臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上字第二八五號 Ｋ
上 訴 人 丁 ○ ○
戊 ○ ○
丙 ○
庚 ○ ○
辛 ○ ○
己 ○ ○被 上訴人 酉 ○
亥 ○宇 ○地 ○
乙 ○ ○
辰 ○ ○
戌 ○天 ○
申 ○
壬 ○ ○宙 ○ ○被 上訴人 巳 ○ ○
午 ○○○
癸 ○ ○
甲 ○○○
子 ○
寅 ○ ○
丑 ○ ○
卯 ○ ○
未 ○ ○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十年八月二十七日臺灣臺南地方法院九十年度訴字第八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將坐落臺南縣○○鎮○○段○○○號土地（下稱系爭六八○地號土
地）上如附圖Ｅ部分面積二六．四二四平方公尺、Ｆ部分面積六一．四二平方公尺、Ｇ部分面積三四．二七四平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還與上訴人丙○、庚○○、辛○○、己○○。
㈢被上訴人應將坐落台南縣○○鎮○○段○○○號土地（下稱系爭六八四地號土
地）上如附圖Ａ部分面積二二．八五二平方公尺、Ｂ部分面積四九．九七二平方公尺、Ｃ部分面積二二．九二七平方公尺、Ｄ部分面積三七．○○二平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還與上訴人丁○○、戊○○。
㈣本判決第二、三項上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人丙○、庚○○、辛○○、己○○共有之系爭六八○地號土地及上訴人戊
○○、丁○○共有之系爭六八四地號土地，均係依據臺灣臺南地方法院八十年訴字第八七九號分割共有物事件和解筆錄內容所示之重測前臺南縣○○鎮○○段十九之二地號土地（下稱原十九之二地號土地）分割而取得所有權，有附卷之原始土地登記簿謄本可稽，且為原判決所認定之事實。
㈡系爭六八○地號土地及系爭六八四地號土地（下合併稱系爭土地）未分割前之
原十九之二地號土地與洋子段二十二地號（以上二筆土地當時係由李糧、李東勝、李先坐、李大松、李丁壽、李鬧趂、李恆春、李水草等人共有）及同段十八地號、十八之一地號土地（以上二筆為祭祀公業李祿所有），於民國（下同）四十五年二月二日由李糧、李東勝、李先坐（即上訴人丙○、庚○○、辛○○、己○○之被繼承人）、李大松（即上訴人戊○○、丁○○之被繼承人）、李丁壽、李鬧趂、李恆春等私有地之共有人共同書立協議同意書，其記載為：「‧‧‧茲有座○○○鎮○○段第拾捌號、拾捌號之一、拾玖號之二、廿二號等四筆共業祭祀公業地‧‧‧迄未分割產權未分，致時發生爭執，茲為求公平分配，藉息紛爭，爰空口無憑協議，依照另表原圖記號位置、面積由各人占有（內原圖第３楊新丁產權原係李糧、李東勝所有而轉售楊新丁者‧‧‧）以後不得異議‧‧‧至該地一俟辦理解散祭祀公業，即應辦理分割，口恐無憑，用立協議書乙式參份，大房李恆春、李丁壽、李鬧趂。二房李東勝、李糧。三房李先坐、李大松，各分執一份，以為後日之憑。」等語，被上訴人在原審即提出上開協議同意書，資為其主張對上訴人所有系爭土地有合法占有權源之證據方法。惟查：
⒈上述訂定之協議同意書，核屬分別共有物與公同共有物合併之分管契約，由
私有地共有人約定將分別共有之原十九之二地號土地、洋子段二十二地號土地與祭祀公業李祿所有之同段十八地號、十八之二地號二筆公同共有地合併分配，按協議同意書原圖所示各編號之特定位置、面積，由各共有人分管占有。惟此項協議（分管）同意書，僅由私有土地之共有人簽名同意，至於公同共有土地之所有人即祭祀公業李祿則未參與協議，並由管理人簽名同意，更未徵得已故共有人李水草不明之繼承人之同意（原審法院八十年繼字第六五四號民事裁定參照），已難認契約業已成立並生效，原判決不但未審酌及此，遽該協議同意書，資為認定被上訴人有權占有系爭土地之證據，已有疏誤。
⒉被上訴人之被繼承人楊新丁係基於向私有土地共有人李糧、李東勝購買原十
九之一地號、洋子段二十二地號私有土地之部分持分之所有權，及同段十八地號、十八之一地號祭祀公業李祿所有公同共有土地之派下財產分配權，合併面積為一分（見協議同意書原圖內明細表所載）之買賣原因而取得李糧、李東勝賦予之分管權利，而占有原圖編號③所示位置之土地，然訴外人楊新丁既非協議同意書之編號當事人，則該協議同意書對渠應不生效力，僅能證明係由私有土地之全體共有人承認渠基於向共有人李糧、李東勝購買私有及公同共有土地之權利之買賣原因，而同意渠可受讓李糧、李東勝之分管權，占有該特定位置之土地使用收益而已，故李糧、李東勝及其他全體共有人於鈞院訴字第八七九號分割共有物事件成立訴訟和解分割，而未取得訴外人楊新丁原分管位置之土地所有權時，則其分管之權利自歸於消滅。此際，訴外人楊新丁或其繼承人即本件被上訴人依法可本於買賣之原因請求李東勝、李糧履行出賣人之責任，就其因分割取得地按買賣之面積折算持分額辦理所有權移轉登記予渠等，方屬正當，而不能再執僅有債之效力之買賣原因對抗因分割而取得訟爭土地所有權之上訴人主張尚有權占有系爭土地。
㈢綜上所陳，原判決誤斷協議書之效力，更就協議分管之原十九之二號土地事後
因訴訟和解分割，而由上訴人取得之系爭土地，認為不影嚮訴外人楊新丁分管之權利，顯有適用法規不當之違法（另案臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第七二號原告李麗雪、李德法、李正修、李錦與被上訴人間拆屋交地事件民事確定判決，及臺灣臺南地方法院八十三年度訴字第七八號及鈞院八十三年度上字第五二四號上訴人與被上訴人酉○間請求拆屋交地之民事判決），應改判如上訴之聲明。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提判決書一件（影本）為證。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人酉○、亥○、宇○、地○、乙○○、辰○○、戌○、天○、申○、壬○○部分：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡若受不利判決時，請准提供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭六八○地號土地重測前係洋子段十九之八三地號土地、系爭六八四地號土
地重測前係洋子段十九之八五地號土地，且均分割自原十九之二地號土地，於四十五年二月二日前，被上訴人之父楊新丁向訴外人李糧、李東勝購買，且已交付由訴外人楊新丁占有，有協議同意書後附圖載明編號３劃歸由楊新丁占有可證，且該同意書確實經過共有人全體簽名同意，況被上訴人使用系爭土地己五十餘年，並有附卷繳納地價稅之證明，被上訴人實具有合法占有權利，合先敘明。
㈡按各共有人，得自由處分其應有部分，共有物之處分、變更、及設定負擔，應
得共有人全體之同意，民法第八百十九條第一項、第二項分別定有明文，又按共有人將共有物特定之一部讓與他人，固為共有物之處分，其讓與非得共有人全體之同意，對於其他共有人不生效力。然受讓人得對於締約之共有人，依據債權法則而請求使其就該一部取得單獨所有權，對於不履行之締約人除要求追償定金或損害賠償外，亦得請求使其取得按該一部計算之應有部分，與他共有人繼續共有之關係，按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅。在土地買賣之情形，倘出賣人已交付土地與買受人，雖買受人之所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成，惟其占有土地既係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，原出賣人自不得認係無權占有而請求返還，最高法院分別著有五十五年度台上字第三二六七號判例及八十五年度台上字第三八九號判例可茲參照。共有物「應有部分之處分」與「共有物之處分」係屬不同之法律關係，「應有部分之處分」共有人得依己意隨時為之，然「共有物之處分」則需經全體共有人之同意，此觀前揭民法規定甚明，本件爭執之重點即在於系爭共有土地之處分是否已經全體共有人同意？查本件系爭六八○地號土地、系爭六八四地號土地，均係自原十九之二地號土地分割而來，原十九之二號土地分割前登記簿謄本上之共有人為李丁壽、李水草、李東勝、許國成、李陳連止、戊○○、丁○○、李萬福、丙○、庚○○、辛○○、己○○等人，並於八十一年八月二十七日在臺灣臺南地方法院八十年訴字第八七九號分割共有物事件，和解分割分由上訴人取得共有，而上訴人戊○○、丁○○之應有部分係自李大松繼承而來，上訴人丙○、辛○○、庚○○、己○○之應有部分係自李先坐和解繼承而來，有附卷之原始土地登記簿謄本可憑，並有祭祀公業李祿派下全員系統表可參。次查被上訴人提出之協議同意書，業經共有人全體簽名，包括上訴人戊○○、丁○○之父李木松、上訴人丙○等人之父李先坐，有該協議同意書可稽，且上開協議同意書為真正，亦為上訴人所自認，而附圖記號３部分並記載楊新丁，且楊新丁於系爭土地上所建門牌台南縣○○鎮○○街○○○號房屋折舊年數有五十八年，有被上訴人於原審提出之房屋稅籍證明附卷可參，依上開協議書所載，除含有共有人間土地分管之意，就楊新丁占用部分，足認係楊新丁向共有人李糧、李東勝購買該記號３部分土地後，得全體共有人同意，且占有使用該特定部分，徵諸前揭判例意旨，楊新丁使用原圖記號３部分土地，係基於買賣而占有，並經全體共有人同意，應有合法使用權源，至為灼然。上訴人以協議同意書僅為分管契約之性質為抗辯，自有未合。
㈢上訴人雖主張上開協議書上無李水草之簽名應不生效力，惟當時李水草已死亡
，經上訴人自認在卷，故李水草未參與協議，自屬當然，況李水草於日據時期昭和九年四月二十二日死亡絕戶，其持分權利依當時施行之日本民法第二百五十五條規定，應由其他共有人按持分比例取得權利，此有共有人提出之本院八十年繼字第六五四號選任李水草遺產管理人事件民事裁定、六十三年訴字第五五五號分割共有物事件判決之記載可參，上開資料於土地分割訴訟過程中提出應為各共有人及本件上訴人所知悉，是李水草之持分雖於民法施行後未辦理登記，然其權利分歸其他共有人取得，而於簽訂協議書當時，業經各共有人同意楊新丁占有使用，縱李水草未簽名，亦不影響上開協議書所載分管之約定及同意交付楊新丁占有使用之效力。
㈣上訴人雖依民法第八百二十五條：共有人對於他共有人因分割而得之物，按其
應有部分負與出賣人同一擔保責任之規定，主張原十九之二地號土地分割後，被上訴人之被繼承人楊新丁既向共有人李糧、李東勝購買而占有，應繼受李糧、李東勝之義務，將房屋拆除，將土地返還上訴人。惟查原十九之二地號土地分割訴訟時，共有人之一即已提出上開協議同意書，上訴人丁○○亦表示係共有人李東勝、許國成之袓先將持分賣給楊新丁，是於和解分割當時，共有人均知悉楊新丁經共有人或其祖先同意占用系爭土地之事，與共有物分割後共有人間自行占地使用應依民法八百二十五條負擔保責任之情況並不相同，且共有人所負與出賣人同一之擔保責任，無論係權利瑕疵擔保或物之瑕疵擔保，於契約成立時，知有瑕疵者，出賣人不負擔保責任，此觀民法第三百五十一條、第三百五十五條第一項規定自明。況民法第八百二十五條之規定係共有人對於他共有人應負擔保責任，是於本件情形，分得有瑕疵部分之共有人得否據此向具占有權源之第三人主張瑕疵擔保責任，並非無疑。再者，共有人所負擔保責任之內容，僅有解除契約、請求減少價金與請求損害賠償三種，瑕疵擔保請求權人並無除去瑕疵之請求權，是尚難直接以民法第八百二十五條作為請求拆除房屋之立論依據。則上訴人主張依民法第八百二十五條，被上訴人應負擔保責任，自不可採，至為灼然。
㈤按土地稅或田賦之納稅義務人為土地所有權人，土地稅法第三條第一項第一款
定有明文。被上訴人於購買系爭土地後即以所有權人身分管理、使用、收益系爭土地，全體共有人亦表示同意，已如前述，故多年來上訴人均要求被上訴人以所有權人之身分繳納土地之地價稅，此由被上訴人於原審審理中所提出交付給共有人李東勝之地價稅收據足茲證明，執此足證，全體共有人確實早已認定系爭土地為被上訴人所有，否則，怎可能會要求被上訴人依前揭法律規定繳納地價稅，系爭土地在數十年後之今日雖然價值已非昔日可比，惟兩造之前人既已就買賣系爭土地達成合意，自不容上訴人為謀利益，空言否認，翻臉不認帳。
㈥綜上所述，被上訴人之被繼承人楊新丁向共有人買受特定部分後，經全體共有
人即上訴人之祖先同意而占有使用系爭土地，上訴人繼承後，雖因訴訟上和解分割取得上開土地所有權，然尚不因和解分割取得土地所有權即可認被上訴人為無權占有土地，從而，上訴人依民法第七百六十七條所有物返還請求權之法律關係，請求被上訴人將坐落系爭土地如原審判決附圖所示Ａ至Ｇ部分之建物拆除，並將土地返還上訴人，自屬無據。
三、證據：援用第一審所提證據。
貳、被上訴人巳○○、午○○○、癸○○、甲○○○、子○、寅○○、丑○○、卯○○、未○○部分：
均未於最後言詞辯論期日到場，亦未於為任何聲明或陳述。
丙、本院依職權向臺灣臺南地方法院調閱九十年度上字第二八五號、八十九年度訴字第七二號、八十八年度新簡調字第六八號、八十三年度訴字第七八號、八十年度訴字第八七九號、八十年度繼字第六五四號、及本院八十三年度上字第五二四號民事卷宗。
理 由
甲、程序方面：本件被被上訴人巳○○、午○○○、癸○○、甲○○○、子○、寅○○、丑○○、卯○○、未○○均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，此部分准由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：系爭土地係八十一年八月二十七日在台灣台南地方法院八十年度訴字第八七九號分割共有物事件，成立和解分割，其中將系爭六八○地號土地，登記為上訴人丙○、辛○○、庚○○、己○○共有，系爭六八四地號土地登記為上訴人戊○○、丁○○共有，詎被上訴人之被繼承人楊新丁無權占用詳如附圖所示Ａ至Ｇ部分土地建屋使用，又楊新丁已於五十一年十一月二十六日死亡，則系爭建物應為楊新丁之繼承人全體即被上訴人公同共有，上訴人本於民法第七百六十七條所有權之作用，自得訴請排除被上訴人之侵害，拆除地上物，並將被上訴人無權占用之土地返還上訴人使用，爰求為命被上訴人應將坐落臺南縣○○鎮○○段○○○號土地上如附圖Ｅ部分面積二六．四二四平方公尺、Ｆ部分面積六一．四二平方公尺、Ｇ部分面積三四．二七四平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還與上訴人丙○、庚○○、辛○○、己○○；被上訴人應將坐落台南縣○○鎮○○段○○○號土地上如附圖Ａ部分面積二二．八五二平方公尺、Ｂ部分面積四九．九七二平方公尺、Ｃ部分面積二二．九二七平方公尺、Ｄ部分面積
三七．○○二平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還與上訴人丁○○、戊○○之判決。
二、被上訴人則以：系爭六八○地號土地重測前係洋子段十九之八三地號土地、系爭六八四地號土地重測前係洋子段十九之八五地號土地，均分割自洋原十九之二地號土地，又於四十五年二月二日前，訴外人即被上訴人之父楊新丁向訴外人李糧、李東勝購買上開土地，並已交付由楊新丁占有、使用，有協議同意書後附附圖載明編號３劃歸由楊新丁占有可證，又該同意書既經全體共有人簽名同意，況被告使用系爭土地已五十餘年，並均繳納地價稅，被上訴人實具有合法占有權利等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：系爭土地係於八十一年八月二十七日在台灣台南地方法院八十年訴字第八七九號分割共有物事件，成立和解分割，其中系爭六八○地號土地，為上訴人丙○、辛○○、庚○○、己○○共有，系爭六八四地號土地為上訴人戊○○、丁○○共有。又系爭土地如附圖所示Ａ至Ｇ部分現為被上訴人之被繼承人楊新丁占用，Ｂ部分為鐵骨造石綿瓦建物，面積四九．九七二平方公尺、Ｃ部分為加強磚造建物，面積二二．九二七平方公尺、Ｆ部分為加強磚造建物，面積六一．
四二○平方公尺、Ｇ部分為鐵骨造石綿瓦建物、面積三四．二七四平方公尺，而楊新丁於五十一年十一月二十六日死亡，則系爭建物應為楊新丁之繼承人全體即被上訴人公同共有之事實，業據上訴人提出繼承人之戶籍謄本及楊新丁繼承系統表、地籍圖謄本、地價謄本、土地登記謄本、現場照片、台灣台南地方法院八十年訴字第八七九號分割共有物事件和解筆錄、系爭六八○號、六八四號土地原始土地登記簿謄本等件為證，並經原審法院會同台南縣新化地政事務所所派測量員勘測現場屬實，分別製有勘驗筆錄及複丈成果圖附於原審卷可稽，復為被上訴人酉○、亥○、宇○所不爭執，其餘被上訴人則均未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出準備書狀作何答辯或陳述，自堪認上訴人之上開主張為真實。
四、上訴人復主張被上訴人之被繼承人楊新丁係無權佔用系爭土地等情，被上訴人則以前揭情詞置辯，茲本件首應審酌者，乃上開協議同意書之簽立是否已賦予訴外人楊新丁占有系爭土地之法律上依據，進而析論於上訴人和解分割後，被上訴人現對系爭土地之占有、使用是否具法律上之權源，爰分述如下：
（一）查系爭六八○地號土地、系爭六八四地號之土地，均係自原十九之二地號土地分割而來，而原洋子段十九之二號土地分割前，係登記為訴外人李丁壽、李水草、李東勝、許國成、李陳連止、戊○○、丁○○、李萬福、丙○、庚○○、辛○○、己○○等所共有，嗣八十一年八月二十七日於台灣台南地方法院八十年訴字第八七九號分割共有物事件，因和解而分割由上訴人丙○、庚○○、辛○○、己○○共有系爭六八○地號土地，上訴人戊○○、丁○○共有系爭六八四地號土地；又上訴人戊○○、丁○○係訴外人李大松之繼承人，上訴人丙○、庚○○、辛○○、己○○係訴外人李先坐之繼承人乙節，均為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本，祭祀公業李祿派下全員系統表、繼承系統表等件可表，（參見一審卷第三十六頁至第三十八頁、第三十一頁）而訴外人李糧、李東勝、李先坐、李大松、李丁壽、李鬧趂、李恆春於四十五年二月二日，共同簽定協議同意書，有該同意書在卷可稽，上訴人並自認同意書為真正（參見一審卷第一百六十七頁），而訴外人楊新丁於系爭土地上建有門牌為臺南縣○○鎮○○街○○○號房屋，且該房屋折舊年數有五十八年，亦有卷附之房屋稅籍證明足徵（參見一審卷第一百五十二頁至第一百五十三頁），上訴人對此亦不爭執，及現系爭土地確由被上訴人酉○占有、使用，兩造均不爭執，且有照片五幀附卷可憑（參見一審卷第八十六至八十七頁），則被上訴人所公同共有之房屋係源於伊之被繼承人楊新丁約於五十八年前即占有系爭土地。
（二）按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之；除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第八百二十八條著有明文。又公同共有物之處分及其他之權利行使，依其公同關係所由規定之法律或契約得由公同共有人中之一人為之者，固得由其人為之，即使此項法律或契約無此規定，得公同共有人全體之同意時，自亦得由其中一人為之，此觀民法第八百二十八條之規定自明。（最高法院三十三年上字第五三四二號判例意旨參照）而所謂「同意」，並不以於行為當時同意者為限，即於事前預為允許或事後加以追認亦均非法之所不許，且其同意，不論以明示或默示為方法，苟能以明確之事實加以證明者已足當之，殊不以文書證明或限於一定之形式為必要。（最高法院八十七年度台上字第二八五四號判決意旨參照）又未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。然共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。（最高法院八十七年度台上字第一三五九號判決意旨參照）再參諸司法院大法官會議第三四九號解釋認：最高法院四十八年台上字第一○六五號判例，認為「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。及該號解釋之理由書謂：民法上之法律行為，有債權行為與物權行為，除法律有特別規定外，前者於特定人間發生法律上之效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均發生法律上之效力。故動產以交付為公示方法，不動產以登記為公示方法，而以之作為權利取得喪失、變更之要件，以保護善意第三人。如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力。最高法院四十八年台上字第一○六五號判例所認，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，上述判例在此範圍內，嗣後應不再援用。觀諸其內容，固主要係針對共有人間訂立共有物分割或分管之特約後，如共有人之一將其應有部分讓與第三人時，則分割或分管契約對於受讓人之效力存續問題，然其宗旨實在於闡述債權契約物權化之現象，亦即民法上關於債權行為與物權行為之區別，除法律有特別規定外，乃在於債權行為係於特定人間發生效力，物權行為則因係以公示方法使第三人處於得知悉之狀況下，故對任何第三人均生效力，是本屬僅應於當事人間發生效力之債權契約，若其事實為當事人外之第三人明知或可得知悉，即因具有與物權契約相同之公示表徵情形，故其內容即得對可知悉之第三人發生效力。
（三）次按繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限，民法第一千一百四十七條、第一千一百四十八條著有明文。上訴人既係訴外人李大松、李先坐之繼承人，而被上訴人係訴外人楊新丁之繼承人，又前述協議同意書具同意處分公同共有物之效力，已如前述，則揆諸前揭法條規定，上訴人即需概括繼受訴外人即被繼承人李大松、李先坐因簽署協議同意書所生，對系爭土地應負擔之義務。而被上訴人既係訴外人楊新丁之繼承人，而上訴人於訴外人楊新丁死亡後，並未辦理遺產分割，依民法第一千一百五十一條之規定，被上訴人對系爭土地之占有權利仍為公同共有，故被上訴人均可援引楊新丁對系爭土地之占有、使用之權利即明。
（四）關於卷附之協議同意書，細釋其內容記載為：「立同意協議書約人‧‧‧茲有座落新化洋子段第拾捌號、拾捌號之一、拾玖號之二、廿二號等四筆共業祭祀公業地‧‧‧迄未分割產權未分，致時發生爭執，茲為求公平分配，藉息紛爭，爰空口無憑協議，依照另表原圖記號位置、面積由各人占有（內原圖第３楊新丁產權原係李糧、李東勝所有而轉售楊新丁者‧‧‧）以後不得異議‧‧‧至該地一俟辦理解散祭祀公業，即應辦理分割，口恐無憑，用立協議書乙式參份，大房李恆春、李丁壽、李鬧趂。二房李東勝、李糧。三房李先坐、李大松，各分執一份，以為後日之憑。」等語（見一審卷九十頁至九十一頁），並考諸該同意書後附之同意分占地號、位置、面積原圖以觀，記號３部分確實載明楊新丁之名，及該協議同意書已經訴外人李恆春、李丁壽、李鬧趂、李東勝、李糧、李先坐、李大松簽署其上乙情，即可證訴外人楊新丁確有向訴外人李糧、李東勝購買原十九之二地號上圖③部分之產權屬實，且訴外人即原十九之二地號公同共有人李糧、李東勝對公同共有土地之上開處分行為，業經其他公同共有人知悉已為明確，縱該協議同意書對此並未明載同意上開處分行為，惟按諸首開說明，公同共有人既於載述前揭產權移轉之協議同意書上簽名署押，即應認均已同意該處分行為明確。又訴外人楊新丁由訴外人李糧、李東勝交付系爭土地而占有後，即於系爭土地上興建房舍予以使用，嗣並由被上訴人繼承而繼續占有使用，前後共經歷五十餘年，已如前述，衡諸常情並無理由認訴外人李恆春、李丁壽、李鬧趂、李東勝、李糧、李先坐、李大松及上訴人等有毫不知情之理，且訴外人李東勝亦收受有被上訴人關於系爭土地之地價稅款，有卷附訴外人李東勝簽收之收據載稱：「茲收到宙○○座落於新化洋子段拾玖之貳‧‧‧地段住所地價稅共‧‧‧無誤」等語可證，（參見原審卷第一百五十四頁至第一百五十五頁）益徵上訴人所稱訴外人楊新丁占用系爭土地興建房舍一事未曾知情，實難採信，而房舍既興建於系爭土地上，亦認已達第三人亦可明顯知悉之公示之標準，於此，根據大法官會議第三四九號解釋意旨，上開分管契約尚可拘束嗣後買受系爭土地之第三人，更況訴外人李恆春、李丁壽、李鬧趂、李東勝、李糧、李先坐、李大松即為上開分管契約之當事人，而上訴人為渠繼承人，則依舉重以明輕之法理，自應受分管契約中將系爭土地分歸訴外人楊新丁占有、使用之約定拘束甚明。
（五）上訴人對此雖主張：協議同意書，僅由私有土地之共有人簽名同意，至於公同共有土地之所有人即祭祀公業李祿則未參與協議，並由管理人簽名同意，更未徵得已故共有人李水草不明之繼承人之同意，難認契約業已成立並生效云云，惟查：
１、原洋子段十九之二號土地分割前，乃登記為訴外人李丁壽、李水草、李東勝、許國成、李陳連止、戊○○、丁○○、李萬福、丙○、庚○○、辛○○、己○○等人所共有，而祭祀公業李祿所有者，乃同段十八地號、十八之二地號公同共有土地，此為上訴人所自認。是縱如上訴人所稱洋子段十九之二號及同段十八地號、十八之二地號合併分配，惟祭祀公業李祿究非本件原地號洋子段十九之二號之共有人，對系爭土地本無權利，則渠有無簽立上開協議書，實與本件無涉。
２、又訴外人李水草係於日據時期昭和九年四月二十二日死亡，而迄至八十年九月二日，始由臺灣臺南地方法院以無繼承人承認繼承為由選任遺產管理人，上訴人亦自認：李水草（於協議）當時已死亡等語，有八十年度繼字第六五四號指定遺產管理人事件民事卷宗可參（參見八十年度繼字第六五四號一審第五六七頁），再依昭和九年（即民國二十三年）當時施行之日本民法第二百五十五條規定：共有人之一人，拋棄其應有部分，或無繼承人而死亡時，其應有部分歸屬於其他共有人（譯文）觀之，見台灣台南地方法院六十三年度訴字第五五五號民事判決附於同院八十年度訴字第八七九號民事卷內，業據本院依職權調閱上開民事卷查明屬實。亦應認其他共有人在協議同意書上之簽署足生法律上之效力，故李水草雖未於協議書上簽名，然渠協議當時既已死亡，又無人繼承，業如前述，自不得以渠未在協議書上簽名，即認協議書無效。
（六）準此，該協議同意書非但在公同共有人間具有分管契約之效力，亦足證其他公同共有人於簽立該同意書時，已同意訴外人即公同共有人之一之李糧、李東勝將原十九之二地號土地，出賣並交付該部分土地予訴外人楊新丁占有、使用之處分行為屬實。
（七）又按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條定有明文，而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利之行使所能取得之利益，與他人及國家社會因權利行使所受之損失，比較衡量以定之，倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院七十一年台上字第七三七號即著有判例。依前述，被上訴人為訴外人楊新丁之繼承人，楊新丁因向訴外人李糧、李東勝購得系爭土地而占有建屋，則被上訴人可援引楊新丁對系爭土地之占有、使用之權利。雖訴外人李糧、李東勝及楊新丁雖因故未就系爭土地之所有權辦理移轉登記手續，且嗣因訴外人楊新丁死亡，而由被上訴人繼續占有使用，然上訴人丁○○已於臺灣臺南地方法院八十年訴字第八七九號分割共有物事件審理時陳稱：原十九之二地號土地係共有人許國成、李東勝之袓先將持分賣給楊新丁等語，而原審法院會同本件上訴人丁○○、戊○○、丙○、辛○○、己○○（辛○○、己○○係訴訟代理人丁○○到場）進行勘驗時，現場尚有第三人酉○建有水泥瓦加強磚造房屋等情，有前揭勘驗筆錄可據（以上見八十年度訴字八七九號一審卷第三十頁背面及該卷第四十一頁背面），足徵於原審法院和解分割當時，上訴人顯均已知悉系爭土地為被上訴人所占有、使用，其上亦蓋有建物乙節明確，其就此事實亦不加爭執。則依前揭大法官會議解釋及最高法院四十八年台上字第一○六五號判例意旨所揭示，上訴人就訴外人李糧、李東勝出賣共有物之特定部分既已明知，該系爭土地之買賣及占有，對受讓之上訴人亦發生效力。且系爭土地上既已興建房舍歷五十八年，如遽將之拆除對被上訴人經濟上之妨害至鉅，權衡兩造間之損益比例，並依前開判例意旨，上訴人對被上訴人占有、使用系爭土地之情形，既已知悉，仍同意接受上揭分割方案，嗣卻於分割後即起訴主張所有權而請求上訴人拆除地上建物，將系爭土地返還，則其權利之行使，顯係以損害他人為主要目的，而有違誠實信用之原則，從而，上訴人請求拆屋還地，因顯然違反民法第一百四十八條之規定，亦不應准許。
（八）綜言之，被上訴人對系爭土地即因繼承訴外人楊新丁與訴外人李東勝、李糧所訂立之買賣契約，並經訴外人李東勝、李糧交付該地之權利，及經訴外人李糧、李東勝、李先坐、李大松、李丁壽、李鬧趂、李恆春簽署前揭協議同意書，同意前開處分行為，而具合法占有、使用之權利，而上訴人明知上開情事，該同意書之內容即對其等發生效力，卻仍於原法院分割共有物事件和解時，逕將系爭土地歸入共有土地中一併而為和解分割之標的，則上訴人嗣再以和解分割後為系爭土地之所有權人，請求拆除早已興建之房舍，及返還系爭土地，即顯屬權利濫用，是本件上訴人之主張，洵屬無據。
五、末按共有人對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分負與出賣人同一擔保責任；遺產分割後，各繼承人按其所得部分，對於他繼承人因分割而得之遺產，負與出賣人同一之擔保責任，此觀民法第八百二十五條、第一千一百六十八條規定即知。另雖依據民法第八百二十五條規定，各共有人對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分負與出賣人同一之擔保責任，因此共有物於分割以前，共有人間縱訂有分管契約，亦因分割共有物而失其效力，惟此所指者，乃共有人間分管契約之效力存續之問題，如分管契約尚涉及共有人外第三人對共有物之權利義務關係時，自不得因共有物之分割，即認關涉共有人外第三人之權利義務之約定，均屬無效，上訴人逕執此認前開協議同意書中，關於共有人同意訴外人李東勝、李糧與訴外人楊新丁間對系爭土地之處分，已失效力，顯有誤會。又上訴人自得依上開法文意旨，另行請求原十九之二地號土地和解分割前之他共有人負擔保之責，自不待言，同附此敘明。
六、綜上所述，本件上訴人之主張均無可採，被上訴人所辯尚堪採信。被上訴人占有系爭土地既具有合法權源而非無權占有，已如上述。從而，上訴人本於所有權之作用，依民法第七百六十七條之規定，行使所有物返還請求權，訴請被上訴人應將坐落系爭六八○號土地上如附圖Ｅ部分面積二六．四二四平方公尺、Ｆ部分面積六一．四二平方公尺、Ｇ部分面積三四．二七四平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還與上訴人丙○、庚○○、辛○○、己○○；被上訴人應將坐落系爭段六八四號土地上如附圖Ａ部分面積二二．八五二平方公尺、Ｂ部分面積四九．
九七二平方公尺、Ｃ部分面積二二．九二七平方公尺、Ｄ部分面積三七．○○二平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還與上訴人丁○○、戊○○，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，核均無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘之攻擊防禦方法暨證據資料，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予逐一論述之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 二 月 十五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 徐 財 福~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 十九 日
法院書記官 黃 文 生