臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上字第二六七號
上 訴 人 甲○○法定代理人 乙○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年八月二十八日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十八年度訴字第二三六三號）提起上訴，本院（言詞辯論終結期日：九十一年十一月二十六日）判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（四）如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按刑事判決並非當然可拘束民事判決，審理民事請求之法院，仍得本於調查證據所得，自行認定事實作為判決依據。查民國（下同）八十七年十月二十八日台灣台南地方法院檢察署（下稱台南地檢署）檢察官搜索扣案之「圓切刀墊」係在上訴人身為負責人之〈威福興（興業？）有限公司〉（下稱威福興公司）之「工廠內儲放物品架上所取獲」，並非在威福興公司正在從事生產之生產線取得，並無證明威福興公司有從事侵害被上訴人公司〈新型專利〉之犯行。且上開扣案之「圓切刀墊」為威福興公司生產之「平行修邊機」之零件，並非機器，上開零件，如何有侵害被上訴人公司之〈新型第九二０八九號塑橡膠切條機改良結構專利〉？鈞院刑事庭法官（八十八年度上易字第二一七三號案件）於八十九年一月二十八日至訴外人兆百祥塑膠企業股份有限公司（下稱兆百祥公司）勘驗之「平行修邊機」，係威福興公司於八十六年十月間出售，上開機械在「平行修邊機」，並非「切條」，自不得互相援引。退言之，被上訴人公司僅指稱上訴人有侵害其〈新型第九二０八九號塑橡膠切條機改良結構〉，乃原審據〈財團法人中華民國企業技術鑑定委員會〉《鑑定報告》而認被上訴人公司之「切邊切條機」、「電熱式貼合機」及「四方板切邊機」等三項產品，亦受有損害，其請求顯乏根據。
（二）被上訴人主張〈塑、橡膠切條機改良結構〉之新型專利，係運用於被上訴人生產之「切邊切條機」、「電熱式貼合機」、「四方板切條機」等三項產品，惟被上訴人由經濟部智慧財產局之專利資料檢索得知，被上訴人申請之三十二項專利中並未發現所稱「切邊切條機」、「四方板切條機」之產品，僅發現有「電熱式貼合機」一項產品，而該「電熱式貼合機」與系爭〈塑、橡膠切條機改良結構〉專利亦有明顯之不同，依經濟部智慧財產局（九０）智專三（三）０五０二五字第０九０三一０００一００四號函內容中理由第三項所述，可知系爭專利申請專利範圍載明其「切條機具有一機台，底端設有馬達，藉鏈條帶動機台上端前側上壓輪、傳動桿、後側上壓輪同步同向旋轉作動，前、後上壓輪底端各設有滾輪，傳動桿底端設有定位桿，傳動桿上螺設數個圓切刀，當皮料自前側上壓輪送入切條機時，可藉圓切刀進行切條程序，其特徵在於：於定位桿上與各圓切刀的對應處設有圓形定位盤，定位盤周緣設有凹槽，圓切刀的刀鋒即位於凹槽處，但與凹槽不接觸，欲調整圓切刀上的位置時，僅須將圓切刀上的螺栓放鬆，即可同時移動圓切刀及定位盤以達調整的目的，其申請專利標的明確，並無過於廣泛之情事」，由此可知被上訴人之專利範圍係以切條機台為主體，故其請求之依據明顯超越專利案之權利範圍，應予以駁回。
（三）另上訴人以具有圓切刀墊之第00000000號〈自動控制調距之板狀發泡體之平行修邊機結構改良〉專利申請案，惟經濟部智慧財產局（九０）智專二（四）０五０七四字第０九０一一０二００八九號函審查認為：名稱應修正為〈板狀發泡體之平行修邊機調距結構改良〉，由此可知上訴人之專利與被上訴人所生產之平行修邊機應屬不同結構之專利，否則，大可直接以被上訴人之專利為據核駁上訴人之專利申請，不用再行文通知上訴人修正專利名稱。而上訴人業已取得〈板狀發泡體平行修邊機調距結構之改良〉之新型專利，則有經濟部智慧財產局九十一年四月十六日（九一）智專二（四）０五０七四字第０九一八一０一０三九一號專利核准審定書可查。
（四）上訴人與被上訴人間因新型專利舉發事件，經行政院駁回再訴願後，上訴人向台北高等行政法院提起行政訴訟，雖經該院以九十年度訴字第一七四號判決駁回起訴，然目前已向最高行政法院提起上訴中。另上訴人對被上訴人所有第九二０八九號〈塑、橡膠切條機改良結構〉新型專利，以有違反【專利法】第九十六條第一項第一款規定為第三次舉發中，經濟部智慧財產局即將進行審查，有該局九十一年六月三日（九一）智專一（二）一五一一四字第０九一一二０七０００四號函可稽。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提專利核准公告案查詢資料二紙、經濟部智慧財產局函影本三件（含行政訴訟答辯書一件）、專利核准審定書（含專利公報）、審查進度查詢函、行政訴訟上訴狀、專利舉發申請書（均影本）各一件為證，並聲請調閱台灣台南地方法院（下稱台南地院）八十八年度易字第一五三號（含本院八十八年度上易字第二一七三號）違反專利法刑案全卷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）駁回上訴。（二）上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人就曾於台南縣永康市○○○路○○○巷六三之二號威福興公司工廠內生產製造切條機之事實，已於台南地院八十八年度易字第一五三號違反專利法刑案八十八年二月二十四日審理時供稱：「（問卷附照片上之切條機是你公司生產的？）機器是我們做的沒錯‧‧‧」等語自認在案，上訴意旨竟否認該事實，自無可採。
（二）上訴人所有之「切條機」與被上訴人所有之第九二０八九號〈塑、橡膠切條機改良結構〉專利內容，前經〈財團法人中國生產力中心〉｛下稱〈中國生產力中心〉｝鑑定之結果為：「①在全要件比較中，待鑑定物品（上訴人生產之切條機）之定位盤與圓切刀呈對應結構設置，且於定位盤構件中間處周緣凹設一方形型態凹槽，而圓切刀之刀鋒即位於凹槽處，與凹槽之內壁呈不接觸狀態，與本專利（被上訴人之產品）之定位盤、圓切刀的結構特徵：定位桿上與各圓切刀的對應處設有圓形定位盤，定位盤適當處周緣設有凹槽，圓切刀的刀鋒即位於凹槽處，但與凹槽不接觸等，待鑑定物品與本專利兩者之構件結構相同。②於均等論分析中：待鑑定物品於全要件分析中已呈相同。③再於消極均等論分析中，因待鑑定物品利用定位盤設凹槽，使圓切刀不會直接與定位盤周緣接觸之方式與本專利完全相同，故認為其消極均等論不成立，視待鑑定物品與本專利相同。④另於附屬項鑑定部份：因附屬項判定異同須包含獨立項所有之技術特徵，待鑑定物品於上述獨立項分析中已呈相同，在此不再重述，附屬部份：待鑑定物品之定位盤凹槽呈方形型態，與本專利定位盤上的凹槽可為方形型態，兩者構件之構造相同，故認定待鑑定物品與本專利之附屬項部份呈相同。再依據專利侵害判斷之程序，參考全要件原則、均等論、及專利侵害比對之準則後，待鑑定物品構件結構之技術確與本專利申請專利範圍所主張之特徵技術，兩者相同，足認待鑑定物品與第00000000號專利案（新型第九二０八九號專利權）之申請專利範圍實質相同。有〈中國生產力中心〉於八十七年六月廿三日所附【專利侵害鑑定報告】附於上訴人被訴違反專利法之刑事案卷可稽，上訴人侵害被上訴人之專利權，已甚明確。
（三）上訴人曾將侵害被上訴人所有專利權之切條機售予訴外人兆百祥公司，已經證人即該公司負責人【王玉梅】於鈞院八十八年度上易字第二一七三號違反專利法刑案中審理證稱「剛才所看到（即刑事案件承審法官當場勘驗）之塑、橡膠切條機，是王福全於八十六年十二月賣給我的，修邊、切條都可以，王福全說跟添聖公司（即被上訴人公司－下同）有糾紛，叫我把機器給他修改，我不給他修改」等語，而據刑案承審法官現場勘驗結果，亦認「被告所賣給兆百祥公司之塑、橡膠切條機和告訴人添聖公司所申請之專利品相同」，乃上訴人竟稱所生產之機械為「平行修邊機」非「切條機」，顯係掩飾之詞。
（四）被上訴人所有之〈塑、橡膠切條機改良結構〉之新型專利，係運用於被上訴人生產之「切邊切條機」、「電熱式貼合機」、及「四方板切邊機」等三項產品，故〈財團法人中華民國企業技術鑑定委員會〉依此計算損害並無不合，原審判決認事用法並無不合，上訴人空言否認，殊無可取，上訴意旨顯無理由。
三、證據：除援用第一審所提之證據外，補提台北高等行政法院判決影本一件為證。
理 由
一、本件被上訴人於原審法院刑事訴訟程序中附帶提起民事訴訟時，狀載其公司名稱為「添聖機械『有限公司』」｛參見原審法院八十八年度附民字第四一號卷第一頁〔刑事附帶民事訴訟起訴狀〕｝，而其在原審及本院提出之書狀及委任狀固亦為相同之記載｛參見原審上開附民卷第四頁委任狀；原審卷第三九頁〔陳報狀〕、第四九頁〔聲請續行訴訟狀〕、第六九頁〔陳報狀〕、第九八頁〔辯論意旨狀〕、第一一五頁〔準備書狀〕；本院卷第二九頁委任狀、第六八頁〔辯論意旨狀〕、第七四頁〔陳報狀〕｝；雖與其於該書狀末「委任人」或「具狀人」欄蓋用「添聖機械『股份有限公司』」印章｛參見原審前開附民卷第二頁反面、第四頁反面；本院卷第二九頁反面｝之名稱有所不符；但查被上訴人原以「添聖機械有限公司」名義於八十二年四月一日取得新型第九二０八九號〈塑、橡膠切條機改良結構〉之新型專利（有效期間至九十二年三月三十一日止）｛參見〈財團法人中華民國企業技術鑑定委員會〉《鑑定報告書》及本院八十八年度上易字第二一七三號違反專利法刑案卷（下稱本院刑案卷）附台南市警察局第三分局南市警三刑偵字第四八二號刑事案件偵查卷宗（下稱警訊卷）內〈專利證書〉影本｝，嗣於八十四年間已變更組織型態為「股份有限公司」，亦有前開《鑑定報告書》所附被上訴人公司〈經濟部公司執照〉、〈經濟部工廠登記證〉及〈台南市政府營利事業登記證〉（均影本）可稽，而台南地院八十八年度易字第一五三號、本院八十八年度上易字第二一七三號刑事判決及台北高等行政法院九十年度訴字第一七四號判決，亦均載被上訴人公司之組織型態為「股份有限公司」（參見原審卷第六－八、四二－四五頁；本院卷第七七－八五頁），足見被上訴人公司之組織型態，已由「有限公司」變更為「股份有限公司」，而被上訴人復具狀更正，則列上開書狀所蓋用印章之公司名稱「添聖機械股份有限公司」為被上訴人，自不影響其主體之同一性，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：伊公司係新型第九二０八九號〈塑、橡膠切條機改良結構〉專利權人，專利權期間自八十二年四月一日至九十二年三月三十一日止；上訴人則為威福興公司之負責人，未經被上訴人公司同意，竟於八十七年五、六月間，在其台南縣永康市○○○路○○○巷六三之二號工廠內製造與被上訴人公司上開申請專利範圍實質相同之切條機，並銷往大陸，侵害被上訴人公司之新型專利權，違反專利法之刑事部分，業經法院判處有期徒刑確定在案。上訴人既侵害被上訴人公司之新型專利權，依法自應負損害賠償責任，損害金額經〈財團法人中華民國企業技術鑑定委員會〉鑑定結果為新台幣（下同）一百四十六萬九千八百八十元。為此，依【專利法】第一百零五條準用同法第八十八條第一項前段規定，求為命上訴人給付一百四十六萬九千八百八十元，及自〔刑事附帶民事訴訟起訴狀〕繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決等語。
三、上訴人則以：刑案查扣之「圓切刀墊」，係在上訴人身為負責人之威福興公司「工廠內儲放物品架上所取獲」，並非在威福興公司正在從事生產之生產線所取得，而上訴人工廠內並無任何生產線或任何機械產品，無法證明威福興公司有從事被上訴人公司〈新型專利〉之行為；況且，上開扣案之「圓切刀墊」為威福興公司生產之「平行修邊機」之零件，並非機器，且該「圓切刀墊」經送請〈台灣省機械技師公會〉鑑定結果，認與被上訴人所享新型第九二０八九號〈塑、橡膠切條機改良結構〉專利案之申請專利範圍實質不同，何有侵害被上訴人公司之〈新型第九二０八九號塑橡膠切條機改良結構專利〉之情事？又被上訴人委請〈中國生產力中心〉鑑定指為上訴人生產之機器，已自承該機器之製造日期為西元一九九六年，然其係於八十七年十月十五日發函通知上訴人有侵害其專利權，則被上訴人以上訴人在接獲通知之前所生產之機器，作為侵權鑑定之依據，並不得推定上訴人有違反專利法之行為；至本院至訴外人兆百祥公司勘驗之機器，乃上訴人於八十六年十月間出售予兆百祥公司之「平行修邊機」，並非被上訴人所指之「切條機」，自不得互相援引；又上訴人於八十年五月二日即以〈板狀發泡體之平行修邊機〉向經濟部中央標準局提出新型專利之申請獲准，乃在被上訴人取得本件〈塑、橡膠切條機改良結構〉新型專利之前，被上訴人若認該「平行修邊機」與其「切條機」結構相同，顯已違反專利法第九十八條之規定，自不得准予本件新型專利，是上訴人並無侵害被上訴人之新型專利權之行為，被上訴人自不得請求損害賠償。再者，被上訴人之新型專利係就切條機之切條結構予以改良，其專利範圍係以切條機台為主體，而〈財團法人中華民國企業技術鑑定委員會〉竟將「電熱式熔接機」、「四方板切邊機」一併列入計算被上訴人之損害額，顯然已逾專利案之權利範圍。況且，被上訴人之專利範圍僅係就傳統切條機之部分結構加以改良而已，鑑定報告竟以切邊切條機每台之售價作為計算損害賠償之基礎，亦有違誤；況上訴人並未生產過「切邊切條機」或「四方板切邊機」，既無任何發票或收據，鑑定報告從何認定上訴人出售上開機械之售價及推算兩造之機器價差？而鑑定報告上又無鑑定人員之簽名或蓋章，足見〈財團法人中華民國企業技術鑑定委員會〉就本件損害賠償金額之計算方式及鑑定結果有違誤，應屬無效等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張該公司係新型第九二０八九號〈塑、橡膠切條機改良結構〉之專利權人，專利權期間自八十二年四月一日起至九十二年三月三十一日止，上訴人則為台南縣永康市○○○路○○○巷六三之二號威福興公司之負責人之事實，已據其於上訴人前開違反專利法刑事案件提出該新型《專利證書》（影本‧參見前揭警訊卷附）為證，復為上訴人所不爭，自堪信為真實。又被上訴人主張上訴人未經伊公司同意，竟於八十七年五、六月間，在其台南縣永康市○○○路○○○巷六三之二號工廠內製造與被上訴人公司上開申請專利範圍實質相同之「切條機」，並銷往大陸，侵害被上訴人公司之新型專利權等情，雖為上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，但查：
（一）被上訴人公司法定代理人葉添福前因發現上訴人為負責人之威福興公司有侵害該公司新型第九二０八九號〈塑、橡膠切條機改良結構〉之專利權之情事，而向台南市警察局第三分局報案，經該分局查證後向台南地檢署聲請搜索票，於八十七年十月二十八日下午十三時五十五分，在上訴人於台南縣永康市○○○路○○○巷六三之二號所營威福興公司工廠內儲放物品架上取獲「圓切刀墊」三個（一個扣案）之事實，有台南市警察局第三分局前揭警訊卷及台南地檢署八十七年度聲字第二０六七號卷附執行搜索報告、搜索扣押證明筆錄（收據、證明）及查獲「圓切刀墊」照片可憑，復為兩造所不爭；上訴人雖以前開搜索扣案之「圓切刀墊」係在上訴人身為負責人之威福興公司之「工廠內儲放物品架上所取獲」，並非在威福興公司正在從事生產之生產線取得等語，抗辯無法證明威福興公司有從事侵害被上訴人公司〈新型專利〉之行為云云。然上訴人於被訴違反專利法案件在原審法院刑事庭審理時已自承：「〔法官問：卷附照片之切條機是否你公司生產的（提示）？〕機器是我們做的沒錯‧‧‧」之事實（參見台南地院八十八年度易字第一五三號刑案卷第六一頁反面訊問筆錄），雖其又抗辯稱：「‧‧‧但賣出之後廠商如何改造，我們並無法過問，且我公司的機器是依據我自己的專利來製造，根本未涉仿冒。」等語（參見同上訊問筆錄），惟依證人即向上訴人購買「塑、橡膠切條機」之兆百祥公司董事長【王玉梅】在本院前開刑事案件勘驗該機器時證稱：「（法官問：剛才所看『塑、橡膠切條機』何人賣你的？）王福全賣給我，八十六年十二月賣給我們。」「（法官問：塑、橡膠切條機作何用？）修邊、切條都可以。」「（法官問：最近王福全有無說要把機器載回？）王福全說跟添聖公司有糾紛，叫我把機器給他修改。」「（法官問：王福全說要修改你的機器，你如何回答？）我不給他修改。」等語，而本院刑事庭現場勘驗結果，亦認「‧‧‧該廠（即兆百祥公司工廠）『塑、橡膠切條機』和告訴人添聖公司所申請之專利品相同」等情（參見本院前開刑案卷第六三－六四頁刑事勘驗筆錄），足認上訴人前開抗辯各情，已非可信。而兆百祥公司向上訴人購買之該機器之功能既可修邊，亦可切條，則不論上訴人自己對該機器所用之名稱如何，均不影響本院刑事庭現場勘驗上訴人賣給兆百祥公司該部機器之結果，認與被上訴人公司所申請之專利品相同之事實，則上訴人於前開刑事案件雖提出自行記載品名為「平行修邊機」之統一發票（影本‧參見本院前開刑案卷第七九頁），亦不足以證明其售予兆百祥公司之該部機器並無侵害被上訴人所享系爭專利權之情事；由此益足認上訴人抗辯前開搜索扣案之「圓切刀墊」係在威福興公司之「工廠內儲放物品架上所取獲」，並非在正在從事生產之生產線取得，無法證明威福興公司有從事侵害被上訴人公司〈新型專利〉之行為云云，並無可信。
（二）又上訴人以該「圓切刀墊」為零件組成之「切條機」，經被上訴人委託〈中國生產力中心〉鑑定結果認：「‧‧‧在〈全要件〉比較中，待鑑定物品（即上訴人生產之「切條機」－下同）之定位盤與圓切刀呈對應結構設置，且於定位盤構件中間處周緣凹設一方形型態凹槽，而圓切刀之刀鋒即位於凹槽處，與凹槽之內壁呈不接觸狀態，與本專利（被上訴人公司之產品－下同）之定位盤、圓切刀的結構特徵：定位桿上與各圓切刀的對應處設有圓形定位盤，定位盤適當處周緣設有凹槽，圓切刀的刀鋒即位於凹槽處，但與凹槽不接觸等，待鑑定物品與本專利兩者之構件結構相同，『故本中心認定其相同』。再於〈均等論〉分析中：待鑑定物品於全要件分析中已呈相同，再於消極均等論分析中，因待鑑定物品利用定位盤設凹槽，使圓切刀不會直接與定位盤周緣接觸之方式與本專利完全相同，『故本中心認為其消極均等論不成立，視待鑑定物品與本專利相同』。‧‧‧另於〈附屬項〉鑑定部份：因附屬項判定異同須包含獨立項所有之技術特徵，待鑑定物品於上述獨立項分析已呈相同，在此不再重述，附屬部份：待鑑定物品之定位磐（盤？）凹槽呈方形型態，與本專利定位盤上的凹槽可為方形型態，兩者構件之構造相同，『故本中心認定待鑑定物品與本專利之附屬項部份亦呈相同。」，因此所得之〔鑑定結論〕認：「本中心由上述之分析比較，再依據專利侵害判斷之程序，參考〈全要件原則〉、〈均等論〉、（‧‧‧）及〈專利侵害比對之準則〉後，待鑑定物品構件結構之技術與本專利申請專利範圍所主張之特徵技術，兩者相同，故本中心認定待鑑定物品與第00000000號專利案（新型第92089號專利權）之申請專利範圍實質相同。」，有被上訴人於前開刑事案件提出為佐之〈中國生產力中心〉八十七年六月二十三日鑑定所作成之《專利侵害鑑定報告》可憑。而依該《專利侵害鑑定報告》所附待鑑定機器所貼製造廠名牌（參見該報告第十四頁）與上訴人於前開刑事案件提出之名牌（影本）及產品型錄與廣告（參見本院前開刑案卷第一０三、一０九－一一五頁），比對結果相同，自難謂該機器非上訴人所產製。再者，依該《專利侵害鑑定報告》所載鑑定之〈過程〉〔㈠標的說明；㈡異同比較分析；㈢鑑定說明；〕及所參憑之〈相關理論〉〔㈠全要件原則；㈡均等論；㈢‧‧‧；㈣比對基本準則〕，並詳列〈鑑定侵害判斷之流程〉，因而得出〔鑑定結論〕，既縝密參酌相關理論，並就待鑑定機器充分剖析各項構件結構，足認鑑定過程嚴謹，自得採信。上訴人於前開違反專利法刑事案件中雖提出〈台灣省機械技師公會〉之《專利侵害鑑定報告》（參見原審法院前開刑案卷第二０－四九頁），抗辯該「圓切刀墊」與被上訴人所享新型第九二０八九號〈塑、橡膠切條機改良結構〉專利案之申請專利範圍實質不同云云，查〈台灣省機械技師公會〉之《專利侵害鑑定報告》之〔鑑定結論〕固認：「王福全先生製售之圓柱形結構‧‧‧與添聖‧‧‧公司所擁有之新型第九二０八九號『塑、橡膠切條機改良結構』專利案‧‧‧之申請專利範圍實質不同。」等語（參見台南地院前開刑案卷第二六頁），然其鑑定之標的物為上訴人提供之「圓柱形結構」物，而被上訴人取得專利權之新型第九二０八九號〈塑、橡膠切條機改良結構〉申請專利範圍為：「⒈一種塑、橡膠切條機改良結構，該切條機具有一機台，機台底端設有馬達，馬達可藉鏈條帶動機台上端前側上壓輪、傳動桿、後側上壓輪同步同向旋轉作動，於前、後上壓輪底端各設有滾輪，而於傳動桿底端設有定位桿，傳動桿上螺設數個圓切刀，當皮料自前側上壓輪送入切條機時，可藉圓切刀進行切條程序，其特徵在於：於定位桿上與各圓切刀的對應處設有圓形定位盤，定位盤適當處周緣設有凹槽，圓切刀的刀鋒即位於凹槽處，但與凹槽不接觸，欲調整圓切刀上的位置時，僅須將圓切刀上的螺栓放鬆，即可同時移動圓切刀及定位盤，以達調整的目的。⒉如申請專利範圍第１項所述的塑、橡膠切條機改良結構，其中定位盤上的凹槽可為方形型態。」｛參見台南地院前開刑案卷第二八、七六頁所附專利公報影本及〈中國生產力中心〉前揭《專利侵害鑑定報告》第三頁〔鑑定理由〕㈠標的說明－⒈所載｝，足見該專利之主要構造包括傳動桿、定位桿兩組機械，傳動桿上有圓切刀、螺栓零件；定位桿上有圓切刀墊。故需傳動桿、定位桿相互運轉；圓切刀墊、圓切刀相互配合，始能發揮切條機切割功效。準此以觀，被上訴人公司之專利權範圍，並非單獨「圓切刀墊」本身，而係傳動桿、定位桿組合結構，並裝置於切條機用途上，上訴人僅取以其切條機之單一零件「圓柱形結構」與被上訴人公司專利產品委由〈台灣省機械技師公會〉鑑定，其整體性顯有不足，因此該公會《專利侵害鑑定報告》乃〔附註〕：「本案鑑定結果僅及於委託人所提供之待鑑定品‧‧‧，日後如發現其他配件，應重新鑑定。」等語（參見台南地院前開刑案卷第二七頁），可見該公會亦鑑於上訴人提供之單一零件無法作整體性之鑑判，自難以〈台灣省機械技師公會〉鑑定結果推翻〈中國生產力中心〉前揭《專利侵害鑑定報告》，並進而主張未有侵害被上訴人所享之系爭新型專利權之情事。
（三）至上訴人雖引第00000000號〈皮革及半硬質塑板分割機之刀片定位裝置〉及第0000000號〈不織布、自粘膠帶、布、塑膠布、紙等分條刀之改良結構〉專利案，向經濟部智慧財產局舉發被上訴人所享之前開專利權不具新穎、創作及進步性，而請求撤銷被上訴人所享該專利權（參見台南地院前開刑案卷第七０－一二三頁），然已經該局於八十八年十二月二十四日審定舉發不成立，上訴人提起訴願，亦遭經濟部於八十九年五月十七日駁回訴願，有舉發不成立審定書及訴願決定書（均影本）附於前開刑案卷足稽（參見本院前揭刑案卷第四八－五一、一八八－一九二頁），而其提起之行政訴訟亦經台北高等行政法院駁回，亦有被上訴人提出之台北高等行政法院判決（影本‧參見本院卷第七七－八五頁）可證，則上訴人縱又向最高行政法院提起上訴，並對被上訴人公司之系爭新型專利以違反【專利法】第九十六條第一項第一款規定為第三次舉發，均不足認被上訴人公司確有上訴人舉發之前開情事，而不得享有該新型專利權。又上訴人雖以其於八十年五月二日即以「板狀發泡體之平行修邊機」向經濟部中央標準局提出新型專利之申請，亦經准予公告，而被上訴人專利之申請乃在其提出專利申請之後，依法不得取得本件新型專利云云，然依上訴人提出該新型專利之《專利公報》（影本‧參見本院前開刑案卷第八０－八二頁）所載〔申請專利範圍〕為：「一種板狀發泡體之平行修邊機，包括了一機台、一前輥輪組、一後輥輪組、一刀輪組或電熱刀組及適當數量之支撐台，其中機台上依序設有一排前輸送滾輪組、前輥輪組、刀輪組和三支撐台、後輥輪組、另成排之後輸送滾輪組，而另有二馬達及其減速齒輪箱分別設置在機台中央段下方兩側，並分別傳動刀輪組，和同步帶動前、後輥輪組；而前、後輥輪組則至少由一上輥輪和一下輥輪所構成，其中下輥輪分別由前述馬達之一所帶動，上輥輪則於其兩側分別樞接於一上輥輪樞座內，該上輥輪樞座分別嵌滑在一上輥輪滑架上，該上輥輪滑架上固設一螺樞座，此螺樞座內螺接一昇降螺桿，昇降螺桿下可樞接上輥輪樞座，上段則另再螺接在一蝸輪內，此蝸輪再和一蝸桿嚙合；其特徵在於：前述刀輪組以一橫軸而由前述馬達之一帶動，橫軸上設置至少二刀輪，每一刀輪均以一定位螺栓而和橫軸螺固為一體；而如為前述之電熱刀組，則係一電熱刀固接一軸座上，再以一調整螺絲將電熱刀之軸座螺定在前述橫軸上，但，橫軸不再由馬達之一傳動而轉動；前述支撐台亦均各以一軸承而樞滑在橫軸上、二刀輪間，且各以一定位螺栓螺定在機台上；前述上輥輪樞座上樞設一垂直掛桿，而此垂直掛桿又滑套在昇降螺桿內，且垂直掛桿上段設一垂掛擋止，並以該垂掛擋止垂掛在前述昇降螺桿上一滑槽孔下端者。」，顯與被上訴人公司所享系爭新型專利權之內容有異；又依其提出所享專利權之《專利證書》（影本）二件（參見原審卷第九五、九六頁），其上分別記載〈新型名稱〉為「ＥＶＡ或ＰＥ發泡體熔切、接裝置」（即新型第０七五０七三號），及〈發明名稱〉為：「將高密度ＰＥ或ＥＶＡ發泡平板端面熔接而成連續材之方法」（即發明第０五六四二三號），其內容均難認與本件被上訴人所享之系爭專利權相同，亦難認被上訴人依法不得取得本件新型專利。因之，上訴人雖提出具有圓切刀墊之第00000000號〈自動控制調距之板狀發泡體之平行修邊機結構改良〉專利之申請，而經經濟部智慧財產局認為：名稱應修正為〈板狀發泡體之平行修邊機調距結構改良〉等語，上訴人並已取得〈板狀發泡體平行修邊機調距結構之改良〉之新型專利，固有上訴人提出經濟部智慧財產局九十年十二月二十二日（九０）智專二（四）０五０七四字第０九０一一０二００八九號函及九十一年四月十六日（九一）智專二（四）０五０七四字第０九一八一０一０三九一號專利核准審定書與專利公報（均影本‧參見本院卷第六六、一二一－一二七頁）為佐，均與被上訴人公司所享系爭新型專利權無關，要難因此而認上訴人即無前揭侵害被上訴人公司所享系爭專利權之情事。足見上訴人確有侵害被上訴人公司所享第第九二０八九號〈塑、橡膠切條機改良結構〉之新型專利權之事實，此為台南地院及本院刑事庭所同認，因以上訴人連續未經新型專利權人同意製造該物品，致侵害其專利權，而判處有期徒刑四月（得易科罰金）確定，有台南地院八十八年度易字第一五三號及本院八十八年度上易字第二一七三號刑事判決附於前開刑案卷足憑，自堪信被上訴人主張上訴人確有侵害該公司之系爭新型專利權之事實為真實。上訴人否認有侵害被上訴人公司之系爭新型專利權之情事，自無可取。
（四）按新型專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害；又計算賠償時，得由法院囑託專利專責機關或專家代為估計其數額；【專利法】第一百零五條準用第八十八條第一項前段、第八十九條第一項第三款分別定有明文。查本件上訴人既有侵害被上訴人公司之系爭新型專利權之事實，已如前述，則被上訴人依首開規定，請求上訴人賠償損害，即非無據。又本件被上訴人所受之損害金額經原審法院囑請〈財團法人中華民國企業技術鑑定委員會〉鑑定結果，經該會分別依【專利法】第八十九條第一項第一款、第二款之規定計算本件侵權行為損害之價值，因採按同業淨利比率理算方法之分析資料較為完整，故建議以此方法所計算之金額一百四十六萬九千八百八十元為本件之侵權損失，有該委員會九十年四月二十五日（九０）鑑估北技字第０四０一五號函（參見原審卷第八三頁）檢附之《鑑定報告書》（外放）足佐，上訴人雖質疑該委員會就本件損害賠償金額之計算方式及鑑定結果，然查：
㈠被上訴人主張系爭專利權係應用於「切邊切條機」、「電熱式熔接機」、「四
方板切邊機」，有被上訴人提出之該公司產品型錄（外放）可稽，並經〈財團法人中華民國企業技術鑑定委員會〉查證在案，有該會九十年七月二十七日（九十）北技廣字第０七００五號函附原審卷可稽（參見原審卷第一０七頁），上訴人製造被上訴人公司之該新型專利品並販賣他人，當然會影響被上訴人以該新型專利所生產之「切邊切條機」、「電熱式熔接機」、「四方板切邊機」之銷售；而被上訴人主張上開三種產品，既係應用該項新型專利權所製造，當非以上開三種產品另行申請而單獨取得專利權，是以上訴人徒以在經濟部智慧財產局之專利資料檢索查得被上訴人申請之專利項目，並未有發現所稱「切邊切條機」、「四方板切條機」之產品，僅發現有「電熱式貼合機」一項產品，而該「電熱式貼合機」與系爭〈塑、橡膠切條機改良結構〉專利亦有明顯之不同，並以經濟部智慧財產局（九０）智專三（三）０五０二五字第０九０三一０００一００四號行政訴訟答辯書引述被上訴人公司系爭新型專利權申請專利範圍之理由，而謂被上訴人之專利範圍係以切條機台為主體，進而抗辯被上訴人請求之依據明顯超越專利案之權利範圍云云，並無可取。足見〈財團法人中華民國企業技術鑑定委員會〉將被上訴人應用該項新型專利而生產之該三項產品均列入計算損害賠償額，亦屬被上訴人所享系爭新型專利權之商業利益，並非無據；上訴人抗辯被上訴人之系爭新型專利係就切條機之切條結構予以改良，不應將「電熱式熔接機」、「四方板切邊機」一併列入計算云云，自非可採。
㈡又被上訴人所取得之系爭新型第九二０八九號〈塑、橡膠切條機改良結構〉之
專利權，其主要構造包括傳動桿、定位桿兩組機械，傳動桿上有圓切刀、螺栓零件；定位桿上有圓切刀墊，故需傳動桿、定位桿相互運轉；圓切刀墊、圓切刀相互配合，始能發揮切條機切割功效，足見該專利權之範圍，並非單獨「圓切刀墊」本身，而係傳動桿、定位桿組合結構，並裝置於切條機用途上等情，已如前述，則上訴人抗辯被上訴人之專利範圍僅係在調整傳統切條機之圓切刀片，使其刀鋒不與凹槽接觸，避免磨損，就傳統切條機之部分結構加以改良而已，鑑定報告以「切邊切條機」每台之售價作為計算損害賠償之基礎，有所違誤云云，亦不可採。
㈢再者，依〈財團法人中華民國企業技術鑑定委員會〉《鑑定報告書》第四章第
二節、第三節之所載，該會計算本件損害賠償金額之方式，係參酌會計原則、依據財政部營利事業各業所得額及同業利潤標準之規定「塑膠、橡膠加工機械設備」各項費率、使用年限、侵權日期綜互計算，而實際計算損害金額，則依據被上訴人公司提供之八十二年度至八十八年度之營利事業所得稅結算申報書（損益及稅額計算表）推算其「機械」每年平均之銷售數量、侵權前後之淨利率分析彙算而得，所採為計算基礎之資料已甚完整，所載理算過程亦相當嚴謹。又因上訴人並未提供任何資料供該鑑定委員會作為鑑定之參考，則該會所採之數種鑑定方式中，以依據被上訴人公司銷售機器之資料推算，並按同業淨利比率理算方法之分析結果，資料較為完整，又該《鑑定報告書》既已列明本件鑑定人員之職稱、姓名、學歷、經歷等，並蓋用該委員會之會章，符合該會受法院囑託鑑定之流程，依【民事訴訟法】第三百四十條第一項規定，並不以其內部鑑定人員再為簽名或蓋章之必要，故該會建議以該方法計算之金額作為本件之侵權損失，自無不可採信之理由。上訴人以被上訴人並未生產過「切邊切條機」或「四方板切邊機」，及鑑定報告上無鑑定人員之簽名或蓋章，而質疑該會之關於賠償金額之計算方式及結果，亦不足取。從而，被上訴人以〈財團法人中華民國企業技術鑑定委員會〉上開鑑定結果，請求上訴人賠償該金額，即難認為無據。
（五）又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力；八十八年四月二十一日修正公布而於000年0月0日生效施行前【民法】第二百二十九條第一、二項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；亦為同法第二百三十三條第一項及第二百零三條所明定。查本件被上訴人請求上訴人應賠償之前開金額，並未定有給付之期限，則被上訴人請求自〔刑事附帶民事訴訟起訴狀〕繕本送達之翌日起，按年息（即週年利率）百分之五計算之利息，並無不合；又查被上訴人〔刑事附帶民事訴訟起訴狀〕繕本係於八十八年二月三日送達上訴人收受（參見原審法院前開附民卷第三頁），則被上訴人請求上訴人應自八十八年二月四日起，按年息（即週年利率）百分之五計付遲延利息，核與上開規定並無違背，自無不合。
五、綜上所述，被上訴人主張上訴人確有侵害該公司之系爭新型第九二０八九號〈塑、橡膠切條機改良結構〉之專利權之事實，洵可採信。上訴人否認有侵害被上訴人公司之系爭新型專利權之情事，並質疑〈財團法人中華民國企業技術鑑定委員會〉前開《鑑定報告書》關於賠償金額之計算方式及結果云云，均不足取。從而，被上訴人依【專利法】第一百零五條準用同法第八十八條第一項前段之規定，並以〈財團法人中華民國企業技術鑑定委員會〉之鑑定結果為憑據，請求上訴人應給付一百四十六萬九千八百八十元，及自〔刑事附帶民事訴訟起訴狀〕繕本送達之翌日即八十八年二月四日起至清償日止，按年息（即週年利率）百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許。原審因而判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請分別酌定相當之擔保金額為准、免假執行之宣告，核無不合；上訴意旨猶執前詞指摘原判決為不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
六、又【民事訴訟法】第四百六十六條第一項所定得上訴第三審之利益額數，業經司法院於九十一年一月二十九日以（九一）院台廳民一字第０三０七四號令提高為一百五十萬元，並定於九十一年二月八日起實施。查本件訴訟標的金額為一百四十六萬九千八百八十元，並未逾一百五十萬元，是以上訴人對本判決即不得提起第三審上訴，是以本判決經本院宣示後即告確定（民事訴訟法第三百九十八條第二項前段參照）。至兩造其餘攻擊或防禦方法及舉證，均不影響本院所為前開論斷，自無再予一一審論之必要；均附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 二 月 十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 吳 上 康~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十 二 月 十 日~B法院書記官 洪 雅 美