉堂、徐炎山、上訴人直接接洽，卻為正式與順大公司簽約之當事人，更屬合夥人之一，則本案應定性為五人之隱名合夥關係，被上訴人如欲退夥，應循民法規定之方式處理，而非片面要求上訴人負全責。至於被上訴人之主張則為被上訴人、徐秉堂、徐炎山僅投資上訴人本人，而不論改建契約如何約定。此主張不僅無據，且徐國豐（徐秉堂之子）既當庭承認曾看過改建契約，亦計算過投資及包工之利潤。那豈能說投資無虞時，享受改建契約工程之包工利潤，投資出問題時卻主張完全與改建契約無關而要上訴人全部負責，實不合情理至極。
７、被上訴人主張上訴人有承諾「六個月（參見起訴狀，後均改口為六至八個月）未動工即退錢」之特別約定，上訴人堅決否認，理由如下，即：①、上訴人根本未與被上訴人接洽（被上訴人業已承認），彼此豈可能有此特別承諾之約定。②、既是共同出資投資，上訴人怎可能承諾比改建契約（約定八個月未動工可退款）更不利之條件加諸自己身上，更何況若真有約定六個月未動工可退款，將導致整個合作關係極不穩定，蓋若於六個月後未滿八個月的二個月間被上訴人要求退資，上訴人豈非得另籌三百萬歸還。③、若真有上訴人個人之保證退款約定（上訴人否認），如此不尋常的保證，應以書面約定才是，怎可能任意以口頭約定？再者被上訴人對有此約定負有舉證責任，被上訴人怎得以真正之合夥契約當事人，又是利害關係人，又是被上訴人之親戚徐炎山、徐秉堂（或其子徐國豐）片面出庭作證，即謂已盡舉證之責？
④、依經驗法則，投資本有利潤及風險，上訴人怎可能同意由自己承擔被上訴人等之風險？被上訴人卻只是享受利潤不負風險之責？豈合於常理？
８、被上訴人以上訴人曾交付支票、本票、利息予被上訴人，用以證明上訴人確與被上訴人有前開保證退款之約定，且確實有履行該約定。然查：①、關於支票及本票均為陳秉鈞所開立，當時上訴人與徐炎山、徐秉堂均希望可以主張八個月未動工而要求退款時，陳秉鈞因貪圖投資之利潤，乃邀請訴外人塗能誼將本筆投資「盤」下來，故乃由塗能誼開立支票交陳秉鈞背書交付上訴人，上訴人將屬自己投資部分之支票留下，將給徐炎山、徐秉堂之支票背書交付給徐炎山，而由徐炎山存入其妻徐王免之帳戶中。此由前庭上訴人曾當庭提示上訴人投資部分（一千五百萬元），同樣由塗能誼開立、陳秉鈞背書之支票正本，與被上訴人所提出之支票連號，可以證明上開支票確因陳秉鈞另尋新投資金主塗能誼欲將本投資整個「盤」走而開立，而非如被上訴人主張，乃因上訴人對被上訴人有保證之特約而自行退還款項。②、關於本票其發票人為陳秉鈞，亦證明上訴人並無退款之義務及行為。③、關於支票之背書乃因徐王免、徐炎山曾介紹農地賣給上訴人，並暫登記於徐王免名下，上訴人欲將該地要回，乃與徐炎山、徐王免達成協議，願意於轉交由陳秉鈞交付之支票背面背書，而徐王免則應將該土地過戶歸還上訴人。④、至於支付利息給徐炎山、徐王免一事，由上訴人所提之存摺影本可知，該利息乃陳秉鈞轉入上訴人帳戶（共十二萬元），經上訴人留下自己之一部分後，將屬於徐炎山、徐秉堂之部分（二萬四仟元）提出交付徐炎山或徐王免，或直接匯入徐王免之戶頭。此亦可推知並非上訴人有約定要支付被上訴人利息，乃因陳秉鈞不願退資而支付上訴人及被上訴人利息，非上訴人自願付利息給被上訴人。綜上所述，本案被上訴人根本未與上訴人有任何共同投資之協定，更遑論有未動工負責退款之特別約定，原審竟採信被上訴人不在場，真正投資的徐炎山、徐秉堂（徐國豐）之證言，而判上訴人敗訴，實屬率斷，蓋本事件若要起訴亦應由徐秉堂或徐炎山為原告，今竟以原應為原告之人為證人，已屬非是，卻找完全未和上訴人見面，未曾參與協議，根本不知投資標的之幕後金主為原告，更屬無稽。
９、就被上訴人及證人徐炎山、徐秉堂三人主張僅投資乙○○，而非投資改建影劇三村工程部分，經查：①、證人徐炎山於原審九十年七月三十一日之筆錄中業已證稱「．．．就我、徐秉堂、徐國豐去找被告，被告就拿他今天提出的工程協議書給我們看．．．」等語，另證人徐國豐亦於鈞院當庭承認當時看過該工程協議書，自均知悉所投資之對象為該工程，而非投資乙○○。且證人徐國豐更當庭陳述投資此工程所可能產生之包工利潤，可見本案卻為被上訴人及徐炎山、徐秉堂、徐國豐共同與上訴人及訴外人陳秉鈞採隱名合夥之方式所共同投資，若合夥人欲退夥應依民法退夥方式處理，怎可僅主張投資上訴人，由上訴人單獨負返還之責？②、若被上訴人、證人等可主張本案非與陳秉鈞等一同隱名合夥而僅與上訴人有合作關係，則上訴人亦可主張本件投資合作關係只在上訴人與徐炎山、徐秉堂間產生，蓋被上訴人僅為徐炎山、徐秉堂找來之金主，上訴人對其本不認識，無任何信賴基礎，怎會與其共同合夥投資？上訴人乃與徐炎山、徐秉堂熟識而已，看過工程契約，與上訴人洽談合作事宜者亦僅徐炎山、徐秉堂、徐國豐，被上訴人根本未出面洽商合作事宜，若被上訴人及證人主張僅投資上訴人非投資系爭工程，則上訴人亦可主張合作者亦僅徐炎山、徐秉堂、徐國豐，根本與被上訴人無關，被上訴人僅係上述證人找來之金主，其內部關係約定如何，與上訴人亦無涉。故不成文的合作契約既在於上訴人與徐炎山、徐秉堂間，被上訴人之主張自屬無理。
、就被上訴人主張上訴人曾「口頭約定六個月未取得工程，要將我出的資金返還給我」部分（見原審九十年七月三十一日筆錄），經查：①、上訴人根本未和被上訴人談及合作事宜，豈有任何特別約定？②、原審訊問時被上訴人請徐炎山、徐國豐二人出面證明有此特約，惟查徐炎山、徐國豐二人本為此投資事件之當事人，又是本案之利害關係人，更為被上訴人親戚，其所言如何能採信？③、由前開筆錄中「承包台南市政府之國民住宅興建工程」（實則為眷村改建工程）及「六個月．．．退還」（實則契約上是約定八個月），可見被上訴人根本不了解原投資契約內容，那怎可能直接與上訴人有合夥關係？反而沒出資之證人熟悉契約與包工程利潤，這豈合常理？唯一解釋就是與上訴人合作者乃徐秉堂、徐炎山等，被上訴人僅為金主而已。對照其證詞亦是如此。那被上訴人怎能主張上訴人與其有任何口頭約定？④、再依常理及經驗法則，哪有人合作投資卻無故承諾給對方優於自己之保障？且依契約八個月未動土始有退款之約定，若承諾他人六個月未動土即可退款，整個合作投資關係豈非十分容易解體？若再有約定將合作風險均由一方承擔，那就更為反常。如此特別之約定當然應有明文為據，豈容空口為憑。
、就本案合夥投資契約當事人究為何人一事，其中①、被上訴人主張乃存在於上訴人與被上訴人間，但由於一則被上訴人除於匯款當日外，均未與當事人見面；二則被上訴人亦自承未見過投資契約，可見被上訴人非本契約之當事人，僅為幕後金主甚明。②、又證人徐炎山、徐國豐指稱，被上訴人與徐秉堂、徐炎山約定由被上訴人先行出資三百萬，若有動工則算一人出資一百萬，若六個月未動工則算徐秉堂、徐炎山未曾出資，由被上訴人取回投資總額三百萬。惟查，若此種投資約定屬實，則三人之本意應是若有動工則三人合夥出資，被上訴人先借徐秉堂、徐炎山各一百萬元（此乃為何證人當庭承認確有支付被上訴人利息），若未動工取回資金則全還被上訴人。但卻未料未動工亦未取回投資金之風險由何人承擔。惟由前述等待動工期間由徐炎山、徐秉堂支付利息給被上訴人一事，可知此三人之投資約定應定性為以「未能動工且退還款項」為終止投資約定之解除條件，在未退還款項之前，三人應共同承擔風險，包括資金未能取回之風險亦應由三人共同承擔，則若三人所言屬實，本案亦應由上述三人為原告起訴，而非由其中二人充當證人。但該三人則欲將此私下投資的約定解為以動工為「停止條件」之投資協定，須待工程動工始屬三人共同出資，否則只屬被上訴人一人出資，由被上訴人一人承擔未能取回資金之風險。惟若如被上訴人及二位證人之解釋，又如何說明為何於八個月等待動工期間，徐秉堂、徐炎山應共同負擔利息？蓋既有負擔利息即謂已有借貸而出資，自以前說（解除條件說）為妥，則僅以被上訴人一人為原告，另二位實為原告者當證人，自屬不當。③、據上訴人對投資契約當事人究為何人一事，經上訴人仔細回憶，實乃上訴人先找徐秉堂投資，徐秉堂再找徐炎山共商投資事宜，惟上訴人一直知道徐炎山已無資力，無法出資，故上訴人一直認為只有徐秉堂參與投資。洽商期間，被上訴人一直未出面，直至付款當日，上訴人始知投資之三百萬由被上訴人戶頭支出，惟即使如此，上訴人亦不知被上訴人有參與投資，蓋究為徐秉堂向被上訴人借款或另有其他法律關係，上訴人均無從得知亦無權置喙。退步言，若係合夥，則其間之意思表示亦係在上訴人、徐秉堂、徐炎山三人間形成，而與被上訴人無涉，蓋被上訴人完全未曾介入、見面與上訴人洽商投資等事宜。再退萬步言，即使徐秉堂、徐炎山來洽商投資事宜前，已經被上訴人授與代理權，亦屬隱名代理之形態，蓋徐秉堂、徐炎山於洽商過程均未提及係代理被上訴人處理投資事宜，故即使將徐秉堂、徐炎山解為被上訴人之代理人，亦僅屬隱名代理之情形，投資契約之效力仍僅在上訴人與徐秉堂（或兼及徐炎山）間產生，而與被上訴人全然無關。④、綜上所述，被上訴人與上訴人本無契約關係，自無權主張契約權利；徐秉堂（之子徐國豐）、徐炎山為與本案有密切關係之利害關係人，其證言乃為己利而可能為虛偽陳述，不足採信。
、就上訴人是否與被上訴人有「若六至八月未動工則願自負退款之責」之特約一事，證人徐國豐已當庭承認上訴人乃持契約向其解釋可於八個月後未動工即可依約申請退還投資金，故應已承認上訴人未向其承諾前開特約。現僅有徐炎山一人之證言可證特約一事，不僅證據薄弱，未有書面物證，且徐炎山為重要之利害關係人已如前述，其證言之證據力自有疑問。再者，徐炎山一方面不承認自己為契約當事人（否認應為原告），一方面卻要 鈞長認定向其承諾之特約事項（上訴人堅絕否認）可及於一位未曾見面洽商之幕後金主，而此特約事項乃上訴人自承風險，不合常理至極的特約，上訴人身為農會總幹事，怎會做出超越自己能力（證人證稱「六個月」未動工即退款）且至為不利的風險承擔特約？實不符合經驗法則至明。足見上訴人僅曾依契約向徐秉堂、徐炎山解釋八個月未動工得退款之契約規定而已，絕未另為自承風險之特約。
、訴外人陳塗能誼建築師托陳秉鈞轉交之支票共四紙，票號為ＡＬ0000000號至ＡＬ0000000號，其中一張票號ＡＬ0000000號支票已交付徐炎山。
三、證據：除援用於第一審所提之證據外，另補提存摺明細影本、刑事告訴狀影本乙件、票號ＡＬ0000000號支票影本一紙、票號ＡＬ0000000號支票影本一紙、票號ＡＬ0000000號支票影本一紙等為証。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）、駁回上訴。（二）、訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：伊與訴外人徐炎山、徐秉堂三人於民國八十六年六月間，因受上訴人之邀而投資上訴人所承包之影劇三村改建工程，金額共三百萬元，當時雙方約定倘六至八個月內工程確有進行，則伊三人各投資一百萬元，倘六至八個月內工程尚未進行，則伊三人即不願投資，因該三百萬元係伊向農會貸款而來，上訴人應將該三百萬元全部返還予伊，詎屆期該工程並未進行，依上開約定，上訴人自應將上開投資款三百萬元返還予伊。
三、證據：援用於第一審所提之證據。理 由
一、本件被上訴人起訴主張：伊與訴外人徐炎山、徐秉堂三人於民國八十六年六月間，因受上訴人之邀而投資上訴人所承包之影劇三村改建工程，金額共三百萬元，當時雙方約定倘六至八個月內工程確有進行，則伊三人各投資一百萬元，倘六至八個月內工程尚未進行，則伊三人即不願投資，因該三百萬元係伊向台南縣安定鄉農會貸款而來，上訴人應將該三百萬元全部返還予伊，詎伊於民國八十六年九月二十五日依約將上開三百萬元款項交予上訴人後，該工程迄今已逾八個月以上仍未進行，依上開約定，上訴人自應將上開投資款三百萬元返還予伊，乃上訴人迄今仍未返還上開款項，爰依上開約定，提起本件訴訟，求為命上訴人應給付伊三百萬元及自支付命令送達上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。
二、上訴人則以：系爭投資契約，於洽商期間，因被上訴人始終均未出面洽談，故伊一直認為只有訴外人徐秉堂一人參與投資而已；另本件投資契約縱認係以合夥之方式為之，惟合夥投資之意思表示亦僅存在於伊與訴外人徐秉堂、徐炎山三人之間，而與被上訴人無關；又本件投資契約於洽商期間，訴外人徐秉堂、徐炎山均未提及伊等係代理被上訴人處理系爭投資事務，是即使被上訴人確有授權訴外人徐秉堂、徐炎山處理上開投資事務，亦僅屬隱名代理之情形，系爭投資契約之效力仍僅存在於伊與徐秉堂（或兼及徐炎山）間，而與被上訴人無關，足見伊與被上訴人間並無契約關係存在，被上訴人自不得依契約關係請求伊給付上開款項。
另伊於訂定系爭投資契約期間，亦未曾承諾工程如於六至八個月期間未進行即願將投資款返還投資人或支付利息予投資人，伊係希望訴外人徐炎山、徐王免將伊所有過戶在徐王免名下之土地歸還予伊，因而同意於訴外人塗能誼所簽之支票背面背書等語，資為抗辯。
三、經查：被上訴人主張伊於民國八十六年九月二十五日將伊向台南縣安定鄉農會貸款而來之三百萬元款項交予上訴人及上訴人承包之影劇三村改建工程迄今已逾八個月以上仍未進行，暨上訴人迄今仍未將該投資款三百萬元返還予伊等事實，業據被上訴人提出安定鄉農會存摺存款客戶往來明細表影本二紙及安定鄉農會取款憑條影本一紙為証（附於原審九十年度訴字第一二七０號卷宗第十八頁至第二十頁），且為上訴人所不爭執，足証被上訴人此部分主張，自堪信為真實；惟被上訴人主張系爭三百萬元款項，係伊與訴外人徐炎山、徐秉堂三人於民國八十六年六月間，因受上訴人之邀，為投資上訴人所承包之影劇三村改建工程所交付，當時雙方曾約定倘六至八個月內工程確有進行，則伊三人各投資一百萬元，倘六至八個月內工程尚未進行，則伊三人即不願投資，因該三百萬元係伊向台南縣安定鄉農會貸款而來，上訴人應將該投資款三百萬元全部返還予伊乙節，則為上訴人所否認，並以前開等語置辯。是本件所應審究者乃系爭三百萬元之投資契約，其契約之當事人為何人？上訴人是否確曾承諾系爭工程如於六至八個月期間未進行即願將該投資款返還被上訴人？茲查：
１、証人徐國豐於本院訊問時業已証稱「（問：當時你們有幾個人跟何人投資？）答：我爸爸徐秉堂、徐炎山及被上訴人甲○○三人一起投資乙○○」（以上見本院卷第二十九頁筆錄）、「（問：當時甲○○他說他投資三百萬元在乙○○那裡，你都知道嗎？）答：知道。就是我爸爸徐秉堂、還有我叔父徐炎山及姑丈甲○○三個人合夥，但錢都是甲○○出的」、「（問：如果有動工，有賺錢的話，你們可以分錢嗎？）答：如果六個月以內有動工的話，我爸爸徐秉堂及徐炎山他們可以分錢，所以六個月內我們有共同分擔利息，超過期限，我們就不投資了」、「．．．三百萬元錢是甲○○拿出來的，沒有動工則退錢還甲○○，如有動工則三人投資各一份，分錢三人分，如果沒有於期限內動工，三人就不投資了要退錢，而錢被乙○○拿去後確實有半年時間沒有動工，乙○○又沒有出面處理」、「（問：照理講，六個月或八個月沒有動工的話，他應該是還你們一人一百萬元才對呀？）答：因為錢都是我姑丈甲○○出的。當時約定期限內沒有動工，錢就應該退還實際出資的人才對」（以上見本院卷第八十二頁、第八十四頁及第八十五頁筆錄）、「是被上訴人跟徐炎山、徐秉堂三個人投資，一人投資壹佰萬元，如果說沒有在六個月內開工的話，三個人都不投資了，錢都要全部還給被上訴人，因為錢是被上訴人先出，而且這些事情乙○○都知道」（以上見本院卷第一０三頁筆錄）等語綦詳，另証人徐炎山於本院訊問時亦証稱「（問：當時你跟被上訴人及徐秉堂三人是否一起投資？跟何人投資？）答：我們三人一起跟乙○○投資，當時我們沒錢，我跟我妹夫說要他先代墊，我妹夫才用土地向農會借款，因此錢都是被上訴人拿出來的，我說如果六至八個月工程未動工，我們就不投資，被上訴人也說如六至八個月未動工，他也不投資」、「（問：你們三人約定如六至八個月未動工，你們就不投資，要退錢。你們這個約定乙○○知道嗎？當時有跟乙○○講清楚嗎？）答：乙○○知道」（以上見本院卷第二十六頁筆錄）、「（問：乙○○到底知不知道出錢投資的人是甲○○？）答：他知道。他確實知道是甲○○投資的，那時我沒有錢，就有跟乙○○講了」、「當時乙○○有對我說是六個月到八個月如果沒有動工就退錢」（以上見本院卷第八十頁及第八十六頁筆錄）、「是被上訴人跟徐炎山、徐秉堂三個人投資，一人投資壹佰萬元，如果說沒有在六個月內開工的話，三個人都不投資了，錢都要全部還給被上訴人，因為錢是被上訴人先出，而且這些事情乙○○都知道」（以上見本院卷第一０三頁筆錄）等語，此外參酌：①、上訴人於原審訊問時亦供稱「支票及本票是別人開的，用途是要還給原告（按即被上訴人，以下同）的投資款三百萬元及原告貸款的利息，我有答應負擔原告抵押貸款的利息」、「我現在也願意還錢給原告，但我目前沒有錢」等語（見原審九十年度訴字第一二七０號卷宗第十三頁及第十四頁筆錄），設若上訴人確未答應返還系爭投資款，衡情又何須表明同意返還系爭三百萬元予被上訴人之意願，足見被上訴人主張上訴人確曾承諾如系爭工程未於六至八個月內動工，上訴人願將系爭投資款返還伊等語，應非無據。②、上訴人於系爭工程未如期動工後，確曾交付訴外人塗能誼所簽發之面額三百四十一萬元之支票一紙以返還上開投資款三百萬元與貸款利息及上開支票退票後，訴外人塗能誼另再簽發三紙面額共三百四十一萬元之支票三紙以換回上開面額三百四十一萬元之支票一紙，嗣上開三紙支票中，其中一紙支票退票，乃換回訴外人陳秉鈞所簽發之本票一紙，暨上訴人均於上開塗能誼所簽發之支票背面背書乙節，業據上訴人供述明確，並有被上訴人提出之訴外人塗能誼所簽發、經上訴人背書之支票二紙及訴外人陳秉鈞所簽發之本票一紙在卷可稽（附於原審九十年度訴字第一二七０號卷宗第二十一頁至第二十三頁筆錄）。按主張契約關係之存在者，雖不能証明契約締結之事實，但依契約履行之事實，足以推定其契約關係之存在時，自不容契約當事人無端否認，最高法院著有二十一年上字第三０四六號判例可資參照，本件依前所述，設若上訴人確未承諾如工程未於六至八個月內動工，願返還投資款予被上訴人，衡情又何須於訴外人塗能誼所簽發之系爭支票背面背書，足見依上開契約履行之事實以觀，被上訴人主張上訴人確曾承諾如系爭工程未於六至八個月內動工，上訴人願將系爭投資款返還伊等語，應非無據。－－－等情，足証被上訴人主張伊與訴外人徐炎山、徐秉堂三人於民國八十六年六月間，因受上訴人之邀而投資上訴人所承包之影劇三村改建工程，金額共三百萬元，當時雙方約定倘六至八個月內工程確有進行，則伊三人各投資一百萬元，倘六至八個月內工程尚未進行，則伊三人即不願投資，因該三百萬元係伊向台南縣安定鄉農會貸款而來，上訴人應將該投資款三百萬元全部返還予伊之事實，應堪採信。
２、雖上訴人抗辯系爭投資契約，於洽商期間，被上訴人始終均未出面洽談，故伊一直認為只有訴外人徐秉堂一人參與投資而已；另本件投資契約縱認係以合夥之方式為之，惟合夥投資之意思表示亦僅存在於伊與訴外人徐秉堂、徐炎山三人之間，而與被上訴人無關；又本件投資契約於洽商期間，訴外人徐秉堂、徐炎山均未提及伊等係代理被上訴人處理系爭投資事務，是即使被上訴人確有授權訴外人徐秉堂、徐炎山處理上開投資事務，亦僅屬隱名代理之情形，系爭投資契約之效力仍僅存在於伊與徐秉堂（或兼及徐炎山）間，而與被上訴人無關，足見伊與被上訴人間並無契約關係存在，被上訴人自不得依契約關係請求伊給付上開款項等語，惟查：証人徐炎山於本院訊問時業已証稱「（問：乙○○到底知不知道出錢投資的人是甲○○？）答：他知道，他確實知道是甲○○投資的，那時我沒有錢，就有跟乙○○講了」（見本院卷第八十頁筆錄）、「（問：你們三人約定如六至八個月未動工，你們就不投資，要退錢。你們這個約定乙○○知道嗎？當時有跟乙○○講清楚嗎？）答：乙○○知道」（以上見本院卷第二十六頁筆錄）、「是被上訴人跟徐炎山、徐秉堂三個人投資，一人投資壹佰萬元，如果說沒有在六個月內開工的話，三個人都不投資了，錢都要全部還給被上訴人，因為錢是被上訴人先出，而且這些事情乙○○都知道」（以上見本院卷第一０三頁筆錄）等語明確，另証人徐國豐於本院訊問時亦証稱「我們都是出面幫他（按指被上訴人）處理」（見本院卷第八十三頁筆錄）、「（問：當時你們有幾個人跟何人投資？）答：我爸爸徐秉堂、徐炎山及被上訴人甲○○三人一起投資乙○○」（以上見本院卷第二十九頁筆錄）、「是被上訴人跟徐炎山、徐秉堂三個人投資，一人投資壹佰萬元，如果說沒有在六個月內開工的話，三個人都不投資了，錢都要全部還給被上訴人，因為錢是被上訴人先出，而且這些事情乙○○都知道」（以上見本院卷第一０三頁筆錄）等語，核與被上訴人於本院訊問時所稱「（問：你既然是投資他工程的，為何沒有與他接觸？）答：他（按指上訴人）與我大舅徐炎山很熟，是我委託徐炎山他們去談的，所以我就沒有出面」等語之情節相符（見本院卷第七十八頁筆錄），足見被上訴人雖未出面與上訴人洽談有關投資事宜，惟其既已授權訴外人徐炎山、徐秉堂、徐國豐等人出面與上訴人洽談，而為上訴人所知悉，依法自難謂被上訴人非系爭投資契約之當事人，而謂其不得依契約關係請求上訴人給付上開投資款，是上訴人上開抗辯，均屬無據，均不足採。
３、又上訴人是否確曾承諾「如工程未於六至八個月內動工，則上訴人願將該投資款返還予被上訴人」一事，經核與兩造間有無將上開約定以書面方式為之，或上開約定是否屬於以不利之條件加諸上訴人，或上開約定是否屬於由上訴人承擔被上訴人之風險，或上開約定是否與上訴人與訴外人順大公司間所簽定之「投資合作改建影劇三村工程協議書」所載內容不符，其間均無必然之關聯，自難因上開約定未以書面方式為之，或上開約定係以不利之條件加諸上訴人，或上開約定係由上訴人承擔被上訴人之風險，或上開約定與上訴人與訴外人順大公司間所簽定之「投資合作改建影劇三村工程協議書」所載「八個月內工程無法推展，即應退還投資款」之內容不符，即遽認兩造間並無「如工程未於六至八個月內動工，則上訴人願將該投資款返還予被上訴人」之約定，是上訴人抗辯兩造間如有上開約定，何以未以書面方式為之及伊不可能將上開不利之條件加諸自己，而承擔被上訴人之風險，暨上開約定因與伊及訴外人順大公司間所簽定之「投資合作改建影劇三村工程協議書」所載「八個月內工程無法推展，即應退還投資款」之內容不符，足見兩造間並無上開約定等語，均屬無據，均不足採；又上訴人雖抗辯伊係希望訴外人徐炎山、徐王免將伊所有過戶在徐王免名下之土地歸還予伊，因而同意於訴外人塗能誼所簽之支票背面背書等語，惟為被上訴人及証人徐炎山所否認，此外上訴人復未舉証以實其說，其抗辯自難採信。
４、系爭資為返還投資款用之支票或本票雖係由訴外人塗能誼或陳秉鈞所簽發，另依上訴人提出之存摺影本所載，支付予訴外人徐王免（按係借用訴外人徐炎山之妻徐王免之帳戶支付）之利息，亦係由陳秉鈞所支出，惟查系爭支票固係由訴外人塗能誼所簽發，然均係由上訴人背書後直接交付予訴外人徐炎山乙節，已為上訴人所是認，另系爭本票則係因上開塗能誼所簽發之其中一紙支票無法兌現，而自陳秉鈞處取得，至支付予訴外人徐王免之利息，亦係由上訴人之存款帳戶轉出，足見上開支票、本票及利息之交付，基本上均係由上訴人直接交付予訴外人徐炎山，再由徐炎山轉交予被上訴人，而與被上訴人主張之上訴人確曾承諾系爭工程如於六至八個月期間未進行即願將投資款返還伊之事實並不相違，至於上訴人係以何人所簽之支票支付，或上訴人係找何人盤下上開投資權益，則非被上訴人所能置喙，是自難以系爭資為返還投資款用之支票或本票係由訴外人塗能誼或陳秉鈞所簽發及支付予訴外人徐炎山之利息，係由陳秉鈞所支出，即遽認兩造間並無「如工程未於六至八個月內動工，則上訴人願將該投資款返還予被上訴人」之約定，併此敘明。
５、另被上訴人及証人徐炎山、徐國豐三人於本院訊問時業已供稱「是被上訴人跟徐炎山、徐秉堂三個人投資，一人投資壹佰萬元，如果說沒有在六個月內開工的話，三個人都不投資了，錢都要全部還給被上訴人，因為錢是被上訴人先出，而且這些事情乙○○都知道」等語綦詳（以上見本院卷第一０三頁筆錄），足見被上訴人與証人徐炎山、訴外人徐秉堂三人，投資系爭上訴人所承包之改建工程，其間並無共同承擔包括資金未能取回之風險之本意至明，是上訴人抗辯其三人應共同承擔包括資金未能取回之風險及本件應由其三人共同為原告等語，應屬無據，應不足採。另按証人為不可代替之証據方法，如果確係在場聞見待証事實，而其証述又非虛偽者，縱令証人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其証言亦非不足採（最高法院八十六年台上字第一六四九號判決參照），本件証人徐炎山、徐國豐之証詞，依前所述，既均係其等在場所見所聞，且復無虛偽不實之情事，則揆諸前開說明，自難謂其証詞為不足採，是上訴人抗辯其二人之証詞為不足採，亦屬無據，併此敘明。
６、是綜上所述，上訴人所辯均不足採，被上訴人主張伊與訴外人徐炎山、徐秉堂三人於民國八十六年六月間，因受上訴人之邀而投資上訴人所承包之影劇三村改建工程，金額共三百萬元，當時雙方約定倘六至八個月內工程確有進行，則伊三人各投資一百萬元，倘六至八個月內工程尚未進行，則伊三人即不願投資，因該三百萬元係伊向台南縣安定鄉農會貸款而來，上訴人應將該三百萬元全部返還予伊，詎伊於民國八十六年九月二十五日依約將上開三百萬元款項交予上訴人後，該工程迄今已逾八個月以上仍未進行，依上開約定，上訴人自應將上開投資款三百萬元返還予伊，乃上訴人迄未返還等語，應堪採信。
四、從而，被上訴人依兩造間之約定，請求上訴人給付三百萬元及自支付命令送達上訴人翌日即民國九十年三月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審據此而為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，並求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
五、本件事証已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉証，因與本判決判斷結果，不生影響，爰未逐一論述，另上訴人於本院九十年十月二十六日行準備程序期日時亦請求捨棄傳訊証人陳秉鈞，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭
審判長法官 吳 志 誠
法官 李 文 賢法官 李 素 靖右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十八 日
法院書記官 邱 春 榮