臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上字第二四六號 Ｊ
上 訴 人 戊 ○ ○
己 ○ ○
丙 ○ ○
庚 ○ ○
丁 ○ ○被 上訴人 甲 ○ ○
太冠建設有限公司法定代理人 乙 ○○○右當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國九十年八月八日台灣台南地方法院第一審判決（九十年度訴字第六一二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）依被上訴人於原審所提土地謄本及原判決所附台南縣新化地政事務所土地複丈成果圖記載，被上訴人甲○○所有系爭台南縣○○鎮○○段○○○○號土地及上訴人所共有同段九三七地號土地之地段均為「善駕」段，原判決主文及理由卻載為「坐駕」段，顯然誤寫。
（二）按民法第七百八十七條第一項袋地所有人之必要通行權規定，以土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者為要件。依被上訴人於起訴狀所述「目前只能暫利用北側同段九三五號水溝渠道上水泥蓋，或南側同段九二○號他人土地對外通行」之事實，再印證同段九三四及九三五號土地為寬約五米之水利地，其上由善化鎮公所舖設水泥覆蓋，已可供被上訴人通行利用以聯絡三十米寬之興華路之情形，自難謂被上訴人之土地有民法第七百八十七條第一項所規定與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用之狀況。原審疏未斟酌被上訴人已利用同段九三四、九三五號土地通行以聯絡公路（即興華路）之事實，所為之判決，自欠允當。
（三）上訴人所共有同段九三七地號土地之地目為田，雖為都市○○○○道路，但在政府未徵收開闢為公路前，上訴人仍得繼續為原來之農耕使用（參都市計劃法第五十一條），縱使被上訴人對該土地有袋地通行權，上訴人亦無將土地全部提供被上訴人通行之義務。依民法第七百八十七條第二項規定，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其週圍地損害最少之處所及方法為之。所謂通行必要之範圍，在供汽車通行上，一般自用汽車所設計之寬度均未超過二米，於寬約三米之私設通路，已足供汽車之順利通行，乃原判決竟依被上訴人之主張，判令被上訴人准通行上訴人所共有寬八米之同段九三七號土地全部並開闢道路，顯已逾越通行之必要範圍。
（四）上訴人所共有之同段九三七地號土地之東西兩側銜接上訴人所共有之同段九三
六、九三八土地，在同段九三七地號土地未經政府徵收供道路使用前，上訴人於三筆土地尚可為整體之農業使用，基於有通行權人依民法第七百八十七條第二項規定應選擇周圍地損害最少之處所，故如准被上訴人通行上訴人之同段九三七號土地全部，將使上訴人之三筆土地無法整體使用，有損土地利用之經濟價值。因此，如仍認被上訴人有袋地通行權，請改判如附圖所示，由被上訴人通行上訴人所有同段九三六、九三七地號土地寬三米，則上訴人就三筆土地方能維持整體之利用，始合民法第七百八十七條第二項所規定通行週圍地損害最少之處所。
（五）依民法第七百八十七條第一項前段規定，土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。是以依民法第七百八十七條第一項規定主張對土地周圍地有通行權之人，以該土地所有人為限。本件被上訴人太冠建設有限公司，雖於被上訴人甲○○所有系爭土地上營造建築物，究非土地所有人。原判決以民法第七百八十七條袋地所有人之必要通行權規定，一併准非袋地所有人之太冠建設有限公司通行上訴人五人所共有同段九三七地號土地，於適用民法第七百八十七條之規定上，自有不當。最高法院七十九年五月二十九日七十九年度第二次民事庭會議決議得類推適用民法第七百八十七條規定之情形，限於其他土地利用權人相互間（包括承租人、使用借貸人在內）。被上訴人太冠建設有限公司既非被上訴人甲○○所有系爭土地之承租人或使用借貸人，自無類推適用民法第七百八十七條規定以向上訴人訴求袋地通行權之餘地。
（六）按民法第七百八十七條第一項袋地所有人之必要通行權規定，以土地因公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者為要件。若土地與公路無適宜之聯絡，係因土地所有人自己之任意行為所致者，周圍土地所有人自無容忍其通行之義務，蓋通行權固為鄰地之地上負擔，但任何人均不得以自己之任意行為加負擔於他人，是以土地所有人任意拋棄原有之通行地役權或其他通行土地使用權，固不能向週圍地所有人主張必要通行權（見謝在全先生著民法物權論上冊第二二二頁）。本件依被上訴人於起訴狀所述「目前只能暫利用北側同段九三五號水溝渠道上水泥蓋，或南側同段九二○號他人土地對外通行」之事實，再印證同段九三四及九三五號土地為寬約五米之水利地，其上由善化鎮公所舖設寬約三米之水泥覆蓋（見上訴人於九十年十月十九日所提上訴理由狀證一、照片二張及鈞院卷第五十九頁現場略圖），已供被上訴人及附近居民通行利用以聯絡三十米寬之興華路之情形，自難謂被上訴人之土地有民法第七百八十七條第一項所規定與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用之狀況。被上訴人主張通行上訴人所共有同段九三七地號土地，顯屬任意拋棄其原有通行同段九三五地號土地之權利，而加負擔於上訴人，上訴人自無容忍其通行之義務。被上訴人於鈞院具狀抗辯善駕段九三四號及九三五號土地為排水溝渠，其上由善化鎮公所所舖水泥覆蓋係為了公共衛生與安全，並不適合作為來往車輛通行使用，再於鈞院九十一年四月十七日準備程序辯稱：「（法官問：九三四、九三五地號土地是水利地加蓋供人通行？）但只是供人或機車通行，無法承受汽車通行。」顯然與其於起訴狀所述已利用九三四、九三五號土地對外通行之事實不合，且無具體證據以支持其所述無法承受汽車通行之辯詞。參以被上訴人太冠建設有限公司在甲○○所有系爭土地上營造房屋，依其前已利用九三四、九三五號土地對外通行之經驗，必有為運輸營造材料之載重車輛通行於九三四、九三五號土地，益見九三四、九三五號土地之水利地所舖設水泥覆蓋可承受汽車通行。
（七）按袋地通行權人主張通行週圍地以至公路，依民法第七百八十七條第二項「應於通行必要之範圍內，擇其週圍地損最少之處所及方法為之」之規定，乃在供袋地通行權人於通行必要之範圍內使用，而非供公眾通行之用，週圍地所有人並無提供土地達到可供公眾通行會車之義務。參酌謝在全先生所著民法物權編上冊對通行週圍地開闢道路之見解，在通行權人之土地為農地時，因耕耘機械通過所需之寬度，當屬道路所需之寬度，則在通行權人之土地為住宅區建築用地時，自以日常生活之交通工具汽車通過所需之寬度，為通行權人通行使用所必要之範圍。因此，被上訴人主張袋地通行權，訴求上訴人所共有土地准其通行並開闢道路，以被上訴人甲○○所有系爭土地為住宅區土地（參被上訴人起訴狀所附建造執照使用分區之記載），在建築房屋居住之日常通行上，設若上訴人有容忍其通行之義務，上訴人主張提供被上訴人於自用汽車通行所需之適當寬度如附圖所示甲案寬三米之土地，顯然允洽。何況，上訴人所共有如附圖所示甲案之土地位置，右側毗鄰被上訴人前已通行使用由善化鎮公所舖設寬約三米水泥之同段九三四、九三五號水利地，於被上訴人之通行範圍將形同有六米之寬，於會車或迴轉相當便利。是以被上訴人具狀辯稱三米寬之道路實在太窄，對向如有汽車即無法會車通行及從北側興華路要駛進該三米寬之道路，轉彎之角度太大，一般轎車之迴轉半徑為五公尺至六公尺之間，該三米路寬太窄難以駛入，並於鈞院履勘現場時主張測繪如附圖乙案寬八米之土地以供其通行，顯無理由。
三、證據：除援引第一審所提證據外，補提照片二張、汽車購買指南影本乙件、土地謄本二件、附圖乙件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按民法創設鄰地通行權，原為發揮袋地之利用價值，使地盡其利增進社會經濟之公益目的，是以袋地無論由所有權或其他利用權人使用，周圍地之所有權及其他利用權人均有容忍其通行之義務。民法第七百八十七條規定土地所有權人鄰地通行權，依同法第八百三十三條、第八百五十條、第九百十四條之規定準用於地上權人、永佃權人或典權人間，及各該不動產物權人與土地所有權人間，不外本此立法意旨所為一部分例示性質之規定而已，要非表示於所有權以外其他土地利用權人間即無相互通行鄰地之必要而有意不予規定。從而鄰地通行權，除上述法律已明定適用或準用之情形外，於其他土地利用權人相互間（包括承租人、使用借貸人在內），亦應援用「相類似案件，應為相同之處理」之法理，為之補充解釋，類推適用。（七十九年五月二十九日七十九年度第二次民事庭會議決議文參照）準此，被上訴人太冠建設有限公司為土地之使用權人（起訴狀附件證物二建築執照影本八張可稽），亦得主張民法第七百八十七條第一項及七百八十八條所規定之通行權。
（二）善駕段九三四號及九三五號土地為排水溝渠，其上由善化鎮公所舖設水泥覆蓋，係為了公共衛生與安全，防免危險發生，並不適合作為來往車輛通行使用。另同段九二０號土地則為私人所有，且已編定為公園用地，除不適合作為道路使用外，亦無法利用九二０號土地通往北側之興華路，因此，系爭土地自有民法第七百八十七條第一項所規定，與公路無適宜之聯絡情形。
（三）上訴人等所共有善駕段九三七號土地，既已經政府主管機關編定為道路用地，且被上訴人請求通行土地之範圍，亦是依都市○○○○道路用地為範圍，並未要求上訴人之其他土地（同段九三六號、九三八號），亦供通行使用，實未逾越通行之必要範圍，況本件同段九三一號、九三三號、九三四號土地之所有權人均未再上訴，基於調和各鄰地所有權人間之利害關係，達到物盡其用之社會整體利益，九三七號土地宜按政府編定使用之目的供作為通行使用，俾能充分發揮袋地之經濟效用。（最高法院七十五年台上字第九四七號判例參照）
（四）至於上訴人主張應改為通行同段九三六號、九三七號，如其所給附圖三米寬之土地作為出入通行興華路使用，實不可採，其理由如下：上訴人所有同段九三七號土地遲早將被政府徵收開闢為道路用地，其南側同段九二一號土地已舖上柏油作為道路使用，基於公益之理由，應容許被上訴人闢路通行。三米寬之道路實在太窄，對向如有汽車即無法會車通行。從北側興華路要駛進該三米寬之道路，轉彎之角度太大，一般轎車之迴轉半徑為五公尺至六公尺之間（參看上訴人所提汽車購買指南之規格表），該三米路寬太窄難以駛入。
（五）就新化地政事務所九十年十一月二十二日之土地複丈成果圖具陳意見如左：①甲案之缺點如下：寬度僅三米，實在太窄，一般汽車寬度為二米左右，貨車約
為二米半，對向如有汽車，根本無法會車通行。甲案道路為東北、西南走向，從北側東西向的興華路要駛進該三米道路，轉彎的角度高達一百三十五度，難以駛入。一般轎車的迴轉半徑為五公尺至六公尺間，甲案道路僅三米，根本無法駛進。上訴人雖主張甲案被上訴可合併使用九三四、九三五號之土地，惟九
三四、九三五號土地為水利地，實際現況係排水溝渠，無法承重，車輛通行有危險之虞，並不適合作為來往車輛通行使用，依現代社會之常情而言，以車輛代步已為大眾生活之常態，如以甲案為對外聯絡道路，不能認符合可為通常使用之情形。
②乙案之通行方式雖較甲案為優，但仍有下列之缺點：乙案之道路仍屬東北、西
南走向，從北側東西向的興華路轉進，轉彎的角度仍然過大。上訴人另外還要提供善駕段九三六號土地供通行之用，倒不如維持原判決方案，上訴人尚可保留九三六號土地使用或出售。
三、證據：援引第一審所提證據。
丙、本院依職權囑託台南縣新化地政事務所實施現場勘測。
理 由
一、按民法所定鄰地通行權，係為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，增進社會經濟效益為目的，是以袋地無論係由所有權或其他利用權人使用，周圍地之所有權人及其他利用權人均有容忍其通行之義務。民法第七百八十七條規定土地所有權人鄰地通行權，依同法第八百三十三條、第八百五十條、第九百十四條之規定準用於地上權人、永佃權人或典權人間，及各該不動產物權人與土地所有權人間，係本此立法意旨所為一部分例示性質之規定而已，要非表示於所有權人以外其他利用權人間即無相互通行鄰地之必要而不予規定。從而鄰地通行權，除上述法律已明定適用或準用之情形外，於其他土地利用權人相互間（包括承租人、使用借貸人在內），亦應援用「相類似案件，應為相同之處理」之法理，為之補充解釋，以求貫徹（最高法院七十九年五月二十九日七十九年度第二次民事庭會議決議文參照）。本件被上訴人太冠建設有限公司雖非袋地之所有權人，惟係在袋地建造房屋之起造人即使用權人，有建造執照影本八張附卷可稽，揆諸上開說明，被上訴人太冠建設有限公司主張類推適用民法第七百八十七條第一項及七百八十八條之規定，起訴請求確認土地通行權存在，核與法理無違，先予述明。
二、本件被上訴人起訴主張：被上訴人等於坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號土地營造建築物，因該土地西側、南側已由政府開闢道路，被上訴人由該土地對外通行須經由南側、西側訴外人王文和之同段九二一號土地（已由鎮公所舖設柏油路通行）、王李金鳳所有同段九三三號，林福連所有同段九三一號、鄭英玲所有同段九三四號，及上訴人戊○○、己○○、丙○○、庚○○、丁○○等共有之同段九三七號土地全部，始能到達三十米寬之興華路；而上訴人所有上開土地，業經編定為都市○○道路用地，其南側九二一號地主亦已同○○○鎮○○○○○道路，俟政府編列預算始領取徵收補償款，惟上訴人等卻不同意比照辦理，造成被上訴人之土地無適宜對外通行之道路，只能暫行利用北側同段九三五號水溝渠道上之水溝地，或南側同段九二０號他人土地對外通行，但水溝地依規定不能作為道路使用，另上開九二０號土地乃私人所有且已編定為公園用地，均不適合於道路使用，且隨時有被地主阻止通行之虞，為此提起本訴。另上訴人庚○○、丁○○、戊○○、己○○、丙○○則以被上訴人可利用北側同段九三五號水溝渠道上之水溝地通行，或選擇其他損害最少之處所及方法為之，或由被上訴人以公告地價加四成收購云云，資為抗辯。
三、被上訴人等主張在坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號土地上營造建築物，該地為袋地一節，業據被上訴人提出土地登記簿謄本一件為證，並經原審履勘現場及本院囑託台南縣新化地政事務所派員實施勘測屬實，有複丈成果圖在卷為憑，復為上訴人等所不爭執，是被上訴人所主張因該土地西側、南側○○○鎮○○○○道路，被上訴人由該土地對外通行須經由南側、西側訴外人王文和之台南縣○○鎮○○段（原審誤載為「坐駕」段）九二一號土地（已由鎮公所舖設柏油路通行）、王李金鳳所有同段九三三號，林福連所有同段九三一號、鄭英玲所有同段九三四號，及上訴人戊○○、己○○、丙○○、庚○○、丁○○等共有同段九三七號土地，始能到達公路等情，堪信為真實。
四、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人，應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。又有通行權人，於必要時，得開設道路；為民法第七百八十七條、第七百八十八條所明定。次按所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用情形，並不以土地絕對不通公路為限，即使有道路可通至公路，但其聯絡方式並不適宜，致不能為通常使用之情者，亦包括在內。只須土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，而被通行之土地，又為損害最少之處所，即應認為土地所有人有通行之權利。最高法院著有五十三年台上字第二九九六號判例、八十四年台上字第一四七九號判決可資參照。本件被上訴人等使用之土地係袋地，對外通行須經由上訴人等所共有之同段九三七號土地始能到達公路，已如前述。上訴人等固主張被上訴人等可經由西邊土地通往公路云云，惟經原審命其繳費測量，因多達十九筆土地，所需費用過鉅，上訴人等亦不願意測量，其中七筆固經編定為計畫道路，惟仍有十二筆為住宅區，有被上訴人等提出之台南縣善化鎮都市計畫土地使用分區二件為證，且其東側水溝地，不能作為道路使用，西側為私人土地，已由各地主搭建為車庫，並有零星建物；反觀被上訴人主張通行之上訴人等所有九三七號土地，業經編定為計畫道路，有台南縣善化鎮都市計畫土地使用分區一件可稽，並為上訴人等所自承；以政府大力推動交通建設之效能而言，其經徵收獲得相當之補償應指日可待；況該土地現為空地，地上僅有樹木、芭樂菓樹及雜草，此經原審現場勘驗無異，其經濟利用效益甚小，對上訴人等之損害，小於上訴人等所主張之上開土地。上訴人復主張被上訴人已自承現利用同段九三四、九三五號土地通行以聯絡公路（即興華路）之事實，是無民法第七百八十七條之適用云云，惟查善駕段九三四號及九三五號土地為排水溝渠，而由善化鎮公所於其上舖設約三米寬水泥覆蓋等情，業據原審履勘現場屬實，復為上訴人所不爭執，其僅以水泥覆蓋排水溝渠，自不足以長期承受車輛通行，且寬度僅約三米，亦不適合較大型車輛通行及會車，是被上訴人本於民法第七百八十七條、第七百八十八條袋地通行權法律關係，請求上訴人等所有系爭土地應供被上訴人通行並開闢道路，尚非無據。
五、上訴人復主張在供汽車通行上，一般自用汽車所設計之寬度均未超過二米，於寬約三米之私設通路，已足供汽車之順利通行，被上訴人所請求通行上訴人所共有寬八米之同段九三七號土地全部，顯逾通行之必要範圍，並主張應改為通行同段九三六號、九三七號，如附圖甲案所示之三米寬之土地作為出入通行興華路使用（即本院卷第六十二頁附圖之甲案）云云。惟三米寬之道路僅可供一般車輛單向通行，如遇會車情形，即入窘境；況依上訴人所提之通行方案，其通行道路呈東北、西南走向，從北側東西向之興華路要駛進該三米道路，轉彎之角度高達一百三十五度，是以甲案道路之走向，汽車實難以駛入該僅三米寬之道路。上訴人雖另主張甲案被上訴人可合併使用前開九三四、九三五號之土地云云，惟九三四、九三五號土地實際現況係排水溝渠，僅以水泥覆蓋，無法長期承受車輛通行已如前述，上訴人此項主張亦無足採。
六、綜前所述，本院審酌被上訴人之土地已蓋有建築物，其土地與現行公路之連接狀況，認被上訴人主張之通行範圍核與土地通行之相鄰關係係為以促進物盡其用物之社會整體利益之目的，及袋地通行權人應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之之立法目的尚無不合，從而被上訴人本於民法第七百八十七條、第七百八十八條袋地通行權法律關係，請求上訴人等所共有之上開土地應供被上訴人通行並開闢道路，為有理由。原審因准其所請而為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合（原審判決將土地段落名稱「善駕段」誤載為「坐駕段」，核屬誤寫，應由原審法院另行以裁定更正之，併此敍明)。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十八 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 李 文 賢~B3 法官 楊 省 三右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十九 日~B法院書記官 謝 淑 玉