臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上字第二五七號 Ｊ
上 訴 人 乙 ○○○被 上訴人 甲 ○ ○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十年七月三十一日臺灣雲林地方法院第一審判決（九十年度訴字第三七八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決關於命上訴人給付被上訴人新台幣（下同）一百五十萬元部分廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）原判決認調解當時，上訴人之代理人誤解上訴人意思而與被上訴人達成和解，係屬動機錯誤，為相對人所無法查覺，且上訴人之代理人未查詢清楚上訴人真意，自有過失，不得依民法之規定撤銷意思表示；又被上訴人於原審陳稱：「那一百五十萬元不是送分給我，是要給我拜祖先用的」，上訴人之訴訟代理人則稱：「那不是拜祖先用的，是祖先遷墓用的，當時原告有要求被告遷移拜祖先，需用錢。被告認為嫁出去的女兒，只能分錢，不能拜祖先」等語，因認系爭一百五十萬元之用途不論係作為祭拜祖先，抑或作為遷移祖先墓地之用，難謂非屬道德上義務，因認上訴人亦不得依民法第四百零八條第一項規定撤銷之贈與契約。
（二）惟查：本件係上訴人之代理人誤解上訴人意思，而與被上訴人簽立協議書，致代理人所表示者與上訴人之意思不一致，而此錯誤為被上訴人所明知，依民法第一百零五條但書：「代理人之代理權係以法律行為授與者，其意思表示，如依照本人所指示之意思而為時，其事實之有無，應就本人決之」規定，難謂無錯誤。雖依同法第八十八條第一項但書規定：「但以其錯誤或不知情事，非由表意人自己之過失者為限」，始得撤銷意思表示，然「民法第八十八條第一項但書，所謂之過失，究何所指，在學說上，雖有抽象之輕過失、具體之輕過失、及重大過失諸說，但採抽象之輕過失者，在現存判解中尚難覓其依據。原確定判決對此過失之見解，不採抽象之輕過失說，自不得指為用法錯誤。況抽象之輕過失說對於表意人未免失之過苛，直使表意人無行使撤銷權之機會，本為多數學者所不採」，亦有最高法院六十二年台上字第一四０號判決意旨可參；是依此判決意旨所示，民法第八十八條第一項但書規定所稱之過失，自不宜解為抽象輕過失。而契約乃指雙方意思表示合致者而言，為使契約內容儘量符合雙方真意，民法第八十八條第一項但書規定之「過失」者，宜解為重大過失。本件上訴人係表示同意被上訴人可多分得遺產之一百五十萬元，因上訴人之代理人誤認如協議書內容所載意思而簽立協議書，尤其在上訴人之代理人不知遺產總額情況下，一般人在同樣情況均有可能將此二者混淆，難謂有重大過失可言，則上訴人依民法第八十八條第一項規定撤銷意思表示，並無不合。況雙方在調解前，被上訴人對於上訴人同意其多分一百五十萬元，早已知之甚詳，被上訴人明知上訴人之代理人陷於錯誤，仍與之簽下協議書，顯違誠信原則。
（三）再被上訴人請求上訴人給付一百五十萬元，係依據遺產分割協議書第四條之約定，為遺產分割外另一約定事項，上開約定，並未使上訴人取得任何權利或利益，亦未使上訴人免除任何義務或負擔，且被上訴人亦未因此而喪失任何權利或利益，或增加任何義務或負擔，其性質屬無償之贈與行為；則兩造就給付一百五十萬元之約定既未經公證，亦未限定作何用途，上訴人已於原審主張於未給付一百五十萬元前，依民法第四百零八條第一項規定，撤銷贈與之意思。惟乃原審竟認系爭一百五十萬元之用途不論係作為祭拜祖先，抑或作為遷移祖先墓地之用，難謂非屬道德上義務，上訴人不得依民法第四百零八條第一項規定撤銷之，惟兩造於約定給付一百五十萬元時，既未就上開款項約定作何用途，此觀協議書上並未記載上開款項之用途自明。而上訴人之訴訟代理人於原審亦未曾表示該款項係供作祖先遷墓用等語，且上訴人之原審訴訟代理人於原審九十年七月十二日審理時，即已在所提出之答辯狀中明確表示：「雙方就給付一百五十萬元之約定未經公證，亦未限定作何用途」等語，豈有可能再表示係作祖先遷墓用？且既否認該一百五十萬元係供祭祀祖先用，又有何理由再表示係供祖先遷墓用？原審就此顯有誤解。
（四）又依遺產分割協議書第一條至第六條觀之，被上訴人請求上訴人給付一百五十萬元之權利，須於雙方就定期存款及撫卹金依二分之一比例分配後始發生，茲兩造迄未就上開定期存款及撫卹金為分配，則被上訴人請求給付一百五十萬元之權利，因條件尚未成就或期限尚未屆至而未發生，被上訴人起訴請求上訴人給付一百五十萬元即無理由。關於上述主張，上訴人業於九十年七月十二日所提出之答辯狀第四項詳加說明，然原審就此並未加以論斷，顯有判決不備理由之違法。
（五）有關兩造於九十年三月三十日在斗南鎮調解委員會調解之過程略述如下：
（１）當天早上上訴人委任代理人參與調解，並表示可以同意被上訴人多分一百五十萬元，祭祀祖先部分，因與民間習俗不符，則不必考慮。
（２）開始調解時，被上訴人主張上訴人如欲繼承遺產，必須負擔其所提出祖先名冊之祭祀、分靈及遷葬，上訴人之代理人則表示上訴人繼承遺產為法律規定之權利，並不以祭祀祖先為條件，且被上訴人所主張與民間習俗不符，因此不同意被上訴人主張。調解委員見雙方無法談下去，於是提出上訴人只負擔被繼承人、父母、祖父母三代之祭祀、分靈及遷葬，惟上訴人之代理人仍以上訴人為嫁出去女兒，依習俗不能管娘家祖先的事而不同意。
（３）被上訴人見雙方就祖先事項無法達成共識，於是要求分遺產三分之二，但亦為上訴人之代理人所拒，調解委員見雙方再度陷入僵局談不下去，於是又提出遺產仍依照雙方各二分之一分配，上訴人另外給付被上訴人一百五十萬元，上訴人之代理人誤以為調解委員所提出方案，即係上訴人所謂同意被上訴人多分一百五十萬元之意，遂同意調解委員所提方案，被上訴人亦隨之同意。
（４）雙方同意後，被上訴人要求上訴人之代理人重新繕寫一份，惟因內容太多，且當時將近中午十二點調解委員會休息時間，上訴人之代理人乃提議在被上訴人原先提出之協議書上逕行修改即可，在旁觀看之調解委員會人員則建議重新打字較為美觀，經雙方同意後，乃由調解會人員電話通知打字行至調解委員會，帶同雙方前往打字（非如被上訴人所述，由上訴人之代理人帶出去外面打好字，才帶回給被上訴人簽名蓋章），而上訴人之代理人亦趁等候打字行人員之空檔，修改被上訴人在調解前所提協議書第四條以方便打字，斯時被上訴人與調解委員會人員聊天，經人問及被上訴人遺產為多少，被上訴人順口稱大約九百萬元，適為上訴人之代理人聽見，遂一併記載於該協議書上。
（５）其後因於重新打字之協議書已將姓名均繕打上去，上訴人之代理人於是取出印章蓋印，惟被上訴人則堅持必須親筆簽名，上訴人之代理人乃依其要求而在協議書上簽名蓋章，而由兩造各持一份返家。
（６）嗣上訴人於九十年四月四日發現協議書之內容有誤，隨即向雲林縣斗南鎮調解委員會聲請再調解，惟經二次聲請，被上訴人均無故未到場，電話通知再協議亦未獲置理，不久即提起本件訴訟。
（六）實則上訴人亦知悉依法就遺產有二分之一應繼分，被上訴人聲請調解之目的無非為多分得遺產，甚而獨得全部遺產，惟上訴人之所以委任代理人參與調解，乃係顧及兄妹之情，不必為意外之財而傷及兩造和氣；為求事情圓滿解決，若被上訴人要求不過份，上訴人可吃虧一點，非必分到一半之遺產不可。反觀被上訴人於上訴人發現協議書內容有誤而先後二次聲請調解時，非但置之不理，無故不到場，甚而要求雲林縣斗南鎮調解委員會人員轉告上訴人不必再聲請調解，其不會再與上訴人商談，上訴人之代理人打電話予被上訴人，亦遭其調侃，未談及問題點即將電話掛斷。尤其在調解前，雙方已就遺產分割事宜數度商談（包括後來交由律師處理，律師亦將上訴人之意思向被上訴人詳細說明），被上訴人對於上訴人僅同意其多分一百五十萬元，即雙方相差一百五十萬元而非協議書上所載另外給付一百五十萬元，早已知之甚詳，乃被上訴人竟利用上訴人之代理人誤解上訴人意思下，將錯就錯簽下遺產分割協議書，上訴人對於被上訴人利用上訴人之代理人錯誤而簽下協議書，以近似詐欺手段達其目的，事後上訴人發覺錯誤，要與其再協議時，得理不饒人，完全未念及上訴人係出於善意才參與調解，亦未顧及兩造兄妹情分，實深感無奈。
（七）被上訴人於調解時，要求分得遺產三分之二，雙方所簽遺產分割協議書則係遺產各二分之一，上訴人再另外給付被上訴人一百五十萬元，二者雖分法不同，法律評價亦不同，惟被上訴人皆能取得六百萬元，上訴人之代理人並未同意被上訴人分得遺產三分之二，卻同意協議書所載者，實因上訴人之代理人於調解當時不知遺產總額多少，是以誤認另外給付一百五十萬元，即係上訴人所謂同意其多分一百五十萬元之意，被上訴人當時應已知上訴人之代理人陷於錯誤中，卻隱而不宣，將錯就錯簽下遺產分割協議書，且自雙方同意後，被上訴人要求上訴人之代理人重新繕寫一份，惟為上訴人之代理人所拒，嗣於打字行連同姓名一併繕打完成協議書後，被上訴人堅持除蓋章外，尚須親自簽名，參以其在本件訴訟中一直主張「協議書是對造律師寫的」等語，可知其於當時已知上訴人之代理人陷於錯誤，其亦預料當上訴人發現錯誤，必然不會給付一百五十萬元，而於一開始即作預防，讓協議書上有上訴人代理人字跡，方便日後訴訟上之主張。
（八）退萬步言之，如認上訴人不得依民法第八十八條第一項規定撤銷意思表示，則上訴人仍得依民法第四百零八條第一項「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之」之規定，撤銷協議書中「乙○○○同意給付甲○○一百五十萬元」之贈與法律行為，其理由如下：
（１）被上訴人請求上訴人給付一百五十萬元，係依據遺產分割協議書第四條之約定，為遺產分割以外另一約定事項（遺產部分未經上訴），上開約定並未使上訴人取得任何權利或利益，亦未使上訴人免除任何義務或負擔；相反地，被上訴人並未因此而喪失任何權利或利益，亦未增加任何義務或負擔，其性質屬無償之贈與行為，而雙方就給付一百五十萬元之約定未經公證，亦未限定作何用途，在上訴人未給付一百五十萬元前，自得依民法第四百零八條第一項規定，撤銷其贈與。
（２）至於被上訴人稱：那一百五十萬元是要祭拜祖先用，是為了被繼承人今日若未死亡，則林家所有祭祀及祖墳管理，應由被繼承人林建興與被上訴人共同負擔云云，實為其個人一廂情願之說詞。蓋上訴人乃嫁出去之女兒，無論從法律上或民間習俗上，均無負擔娘家祖先祭祀及管理祖墳之義務，上訴人豈有再拿錢給被上訴人祭祀祖先、管理祖墳之理。在習俗上，林家祖先祭祀及祖墳管理固應由被繼承人與被上訴人共同負擔，惟被繼承人既已死亡，依理應由被上訴人個人負擔，況所謂被繼承人與被上訴人共同負擔，乃因風俗習慣使然，並非法律上義務，除非被繼承人本身願意，否則任何人均無法強制其負擔。
（３）經查：被繼承人生前擔任警察工作，常年居住台北，並未實際負擔祭祀祖先、管理祖墳情事，迄至其去世前，亦從未表示願與被上訴人共同負擔祭祀祖先管理祖墳事宜，且其二人十餘年來關係不好，雙方少有往來，此為街坊鄰居皆知之事，被繼承人更不可能與被上訴人共同負擔祭祀祖先、管理祖墳。是以被上訴人稱一百五十萬元係為了被繼承人若未死亡，林家所有祭祀及祖墳管理，被繼承人應與被上訴人共同負擔等語，純屬被上訴人個人一廂情願之說法。況當初約定給付一百五十萬元時，雙方並未就此款項約定作何用途，此觀協議書上並未記載上開款項之用途自明。至於原審判決援引上訴人之訴訟代理人於原審陳稱「那不是拜祖先用的，是祖先遷墓用的，當時原告有要求被告遷移拜祖先，需用錢。被告認為嫁出去的女兒，只能分錢，不能拜祖先」等語，核係誤解。
（九）末按當事人為締結契約而接觸磋商之際，已由一般普通關係進入特殊連繫關係，相互間建立一種特殊的信賴關係，雖非以給付義務為內容，但依誠實信用原則，仍產生了協力、通知、照顧、保護、忠實等附隨義（參王澤鑑民法學說與判例研究第一冊第八十五頁）。查被上訴人於調解時，明知上訴人之代理人陷於錯誤，卻利用上訴人之代理人在錯誤中，將錯就錯簽下遺產分割協議書，以近似詐欺手段來取得一百五十萬元債權，其行為有違誠信原則而與民法第一百八十四條第一項後段「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人」之規定相當，上訴人基於侵權行為回復原狀請求權，亦得廢止被上訴人因侵權行為所取得之債權，而依民法第一百九十八條規定，於廢止請求權時效消滅後，仍得拒絕履行。是以有關上訴人應給付被上訴人一百五十萬元之約定，業經上訴人撤銷而失其效力，倘經斟酌不得撤銷，上訴人亦得依侵權行為規定行使廢止請求權；本件被上訴人之請求並無理由。
（十）綜上，本件上訴人應給付被上訴人一百五十萬元之約定，或經上訴人撤銷而失其效力，或請求權因條件未成就或期限尚未屆至而未發生，被上訴人起訴請求上訴人給付一百五十萬元為無理由，原審不察，不惟誤解上訴人之訴訟代理人之陳述，且對上訴人抗辯之事項未加斟酌，而有判決不備理由之違法。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提林建興繼承系統表、戶籍謄本、除戶戶籍謄本等件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）原審判決之理由茲引用之。
（二）本件被上訴人於原審主張之事實，業據提出與所述相符之被繼承人財產清冊，遺產分割協議書，存証信函為憑，上訴人於原審亦承認系爭契約之真正，惟以簽立協議書之代理人所書立同意給付被上訴人一百五十萬元係屬錯誤，業經撤銷等語置辯。
（三）兩造在未簽訂遺產分割協議前，曾就遺產分割進行協議，被上訴人主張依遺產總額分割為三份，因被繼承人死亡後，依民間習俗需有人承襲其香煙（即傳宗之意思），遺產均分三份後，由兩造及承襲香煙之人即訴外人林長賢平分遺產三分之一。
（四）惟上訴人只知其就遺產有應繼分二分之一，罔顧當時林家祖先膝下無兒，依序收養甲○○、乙○○○和被繼承人林建興時之用意，在於養兒防老，於生、老、病時，有兒女侍奉，於身故後，並有子孫承襲祭祀和墳墓管理之人倫道德。
（五）斯時被上訴人提議若上訴人就遺產要求以二分之一比例平分，因林家祖先有十五座祖墳，依民間習俗，每逢先人之生日或忌日，均需敬備素葷菜肉祭拜之故，則由上訴人推薦一子和訴外人林長賢共同承襲被繼承人之香煙，及祭祀祖先、墳墓管理；詎上訴人及其代理人強調其係嫁出去之女兒，只有分錢，不能祭拜祖先云云。惟按權利之享受，需有義務之分擔，若所有繼承人均只知享受權利，不盡義務，則被繼承人及林家祖先之祭祀及墳墓管理，變成無人承襲，有違傳統美德。
（六）被上訴人自此後每次打電話予上訴人時，上訴人均表示已委託律師處理，要求與其律師商談分割事宜；被上訴人乃於九十年三月三十日聲請調解委員會調解，上訴人則委託代理人吳啟銘律師出席調解委員會，而由訴外人即調解委員曾鴻梁從中協調。在兩造未達成共識前，上訴人之代理人並隨時以電話和上訴人保持意見聯繫，系爭分割協議書亦係由上訴人之代理人書寫，徵得調解委員及被上訴人同意後，由上訴人之代理人攜出繕打完成而帶回，方才由被上訴人簽名蓋章。系爭分割協議書第四條約定：「乙○○○同意給付甲○○一百五十萬元，有關祖先及被繼承人之所有祭祀及遷葬等事宜由甲○○負責，日後不得對乙○○○有任何請求」等語，上訴人以其意思表示錯誤為由，主張撤銷云云，要無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提遺產分割協議書影本、照片等件為證。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造係被繼承人林建興之合法繼承人，於九十年三月三十日達成協議分割被繼承人林建興之遺產，除就被繼承人之遺產約定由兩造各依二分之一比例分配外，並約定上訴人應給付被上訴人一百五十萬元，作為彌補被上訴人因獨力負擔林家祖先及被繼承人之祭祀及祖墳管理，以慰被繼承人林建興未竟義務之補償。詎上訴人事後拒不配合辦理領取手續及給付一百五十萬元，甚而以存證信函否認協議書之效力，為此本於履行契約法律關係，提起本訴，請求上訴人應給付被上訴人一百五十萬元，及協同被上訴人至原判決附表所列各銀行、郵局領取定期存金、撫恤金及保險箱內之財產，領取後各得二分之一（原審為上訴人敗訴判決後，上訴人對於【協同被上訴人至原判決附表所列各銀行、郵局領取定期存金、撫恤金及保險箱內之財產，領取後各得二分之一】部分，並未聲明不服，本件僅就上訴部分為審理）等語。
二、上訴人則以：上訴人原意僅係同意被上訴人先就遺產多分得一百五十萬元後，兩造再就其餘遺產按二分之一比例平分，因上訴人之代理人誤解上訴人之意思，所代為之意思表示錯誤而簽立系爭協議書，且其錯誤非由上訴人代理人之重大過失者，上訴人自得撤銷前開錯誤之意思表示；況系爭協議書所示上訴人應給付一百五十萬元予被上訴人部分，係屬贈與契約性質，上訴人亦得依民法第四百零八條第一項規定，於未為給付前撤銷之；縱或不然，被上訴人得請求給付一百五十萬元權利者，係附有雙方就被繼承人之遺產依二分之一比例分配之停止條件或期限之附款，兩造既尚未就遺產為分配，停止條件未成就，期限亦未屆至；更且被上訴人利用上訴人之代理人誤解上訴人本人意思在錯誤中，簽立系爭協議書，有違誠信原則，而有近似詐欺之「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人」之侵權行為，上訴人基於侵權行為回復原狀請求權，亦得廢止被上訴人因侵權行為所取得之債權，而拒絕給付，茲上訴人已以答辯狀繕本之送達為撤銷錯誤之意思表示及贈與契約，併廢止被上訴人因侵權行為所取得之債權，兩造間就系爭給付一百五十萬元之協議，已因上訴人之撤銷而不存在，縱或不然，給付一百五十萬元之停止條件尚未成就，期限未屆至，被上訴人均不得請求上訴人給付等情詞，資為抗辯。
三、被上訴人主張：兩造係被繼承人林建興之合法繼承人，於九十年三月三十日達成協議分割被繼承人林建興之遺產，除就被繼承人之遺產約定由兩造各依二分之一比例分配外，並約定上訴人應給付被上訴人一百五十萬元，作為彌補被上訴人因獨力負擔林家祖先及被繼承人之祭祀及祖墳管理，以慰被繼承人林建興未竟義務之補償等情，有被上訴人於原審提出而為上訴人所不爭之遺產分割協議書影本（原審卷第八頁）及上訴人提出之林建興繼承系統表、除戶戶籍謄本、兩造戶籍謄本（本院卷第四五頁至第五一頁）附卷可參，堪信被上訴人之主張為真實。
四、上訴人雖抗辯：伊原意僅係同意被上訴人先就遺產多分得一百五十萬元後，兩造再就其餘遺產按二分之一比例平分，因上訴人之代理人誤解上訴人之意思，所代為之意思表示錯誤而簽立系爭協議書，且其錯誤非由上訴人代理人之重大過失者，上訴人得撤銷前開錯誤之意思表示云云；惟按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人固得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限，此觀諸民法第八十八條第一項規定自明；系爭協議書第四條所載內容「上訴人應（另行）給付被上訴人一百五十萬元」，與上訴人主張其原意係：「兩造就系爭遺產總數中，由被上訴人先分得其中一百五十萬元後，再就其餘遺產由兩造均分二分之一」者，前者係規範上訴人為免除行其個人之祭祀義務，而自願負擔給付被上訴人金錢之債務，與被繼承人林建興之遺產分割方式並無必然之關聯，後者則係規範兩造間如何分割林建興遺產方式之範疇，兩者意義並非相同，若表意人對於上開二者之意義有所混淆、誤解而為意思表示，核係民法第八十八條第一項所稱之意思表示錯誤，此與表意人於其意思形成過程中，對於其決定為某特定內容意思表示具有重要性之事實認識不正確，惟表意人並未將該認識不正確之事實顯示於意思表示內涵之動機錯誤者，尚屬有間；查：
（一）本件遺產分割事宜係由被上訴人本人，及上訴人之代理人吳啟銘代理上訴人出席，而於九十年三月三十日在雲林縣斗南鎮調解委員會參與協議，其間上訴人之代理人吳啟銘多次以電話與上訴人本人連繫，代理人吳啟銘並曾向上訴人本人確認是否要給被上訴人一百五十萬元等情，為兩造及上訴人之代理人吳啟銘於本院九十年十二月七日行準備程序時到場分別供述明確，有準備程序筆錄在卷可參（本院卷第五八頁）。
（二）再上訴人之代理人於簽立系爭協議書前，原草擬之協議草案第四條文字為：「立協議書人雙方同意今後各自負責對於祖先及被繼承人之所有祭祀相關事宜，所需之一切費用同意平均分擔及願意各自分靈祭拜」，其後因雙方協議而修改為：「乙○○○同意給付甲○○一百五十萬元，有關祖先及被繼承人之所有祭祀及遷葬等事宜由甲○○負責，日後不得對乙○○○有任何請求」者，此亦有上訴人於本院提出而為被上訴人所不爭之協議書草案附於本院卷第六十頁可按。
綜上，上訴人之代理人於協調會前，預就協議事項草擬條文，其中並包括兩造對於林家祖先及被繼承人之祭祀相關事項者，已如前述，具見上訴人於簽立系爭協議書前，就其應對林家祖先及被繼承人負祭祀之責，已有了解者，應堪肯認，乃上訴人事後則以其係出嫁女兒，依習俗並無負擔娘家祖先祭祀及管理祖墳之義務，而抗辯稱：伊不可能同意系爭議書第四條約定云云，已有與理由前後矛盾之違誤；參以上訴人本人雖未親自出席協調會現場，惟其代理人吳啟銘於協調會進行中，隨時以電話連繫上訴人本人，而於達成協議而等待重新繕打協議書，完成簽署前，時間長達數小時，均未見上訴人本人表示不同意見；而於上訴人之代理人吳啟銘代理上訴人簽立系爭協議書，由各當事人分執一份協議書後，上訴人遲至九十年四月四日始向調解委員會聲請再調解，期間更長達數日，苟上訴人代理人吳啟銘確實誤解上訴人本人之意思，於上訴人本人收受協議書後，豈有未即發現之理，凡此種種，要難認上訴人代理人吳啟銘有何意思表示錯誤可言。況縱上訴人代理人確因誤解上訴人之意思，而為錯誤意思表示簽立系爭協議書，惟上訴人與代理人間究竟如何授權，既非他人所得知悉，而上訴人之代理人吳啟銘於協議會進行中，隨時以電話向上訴人連繫，並向上訴人確認是否要給被上訴人一百五十萬元，苟上訴人與其代理人確有意思表示溝通不良問題，要非第三人之被上訴人所得知悉，乃上訴人與其代理人於簽立系爭協議書前既已多次電話聯繫，竟仍未避免錯誤之發生，就此等應注意，依當時情形，按諸一般人之注意能力，只須稍加注意，即得避免之事項，竟未避免其發生，難認上訴人之代理人無可歸責之過失事由，揆諸前開說明，上訴人對於其代理人之過失所致之意思表示錯誤，亦不得主張撤銷至明，上訴人前開抗辯即無足採。
五、上訴人又抗辯系爭協議書所示上訴人應給付一百五十萬元予被上訴人部分，係屬贈與契約性質，上訴人亦得依民法第四百零八條第一項規定，於未為給付前得撤銷之云云；惟查：系爭協議書第四條明定：「乙○○○同意給付甲○○一百五十萬元，有關祖先及被繼承人之所有祭祀及遷葬等事宜由甲○○負責，日後不得對乙○○○有任何請求」者，此觀諸卷附之兩造所不爭之協議書之記載至明，是則上訴人因負給付一百五十萬元義務，而得免除祭祀責任，被上訴人則因系爭協議書之約定而負有單獨祭祀林家祖先及處理被繼承人之所有祭祀、遷葬等事宜之義務，兩者間均互為對價，核係有償契約亦明，此與民法第四百零六條規定：稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約者，顯然不同，上訴人抗辯系爭給付條款係屬贈與契約性質，伊得於給付前撤銷贈與，或拒絕給付云云，要係誤會。
六、上訴人復抗辯上訴人所負給付一百五十萬元義務，係附有雙方就被繼承人之遺產依二分之一比例分配之停止條件或期限之附款，兩造既尚未就遺產為分配，停止條件未成就，期限亦未屆至云云；惟系爭協議書第四條僅就兩造間祭祀林家祖先及被繼承人之所有祭祀及遷葬等事宜而為約定，已如前述，此外遍查系爭協議書並無被上訴人於兩造分割遺產後，始得請求一百五十萬元或要求祭祀林家祖先及及被繼承人之所有祭祀及遷葬等事宜之記載，核係獨立之約款，上訴人抗辯係屬附有停止條件或期限之法律行為之附款性質，因停止條件尚未成就，期限尚未屆至，被上訴人之請求權尚未生效云云，亦不足採。
七、上訴人再抗辯：被上訴人利用上訴人之代理人誤解上訴人本人意思在錯誤中，簽立系爭協議書，有違誠信原則，而有近似詐欺之「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人」之侵權行為，上訴人基於侵權行為回復原狀請求權，亦得廢止被上訴人因侵權行為所取得之債權，而拒絕給付云云；惟查兩造間確有簽立系爭協議書，其中第四條亦係本於兩造間之意思表示合致而成立，被上訴人並無利用上訴人本人或其代理人不知情之意思表示錯誤下而為，並無何故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人之侵權行為可言，上訴人僅以事後反悔，即認被上訴人有利用其陷於錯誤情況下，而簽定系爭協議書之侵權行為損害賠償責任，其得行使廢止債權請求權云云，同無足採。
八、綜上所陳，被上訴人本於履行契約請求權，請求上訴人給付一百五十萬元（原審另就【上訴人應協同被上訴人至原判決附表所列各銀行、郵局領取定期存金、撫恤金及保險箱內之財產，領取後各得二分之一】部分，為上訴人敗訴判決後，未據上訴人聲明不服），為有理由，應予准許；原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論則無二致，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 李 素 靖~B3 法官 李 文 賢右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 七 日~B法院書記官 劉 清 洪