臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上字第二八七號 ｅ
上 訴 人 甲 ○ ○送達代收人 乙 ○ ○被 上訴人 林傳山即祭祀公業林文敏管理人右當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十七日台灣臺南地方法院第一審判決（九十年訴字第六五三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
原判決所命給付，其中被上訴人應將坐落台南縣○○鎮○○段○○號土地上如附圖所示四－Ａ部分（面積二四‧九三平方公尺）及同段五地號土地如附圖所示五－Ａ部分（面積一九‧０一平方公尺）之地上物拆除，並將該部分土地交還上訴人部分，減縮為應將如附圖㈠所示四－Ａ部分（面積二四．四四平方公尺）、附圖㈠所示五－Ａ部分（面積一三．七六平方公尺）之地上物拆除，並將該部分土地交還被上訴人。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）原審法院判決上訴人敗訴，其理由無非以依證人林永龍之證述：「因上訴人堅持重建後要給他三個攤位，因這沒有開會，所以我告訴他等下次開會才能決定」等語，足認兩造於八十九年五月間就系爭房屋並未達成租賃契約之合意云云。
（二）上訴人林柏寧係麻豆林文敏祭祀公業派下員於民國︵下同︶七十七年五月一日起向被上訴人承租系爭房地作為小客車租賃營業之用，迄今已十三年之久，上訴人均本誠信原則按月向祭祀公業繳交租金。
（三）依麻豆林文敏祭祀公業組織管理規約第五條第三項規定：「本祭祀公業財產之出租、終止租約，土地上興建房屋、拆除、重建、增建房屋，土地或房屋的合併、分割、地目變更、變更用途或交換，由管理委員會管理委員三分之二以上人數出席，出席委員三分之二以上之同意，決定辦理之，惟對外以本祭祀公業主任委員︵管理人︶之名義行之」。經查，麻豆林文敏祭祀公業管理委員會曾於八十九年五月間召開委員會議，會中決議將系爭房地續租與上訴人，租期至九十一年十月三十一日，租金每月新台幣（下同）二萬五千元，並由管理委員會副主任委員林永龍為代表前來與上訴人洽談，上訴人亦同意該租賃條件。按「使用租賃為諾成契約，一造約明以某物租與相對人使用，其相對人約明支付租金，即生效力。」（最高法院十九年上字第三四三號判例參照）。參酌前開管理規約及判例意旨，雙方已就承租系爭房屋達成合意，並不以作成書面為要，系爭房地之租賃契約既已生效，上訴人即得本於承租人之地位繼續使用系爭房地，並無被上訴人所主張無權占有之情形。
（四）經查，麻豆林文敏祭祀公業管理委員會曾於八十九年五月七日召開委員會議，會中決議將系爭房地續租與上訴人，租期至九十一年十月三十一日，租金每月二萬五千元，並由管理委員會副主任委員林永龍為代表前來與上訴人洽談，上訴人亦同意該租賃條件，此有該次會議紀錄可稽，並經證人林永龍證述在卷，雖證人林永龍於原審九十年七月十八日審理時證稱：上訴人雖已答應委員會所提的三個條件，但要求拆除重建後需三個攤位租給他才肯續租，因而須再開委員會討論，就我認知未再重新訂約云云。惟查上訴人並未堅持須於拆除重建後租給三個攤位才願續租，且證人林永龍代表管理委員會前來與被告洽談後，曾傳真信函一件給上訴人，信中提及已與主任委員即被上訴人林傳山取得共識、同意下列二條件遵守本次新訂租約，期滿不可將房屋租給他人，且應立即拆除重建。重建後，應助上訴人租得適用攤位之數量，租用條件、管理辦法比照其他隔鄰單位。另信函中要求上訴人於續約期滿自動搬遷完成，勿再生枝節等語，上訴人就上開條件均已應允同意，則參酌麻豆林文敏祭祀公業組織管理規約第五條第二頁規定，雙方已就承租系爭房屋達成合意，系爭房地之租賃契約已然生效。另依麻豆林文敏祭祀公業公元二０００年派下員大會會議紀錄記載，有關系爭房屋如何解決，證人林永龍表示：「本人曾經與租約當事人甲○○談過乙案的條件，他表示願意接受，．．．」等語，依該記錄可知，上訴人根本未曾堅持所謂三個攤位的條件，故證人林永龍於原審所為雙方未再重新訂約云云之證言，應係受到壓力而為與事實不符之證，要難採為不利上訴人之證據。
（五）綜上所述，雙方已就承租系爭房屋達成合意，系爭房地之租賃契約已然生效，上訴人即得本於承租人之地位繼續使用系爭房地，並無被上訴人所主張無權占有之情形，被上訴人起訴主張上訴人遷讓房屋等請求，應無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，聲請本院勘驗現場及囑託台南縣麻豆地政事務所派員鑑測。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡原判決所命給付，其中被上訴人應將坐落台南縣○○鎮○○段○○號土地上如附圖所示四－Ａ部分（面積二四‧九三平方公尺）及同段五地號土地如附圖所示五－Ａ部分（面積一九‧０一平方公尺）之地上物拆除，並將該部分土地交還上訴人部分，減縮為應將如附圖㈠所示四－Ａ部分（面積二四．四四平方公尺）、附圖㈠所示五－Ａ部分（面積一三．七六平方公尺）之地上物拆除，並將該部分土地交還被上訴人。㈢第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人租用被上訴人祭祀公業林文敏所有系爭坐落台南縣○○鎮○○段○號、五號土地上門牌號碼台南縣○○鎮○○路○號房屋，已於八十八年十月三十一日租期屆滿，被上訴人於租期屆滿前之同年月二十七日委託訴訟代理人以律師函向上訴人表示租期屆滿不再續租，則兩造之租賃關係已於八十八年十月三十一日消滅，上訴人之繼續占有使用系爭房屋，乃屬無權占有，被上訴人自得民法第七百六十七條物上請求權之規定，訴請上訴人遷讓房屋，及依不當得利之法律關係，請求上訴人給付自八十八年十一月一日起至遷讓房屋日止相當於每月租金二萬元不當得利之損害，並對上訴人於租用系爭房屋期間，擅自於房屋旁增建如附圖所示四Ａ部分面積二四點四四平方公尺、五Ａ部分面積一三點七六平方公尺之棚架地上物，一併本於物上請求權之規定訴請上訴人拆除，將土地返還。因原判決附圖所示上訴人占用之四Ａ、五Ａ部分地上物，既與鈞院囑託麻豆地政事務所重新測量之結果有所差異，爰更正減縮。
（二）系爭房屋租期屆滿後，被上訴人祭祀公業管理委員會雖於八十九年五月七日第三次委員會會議，決議委請管理委員會副主任委員林永龍於同年五月二十三日前與上訴人協商續租條件，惟至同年五月二十三日前，兩造並無達成同意續租系爭房屋之共識，有證人林永龍於原審九十年七月十八日到庭所提出麻豆林文敏祭祀公業管理委員會二○○○年第三次會議記錄討論事項案五決議：「六票同意一票反對，通過請永龍副主委於五月二十三日前與其溝通，原則為若其同意依去年洪律師所擬的合約內容，並願到法院公證，合約期限以民國九十一年十月三十一日前為限，而期滿後決不再續約並願立即搬遷，另每月租金底限為二萬五千元則管委會可同意續約；若不同意以上條件就進行訴訟，以不負全體派下之所託。」及證述「我們決議的目的是希望一個期限後順利把房子收回，我們都有明定在會議記錄裡，會議記錄之後，我們於五月八日有再與被告談，但他也提出條件，其中有一點期限延長，延長到隔年九十二年四月三十日，所返還的房舍若要拆除重建，重建後公業要租給他三個攤位，並希望在下次公業大會內說明他不是惡意佔用。因管理委員會要求我要五月二十三日以前與被告協商，但他的條件我們沒有辦法接受，最後在五月二十三日我們再歸納三項條件：租金兩萬五千元，期限九十一年十月三十日止，並到法院公證。被告雖有答應我們提出的三個條件，但他還是堅持要重建後租給他三個攤位，因這沒有開會，所以我告訴他等下次開會才能決定。我們於去年八月十三日再開管理委員會，我們開會時考慮到八十七年大會曾決議要討回系爭房子，所以委員會沒辦法重新決議再續租給他，要等到開大會時才能討論是否再租給他」、「上訴人是要求我們要給他三個攤位，才同意續租」等詞，為證。上訴人於九十年五月九日原審答辯狀及於九十年十二月五日所提上訴理由狀稱上開委員會會議決議將系爭房地續租與上訴人，租期至九十一年十月三十一日，租金每月新台幣二萬五千元，並由管理委員會副主任委員林永龍為代表前來與上訴人洽談，上訴人亦同意該租賃條件，：：：雙方已就承租系爭房屋達成合意云云，顯然與事實有間。
（三）按對話為要約者，非立時承諾，即失其拘束力；將要約擴張、限制或變更而為承諾者，視為拒絕原要約而為新要約，民法第一百五十六條、第一百六十條第二項訂有明文。被上訴人管理委員會就催討系爭房屋所授權與上訴人協商之證人林永龍雖於八十九年五月八日對上訴人表示出租系爭房屋之要約即上揭二、所述管理委員會討論事項五決議之事項，惟依林永龍於原審九十年七月十八日證述如上揭二、所述上訴人要求延長租期至九十二年四月三十日並於系爭房屋拆除重建後租用三個攤位之證詞及上訴人陳述「證人所說的過程沒有錯。我只要求延長半年並要求三個攤位給我做生意」之事實，上訴人對承租系爭房屋之承諾內容，已將被上訴人之要約擴張︵延長租期半年及附加重建後出租三個攤位之條件︶，而為承租之新要約，甚至在八十九年五月二十三日林永龍再次代理被上訴人與上訴人協商出租系爭房屋之內容時，上訴人仍對被上訴人之要約擴張而為堅持附加重建後出租三個攤位之新要約，代理被上訴人之林永龍既均沒有接受，依上揭民法第一百六十條第二項、第一百五十六條之規定，即無就系爭房屋成立租賃契約之合意。
（四）上訴人於原審所舉林永龍於八十九年五月十五日傳真予上訴人之信件，乃林永龍個人就其陸續與被上訴人管理委員會委員、主任委員等人商議後仍無法說服委員延長租期至九十二年四月三十日之結果予以通知上訴人及對上訴人所要求附加重建後租用三個攤位之條件表達個人之意見︵即要求主任委員及上訴人簽備忘錄︶，並非代理被上訴人對出租系爭房屋再對上訴人為要約。此從該傳真信件所載「柏寧：自五月八日你我協商之後，陸續和委員會諸公反覆商議，折衝之後目前已知進度如下」、「三、租期延至九十二年四月三十日止︵此條原議至九十一年十月三十一日止，因此本條極具爭議，說服其他委員甚為困難，盼柏寧詳再思考︶」可稽。又林永龍於上揭傳真信件明確要求「柏寧也必須和本人簽備忘錄內容：一、本次租約期滿承租人應以瀟洒態度，於租約終止日自動搬遷完成：：：」，然上訴人並未與林永龍簽備忘錄，足見上訴人並無同意林永龍上揭傳真信件所提出之意見，亦有林永龍於原審九十年八月三十日證述「 （提示信函一紙，是否你所寫？）這是我於八十九年五月十五日所寫，用傳真傳給林柏寧的信件。（林柏寧收到後是否有做回覆？）林柏寧收到之後都沒有與我回覆，直到五月二十三日才用電話與他談，談話的內容就是與前次筆錄所載一樣。．．．（被告林柏寧是否堅持要承租三個攤位才要簽租賃契約？）我們當初要收回系爭房子是為了要拆除重建，重建後可以建六個（攤位），林柏寧他要求租三個攤位，他才要跟我們簽租賃契約書，這樣上訴人才有辦法繼續營業。」可資佐證。因此，上訴人以林永龍之上揭傳真信件，於原審及上訴理由狀稱「信中提及與主任委員即被上訴人林傳山取得共識、同意下列二條件①遵守本次新訂租約、期滿不可將房屋租給他人，且應立即拆除重建。②重建後，應助上訴人租得適用攤位之數量，租用條件、管理辦法比照其他隔鄰單位。另信函中要求上訴人於續約期滿自動搬遷完成，完再生枝節等語，上訴人就上開條件均已應允同意」，而主張雙方已就承租系爭房屋達成合意，顯然非有理由。
（五）上訴人固舉麻豆林文敏祭祀公業二○○○年派下員大會會議記錄所載林永龍發言「本人曾經與租約當事人林柏寧談過乙案的條件，他表示願意接受．．．」等語，主張上訴人未曾堅持所謂三個攤位的條件及林永龍於原審所為雙方未再重新訂約云云之證言係受到壓力而為與事實不符之證。但從上訴人於原審九十年七月十八日對林永龍之證詞已明確承認「證人所說的過程沒有錯。我只要求延長半年並要求三個攤位給我做生意」。顯見林永龍於原審之證言並無瑕疵。再印證上訴人迄無依上訴人所提租賃條件按月支付租金二萬五千元，又未辦理法院公證手續之事實，益證兩造確無就系爭房屋租賃達成合意。
（六）末按契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，民法第一百六十六條訂有明文。依上揭證人林永龍於原審九十年七月十八日到庭所提出麻豆林文敏管理委員會會議紀錄及於原審所述之證詞，被上訴人就系爭房屋租賃之條件，除租金每月兩萬五千元，期限至九十一年十月三十日止外，並應到法院辦理房屋租賃公證，以便屆期得逕為強制執行達到順利把房屋收回之目的。若兩造於八十九年五月二十三日前有成立系爭房屋租賃契約之合意，上訴人應按月支付兩萬五千元之租金，並依約定方式完成房屋租賃公證，乃上訴人既未付租金，又未辦理公證手續，揆之上揭民法第一百六十六條之規定，自應推定兩造就系爭房屋之租賃契約尚未成立。
（七）綜上所述，兩造顯無成立系爭房屋租賃之合意，上訴人之繼續占有系爭房地，自屬無權占有。從而，原審准被上訴人所請而為不利於上訴人之判決，應無不合，上訴人要求廢棄改判，顯無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，聲請訊問證人林永龍 。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：坐落台南縣○○鎮○○段四、五地號土地及其上門牌號碼台南縣○○鎮○○路○號房屋均為其所有，上訴人於八十四年四月三十日以每月租金二萬元，向其承租前開房屋，租期至八十八年十月三十一日止。兩造間租賃契約關係已於八十八年十月三十一日因租期屆滿而消滅，上訴人已無任何合法權源繼續使用系爭房屋，自屬無權占用，又上訴人於租賃使用系爭房屋期間，擅自在房屋旁增建如附圖㈠所示四－Ａ部分（面積二四‧四四平方公尺）、五－Ａ部分（一三‧七六平方公尺）之地上物，亦屬無權占用。爰依民法物上請求權之規定，求為命上訴人遷讓系爭房屋、拆除地上物，並依不當得利之法律關係求為命上訴人給付自八十八年十一月一日起，至遷讓房屋日止，相當於每月租金二萬元之損害金之判決【按被上訴人於原審請求拆除地上物交還土地部分即如附圖所示四－Ａ部分（面積二四‧九三平方公尺）及如附圖所示五－Ａ部分（面積一九‧０一平方公尺）部分，減縮為如附圖㈠所示四－Ａ部分（面積二四．四四平方公尺）、附圖㈠所示五－Ａ部分（面積一三．七六平方公尺）之地上物拆除，並將該部分土地交還被上訴人，核與民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款之規定相符，應予准許，先予敘明】。
二、上訴人則以：其係被上訴人之派下員，自七十七年五月一日起向被上訴人承租系爭房屋作為小客車租賃營業之用，迄今已十三年之久，其均按月繳交租金。嗣被上訴人之管理委員會曾於八十九年五月間召開委員會議，會中決議將系爭房地續租與上訴人，租期至九十一年十月三十一日，租金每月二萬五千元，並由管理委員會副主任委員林永龍為代表前來與上訴人洽談，上訴人亦同意該租賃條件，是兩造就系爭房地已成立租賃契約，上訴人即得本於承租人之地位繼續使用系爭房地，自非無權占有。又縱認租賃契約並未成立，然被上訴人於八十八年十月三十一日租賃契約屆滿時，亦未為反對續租之意思表示，雙方應有不定期租賃契約之關係等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張坐落台南縣○○鎮○○段○○號、五地號土地及其上建物台南縣○○鎮○○里○○路○號均為其所有，兩造就該房屋曾訂有定期租賃契約，約定每月租金二萬元，租期至八十八年十月三十一日止；且上訴人未經被上訴人同意擅自在如附圖㈠所示四－Ａ部分（二四‧四四平方公尺）、五－Ａ部分（面積一三‧七六平方公尺）之土地上搭蓋棚架等事實，業據被上訴人提出土地登記謄本二件、房屋稅籍證明及房屋租賃契約書一份為證（見原審卷第七－十二頁），並經本院勘驗現場及囑託台南縣麻豆地政事務所派員鑑測屬實，製有勘驗筆錄及該地政機關所繪製之複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第四六頁、第五０頁），復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。惟被上訴人主張上訴人占用系爭房地，並無合法權源，上訴人應將系爭房屋遷讓及地上物拆除，並將系爭土地交還被上訴人乙節，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件應審酌者厥為：㈠上訴人是否有權使用系爭房屋並占有系爭土地？㈡即兩造就系爭房屋是否有租賃契約存在？等項，茲查：
㈠、按定期租賃契約期滿後之得變為不定期租賃者，在出租人方面係以有無即表示反對之意思為條件，而非以有無收取使用收益之代價為條件，故苟無即表示反對之意思而未為使用收益代價之收取，其條件仍為成就，苟已即為反對之意思而為使用收益代價之收取，其條件仍為不成就（最高法院四十七年度台上字第一八二０號判決參照）。又租賃定有期限者，其租賃關係於期限屆滿時消滅，為民法第四百五十條第一項所明定。同法第四百五十一條所謂視為不定期限繼續契約者，須承租人於租期屆滿後，仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思時，始有其適用。此種出租人之異議，通常固應於租期屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益時，即行表示之，惟出租人慮承租人取得此項默示更新之利益，而於租期行將屆滿之際，向之預為表示不願繼續契約者，仍不失為有反對意思之表示，最高法院著有四十二年台上字第四一０號判例足供參照。
㈡、經查被上訴人於兩造之租賃契約於八十八年十月三十一日屆滿前之八十八年十月二十七日即函知上訴人租期屆滿時不再續租，並請上訴人依約定遷讓系爭房屋乙節，有律師函一紙在卷可稽（見原審卷第一二九頁），並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。雖上訴人於收受前開通知後，於八十八年十一月一日以麻豆郵局第二五四號存證信函回覆稱：「．．今本人與祭祀公業間之租賃契約雖已到期，且來函表示遷讓房屋返還祭祀公業，惟本人於租期屆滿前已向管理人聲明數次續租之意，且管理人並未積極要討回該承租之房屋，並有續租之意，又管理人曾於二年前向本人父親言明將於租期屆滿後，同意再行續租。且本人在此地所經營之公司已投入大量資金、裝璜、修繕，且目前已有穩定之顧客來源，為保障本人權益，爰請管理人能與本人共同協商續租事宜，．．．．依照往例，本人並附上六張華南銀行租金支票．．到期日八十八年十一月一日至八十九年四月一日，票面金額：各貳萬元正」等語，業據上訴人提出存證信函一件為據（見原審卷第一三一頁－第一三四），惟被上訴人於八十八年十二月十七日再以台南南門路郵局十五支第三二四號存證信函回覆重申其不再續租之旨及表明上訴人雖寄送六紙支票，亦無法發生續租之效力，並檢還上訴人所寄送之六張支票等事實，亦有存證信函及支票影本六紙在卷可稽（見原審卷第一三頁－第十六頁），復為上訴人所不爭執，應堪信為真實。本件既係定期租賃契約，租期屆滿前，出租人之被上訴人即表明不再續租，且於上訴人以支票支付租金之時，更予退還，自非於租期屆滿後，承租人之上訴人仍為租賃物之使用收益，而出租人之被上訴人不即表示反對之意思，揆諸前開說明及判例意旨，實無由成立不定期租賃，是上訴人抗辯系爭定期租賃契約已變為不定期租賃契約關係云云，自無足取。
㈢、又按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。而租賃契約，係以當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金而成立。且當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文；而租賃契約為諾成契約，雖不以訂立書面契約為必要，然當事人間就租賃契約必要之點即租賃物與租金亦須互相表示一致，其租賃契約始能成立。本件上訴人雖抗辯兩造間就系爭房屋有租賃關係存在云云，然為被上訴人所否認，則上訴人即應就兩造曾約定，被上訴人以系爭房屋租與上訴人使用收益，上訴人支付租金之事實，負舉證之責。
㈣、上訴人抗辯兩造間有租賃契約之關係存在，無非以「被上訴人之管理委員會曾於八十九年五月七日召開委員會議，會中決議將系爭房屋續租與上訴人，租期至九十一年十月三十一日，租金每月新台幣二萬五千元，並由該管理委員會副主任委員林永龍為代表前來與上訴人洽談」，並曾傳真信函一件予上訴人，信中提及已與主任委員林傳山取得共識，同意下列二條件①遵守本次新訂租約，期滿不可將房屋租給他人，且應立即拆除重建。②重建後，應助上訴人租得適用攤位之數量，租用條件、管理辦法比照其他隔鄰單位。另信函中要求上訴人於續約期滿自動搬遷完成，勿再生枝節，上訴人已同意該租賃條件，且林永龍於公元２０００年派下大會會議時，表示「本人曾與租約當事人甲○○談過乙案的條件，他表示願意接受，所以在同樣可以達成收回房子的目的下，大家是否可以接受考慮乙案（即繼續出租，期限至九十一年十月三十一日，租金調帳，契約至法院公證，期滿後不再續租並立即搬遷）等語，是兩造於八十九年五月間已成立新的租賃契約」云云，為其論據。然查：
⒈證人林永龍即被上訴人管理委員會之副主委於原審證稱：「．．當天（即二０
００年五月七日管理委員會會議）有討論系爭房屋是否要繼續租給上訴人，因為本來有請洪律師催告上訴人在八十八年五月二十三日搬遷，．．．，後來因為他沒有續租，他寄來的支票我們退回，沒有收他的租金。過了一年他都沒有返還房屋，我們想說有訴訟的可能，所以又催告。我們後來的決議是想把期限延長，如果他接受我們的條件，就跟他續約，即每個月給我們租金兩萬五千元，就續租到九十一年十月終止，並且經法院公證。我們決議的目的是希望一個期限後順利把房子收回，我們都有明定在會議記錄裡，會議記錄之後，我們於五月八日有再與上訴人談，但他也提出條件，其中有一點期限延長，延長到隔年九十二年四月三十日，所返還的房舍若要拆除重建，重建後公業要租給他三個攤位，並希望在下次公業大會內說明他不是惡意佔用。因管理委員會要求我要五月二十三日以前與上訴人協商，但他的條件我們沒有辦法接受，最後在五月二十三日我們再歸納三項條件：租金兩萬五千元，期限九十一年十月三十日止，並到法院公證。上訴人雖有答應我們提出的三個條件，但他還是堅持要重建後租給他三個攤位，因這沒有開會，所以我告訴他等下次開會才能決定。我們於去年八月十三日再開管理委員會，我們開會時考慮到八十七年大會曾決議要討回系爭房子，所以委員會沒辦法重新決議再續租給他，要等到開大會時才能討論是否再租給他。（就你認知有否再重新訂約？）沒有。（如果上訴人接受這三個條件，是否同意續租？）三個條件都接受且沒有附加其他條件才可以。．．．上訴人是要求我們要給他三個攤位，才同意續租。是因為他很堅持要求三個攤位，才又提委員會討論」等語在卷，並有麻豆林文敏祭祀公業管理委員會八十九年五月七日之會議記錄為憑（見原審卷第八五－八六頁、第八九－九二頁）。另林永龍於本院亦證稱：「．．．我方會議提出的一個條件，但是我去談的之後承租人也提出條件，他提出的條件就是起初期限要延長，後來這點有意見，不過他的條件還有一點就是將來這個點拆掉重建之後要給他三個攤位的租權，這三個攤位的承租權就原本並沒有作這方面的研商所以我也沒有辦法答應他，因為這樣所以那次續租的協議就沒有完成。因為那次會議的決議起因是本人基於家族的和諧提出的共議案，當時的委員也不查，就是我們先前在民國八十七年的也是派下大會，之中就已經曾經決議過．．．到期的租約不再續約，就是先前比較高層次的派下大會就已經決議不再續租給他，所以當我這個議案雖然在委員會作一個臨時闖關（五月份的這次），讓我跟承租人協商，但他不單純就這樣接受，還提出意見．．．所以那次協商耽擱下來，才會造成我們這些委員發現低層次的不能否決高層次的決議案，所以我們把它移到當年的派下員大會試圖再重新表決是否續租，．．．但是表決的結果還是沒辦法．．．我承受此協商責任是八十八年五月七日委員會，最後期限是同年五月二十三日，期間我們曾經請律師寫信函催討房子期限到二十三日，委員會就定下一個最後期限給我協商至五月二十三日，期間上訴人堅持要三個攤位，所以才沒有達成協議．．」等語（見本院卷第七七－第八一頁）。按證人林永龍曾受託與上訴人協商，對兩造是否續定租約之過程知之甚詳，且上訴人於原審亦自承「林永龍所說過程沒有錯，我只要求延長半年並要求三個攤位給我做生意」等語在卷（見原審卷第八六頁），足認證人林永龍之證詞堪以採信。雖林永龍於二０００年十二月十日派下員大會會議就系爭房屋是否續租之議案，曾發言表示「本人曾與租約當事人甲○○談過乙案的條件，他表示願意接受，所以在同樣可以達成收回房子的目的下，大家是否可以接受考慮乙案（即繼續出租，期限至九十一年十月三十一日，租金調帳，契約至法院公證，期滿後不再續租並立即搬遷）」等語，然林永龍代表被上訴人與上訴人協商之期限是八十八年五月二十三日，上訴人於協商期間另提出重建後被上訴人須出租三個攤位與伊之要求，即上訴人將被上訴人之要約擴張而為承諾，依民法第一百六十條第二項之規定，視為拒絕原要約而為新要約。既為新要約，則原要約已失其存在，應經原要約人更為承諾，契約始能成立。縱新要約人，事後再為原要約之承諾，亦不能成立契約。查上訴人之前開重建後被上訴人須出租三個攤位與伊之新要約既為被上訴人所不接受，即無就系爭房屋成立租賃契約之合意，縱事後，上訴人再為原要約之承諾，亦不能成立契約。是林永龍於二０００年派下員大會之發言，亦僅係表示上訴人就已失效之要約為承諾，亦不能據此而認兩造已成立租賃契約，自無法為上訴人有利之證據。則上訴人所辯兩造於八十九年五月間就系爭房屋已達成續訂租賃契約之合意云云，要無可採。
⒉上訴人雖又提出證人林永龍於八十九年五月十五日所書寫之傳真信函一件，而
主張兩造已成立租賃契約云云。然核該傳真函所載「．．．五月七日委員會議成三條件：一、新租約每月租金二萬五千元（本條達成協商，沒有爭議）。二、新租約至法院公證（本件也達成協商，無爭議）。三、租期延至九十二年四月三十日止（此條原議至九十一年十月三十一日止，因此本條極具爭議，說服其他委員甚為困難，盼栢寧詳再思考）。另外本人要求主任委員傳山和我簽下備忘錄：一、遵守本次新訂租約，期滿不可將房屋租給他人，且應立即拆除重建。二、重建後，應助栢寧租得適用攤位之數量，租用條件、管理辦法比照其他隔離單位。此一、二均已取得共識同意。栢寧也必須和本人簽備忘錄，內容：一、本次租約期滿，承租人應以瀟灑態度於租約終止日自動搬遷完成，勿再生枝節。二、如無法達成上項要求，則與主任委員所簽備忘錄第二條則無效。：：另外我也期待本次若能完成續約，栢寧與協邦交惡能化解於無形」等語，顯見其尚屬與上訴人協商之階段，實難認兩造間之意思表示已合致。況證人林永龍於原審亦明證：「（提示信函一紙）是否你所寫？這是我於八十九年五月十五日所寫，用傳真傳給甲○○的信件。（甲○○收到後是否有做回覆？）上訴人收到之後都沒有與我回覆，直到五月二十三日才用電話與他談，．．．上訴人他要求租三個攤位，他才要跟我們簽租賃契約書．．．」等語在卷（見原審卷第一一五頁），是證人林永龍所書寫之前開信函亦無法認定兩造就系爭房屋已成立租賃契約，亦不能為上訴人有利之證據。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文，本件依前所述，被上訴人為系爭土地及房屋之所有權人，其既否認上訴人占用系爭房地有何合法權源，而上訴人復未就其占用系爭土地有何合法權源舉証以實其說，從而被上訴人主張伊得依上開規定，請求上訴人遷讓系爭房屋，並將系爭地上物拆除，將土地交還被上訴人，自屬有據，而應准許。
五、次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為限，非以請求人所受損害若干為準。又無權占有他人之房屋，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，是無權占有他人房屋所得之利益，依租金之數額為計算之基準，應屬可採。如前所述，兩造之定期租賃契約已於八十八年十月三十一日屆至，嗣後上訴人就該房屋自無占有之權源，卻仍繼續占有，自獲有相當於租金即每月二萬元之利益，從而，被上訴人主張依據不當得利之法律關係，請求上訴人自八十八年十一月一日起至遷讓交還該房屋之日止，每月給付相當於租金之不當得利，於法亦屬有據，應予准許。
六、綜上所述，上訴人本於所有物返還請求權及不當得利損害賠償請求權之法律關係，請求上訴人應將坐落台南縣○○鎮○○段四、五地號土地上建物即門牌號台南縣○○鎮○○路○號房屋遷讓交還被上訴人，並應將坐落台南縣○○鎮○○段○○號土地上如附圖㈠所示四─Ａ部分（面積二四‧四四平方公尺）及同段五地號土地如附圖㈠所示五─Ａ部分（面積一三‧七六平方公尺）之地上物拆除，並將該部分土地交還被上訴人；並應給付被上訴人自八十八年十一月一日起至交還前開房屋之日止，按月以二萬元計算之損害金，為有理由，應予准許。原審據此而為上訴人敗訴之判決，並酌定相當之擔保金額准許兩造假執行及免為假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨任意指摘原判決不當，並求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件事証已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉証，因與本判決判斷結果，不生影響，爰未逐一論述或傳訊，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭
審判長法官 吳 志 誠
法官 李 文 賢法官 李 素 靖右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 八 日
法院書記官 林 鈴 香