臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上字第二八三號 Ｋ
上 訴 人 乙 ○ ○被 上訴人 甲 ○ ○右當事人間請求協同辦理更正登記等事件，上訴人對於中華民國九十年八月二十二日臺灣嘉義地方法院（九十年度訴字第四四六號）第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第二項，准上訴人以新台幣參拾捌萬元供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按原審法院判決上訴人敗訴，其主要理由為採信代書葉淑惠之證詞，但其證詞與事實並不相符，乃偏袒被上訴人之詞，提出佐證如下：
㈠緣於八十九年五月十四日，上訴人與被上訴人約定他項權利變更契約，由葉淑
惠代書代筆契約內容，完成契約後當場由兩造逐項過目後加以簽章，上訴人除要求影印該契約帶回存證，並將印章留在葉淑惠代書處以便其辦理變更登記。依前揭契約書，明白記載利息按年息千分之四計算，且約定事項欄下並未記載「每滿陸個月付息壹次」之約定條款。故上訴人才會於原審中說明「合約中並未註明六月或一年支付一次（利息）」。
㈡原審判決依據被上訴人提出之存證信函，其中有「但貴方葉淑惠代書卻在借據
⒌⒕日之他項權利變更契約書上，誤寫等語」，即推斷辦理變更抵押權設定內容之代書葉淑惠係上訴人所委請，既係上訴人所委請，而為上訴人不利之證詞，故認為其證述應屬可採。然上述原審判決認定葉淑惠代書為上訴人所委請顯與事實不符，被上訴人所發存證信函，因併列上訴人與葉淑惠代書為收件人，故以「貴方乙○○先生、貴方葉淑惠代書相稱」，實則葉淑惠代書係被上訴人所認識並由其所委請。
㈢日前上訴人審視被上訴人所提出於法院之他項權利變更契約書影本，始發現該
影本內容與前揭兩造所約定並據以製作之契約書影本內容不符，除係重新製作外，在約定事項欄下並加上「每滿陸個月付息壹次」條款，顯然葉淑惠代書在上訴人不知情的情況下重新制作契約書並加註前揭條款。按葉淑惠代書係被上訴人所委請，在上訴人未授權並不知情的情況下擅為前述不當行為，顯見其有偏袒被上訴人，而於原審法院作有利被上訴人之證言之虞，上訴人之指控並非無稽。
㈣上訴人於上訴理由狀中說明葉淑惠代書於借據及他項權利變更契約書上「兩次
」誤載利息約定，於情理上顯不可能。今再加上八十九年五月十四日上訴人與被上訴人兩造約定並由葉淑惠代書代筆制作之他項權利變更契約書記載，則葉淑惠代書前後共「誤載」「三次」有關利息之約定，情理上更屬不可能，更可證明葉淑惠代書於原審法院之證言不足採信。
（二）⒌⒕日上訴人要求降息，原審法院認為兩造約定降為百分之四，甚屬合理。但上訴人之所以要求降息，原因有二：㈠因八十六年兩造間就設定抵押之土地買賣係屬「建地」或「農地」認知上錯誤，上訴人認為當初價金約定過高，因此才要求重訂利率，被上訴人應允才重訂利率，基於當初買賣時因上訴人之錯誤認知所付之高額價金而言，利率重訂為千分之四亦不為過。㈡⒌⒕日兩造間約定他項權利變更契約，被上訴人增加要求就未辦理保存登記之建物及地上設施全部亦屬抵押設定契約效力範圍之內，上訴人原不應允，是在被上訴人提出可再調降利率下才答應此一條件。
（三）於⒌日上訴人所簽借據（內容係被上訴人所委請之葉淑惠代書依被上訴人授意所寫，再由上訴人審閱後加以簽章）及⒌⒕日之他項權利變更契約書上，均寫明利息按年息千分之四計算，且皆經上訴人及被上訴人審閱後加以簽章，被上訴人在原審言詞辯論時亦坦言有逐條看契約書，當時兩造皆未表示契約書所載利率約定有何錯誤，不知為何事後反悔不予承認。
（四）按抵押權所擔保債權並非當然發生利息債權，故利息為被擔保債權之範圍者，須經登記，始屬有效，此才符合不動產物權設定要式性之要求。依據⒌⒕日兩造約定之他項權利變更契約書載明抵押權所擔保之利息為「按年息千分之四計算」，兩造皆逐條過目後據以變更抵押權設定，抵押權所擔保之利息自應依登記內容為準。今被上訴人請上訴人協同辦理更正登記，殊不知其請求權基礎為何？被上訴人應明白列出其訴訟標的請求權之依據。
（五）本件借據是代書寫的。八十九年五月十四日以前是依照嘉義縣中埔鄉農會三年期抵押放款最低利率來計算。因為買賣土地當時說是建地，登記完後發現是田地，也因為這層關係，被上訴人才降低利息。被上訴人於原審所提八十九年五月十四日之他項權利變更契約書，並非當時所寫的，上訴人今所提出的才是當時的那一份，兩者日期雖然都是八十九年五月十四日，不過在「聲請登記以外之約定事項欄」卻多了第五項。兩份契約書上方所蓋印章之位置不同，而且不必只為了第五項再重寫。顯然後來的這份契約書是事後寫的。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提他項權利變更契約書影本乙份、借據影本乙份、契約書影本二份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本件抵押貸款利息原約定年利率百分之四，係因於八十九年五月間代書葉淑惠辦理抵押權變更登記時，在借據及他項權利變更登記契約書上誤寫為千分之四，致抵押權變更登記事項利息誤載為千分之四，分述事證如下：
㈠被上訴人於九十年三月八日發現錯誤時，即於同日以郵局存證信函第一三○號
，請上訴人及葉淑惠代書辦理更正。葉淑惠代書查覺錯誤，於同年月二十六日以郵局存證信函第一○九號，函請被上訴人及上訴人於七日內會同辦理更正登記。此有上述二存證信函可證，並經證人葉淑惠在原審結證，稱：「（當時他們約定利息多少？）約定年息百分之四，我寫錯了，寫到年息千分之四，只有百與千寫錯了，其他的都沒錯」。足以證明確實是葉淑惠代書寫錯無誤。又代書費係上訴人所支付，上訴人辯稱代書非其所委請，證言不公正等語無可採。㈡在第一審，上訴人（即被告）於有關利息一節，稱：「被告與原告所爭的並不
是千分之四與百分之四，被告並不在乎百分之四利息利率‧‧」。又稱：「‧‧原告自己造成錯誤（代書是郭先生所請）你自己要負責。這個錯與被告一點關係都沒有。是不是原告造成的錯誤要被告來承擔嗎？」。又稱：「八十九年五月十四日簽訂他項權利轉移契約書（抵押設定及利息等）葉代書在場，‧‧為此被告還和原告郭先生發生嚴重爭執，原因是原告郭先生說已把被告已搭建的餐廳房屋及所有設施（尚未完成合法登記）都增列在設定的範圍內，被告則認為在沒有被告同意下這樣做是不合理亦不合法，原告郭先生說不然的話就還錢，被告很氣憤但又無奈，匆匆蓋完章，以後就離去，合約內情並沒有詳閱，利息部分好像原告有說會降低「多少」，在氣憤中並未聽清楚。長久以來被告都以合約規定在支付利息，直到郭先主寄來存證信函才知道此事。‧‧」。由以上可以證明當時雙方在爭執未辦所有權登記之地上建物是否記載在抵押權擔保範圍，對利息部分未詳看變更契約書，不知寫錯，並非約定年息千年之四。上訴理由稱上訴人所簽借據及他項權利變更契約書係經雙方逐條看後皆未表示所載錯誤，不知被上訴人為何事後反悔等語，實無可採。此係因當時未發現錯誤甚明。
㈢證人即代書葉淑惠在原審供稱：「（問：為何會寫錯？）我也不知道寫錯了，
是後來被告不按期繳利息才知道」。和前開被告之書狀陳述相符。足證「年息千分之四」之記載確係錯誤，而當時代書和雙方當事人都不知道。
㈣八十六年五月二日設定抵押權時約定利息為「依照嘉義縣中埔鄉農會參年期抵
押放款利率計算（最低利率）」。而依當時中埔鄉農會三年期抵押放款利率（八十六年五月二日至八十九年五月一日），均在年利率百分之八‧九以上。被上訴人應上訴人之要求降低利率為百分之四，已減少一半以上之利息。當時放款利率在百分之九左右，年利率千分之四，為一般放款利率二十分之一，明顯違背常理。
（二）請求權之說明：依土地登記規則第一百二十二條第一項規定：「登記人員或利害關係人於登記完畢後，發現登記錯誤或遺漏時，應申請更正登記」。同規則第二十七條規定：「土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請」。本件係代書代申請登記錯誤，自應辦理更正登記。關於更正登記申請人，同規則並無另行規定，自應由抵押債權人（被上訴人）及債務人（上訴人）會同申請，上訴人拒絕會同申請，被上訴人乃依上開規定訴請協同辦理更正登記。
（三）代書葉淑惠是雙方共同委任的。原來是約定利息九厘，後來上訴人說生意不好，被上訴人才同意降為四厘。
三、證據：援用第一審所提證據為證。
丙、本院依職權向嘉義縣中埔鄉農會函查該會八十六年五月間，三年期抵押放款年利率若干一事及訊問證人葉淑惠。
理 由
一、被上訴人於原審起訴主張：上訴人於八十六年五月二日向被上訴人借款一千九百萬元，並以上訴人向被上訴人購買之坐落嘉義縣○○鄉○○段司公廍小段一一七之一二四號之土地，設定債權人為被上訴人、上訴人為債務人、存續期限自八十六年五月二日起至八十九年五月一日止、清償日期八十九年五月一日、利息為付息當時依照嘉義縣中埔鄉農會參年期抵押放款利率計算（最低利率）之抵押權（最高限額抵押權），八十六年五月八日辦妥登記，上訴人原均依約付息，惟到期無法清償本金，上訴人央求被上訴人繼續借款並降低利息，雙方於八十九年五月十四日至訴外人葉淑惠代書處變更抵押權設定內容時，約定利息由原按嘉義縣中埔鄉農會參年期扺押放款最低利率降為「年息百分之四」，但代書葉淑惠誤載為按「年息千分之四」計算，並據以向地政事務所申請變更登記，嗣被上訴人因上訴人自八十九年五月二日起到八十九年十一月一日止未依約六個月一次付息，始發現變更契約書及土地謄本之登記錯誤，因此被上訴人於九十年三月八日以郵局存證信函請上訴人辦理更正錯誤，並催請給付利息六個月份三十八萬元利息。但上訴人先則置之不理，後於九十年四月十日寄郵局存證信函否認利率約定有錯誤，為此訴請上訴人協同辦理更正並給付抵押債權之利息等語。
二、上訴人則以：上訴人並無拒絕支付利息之意思，利息支付延誤，因被上訴人拒不見面協商溝通，以致使合約無法辦理變更登記而耽誤，責任在於上訴人。三年來兩造支付利息方式均是由被上訴人親自到上訴人經營之竹林樓餐廳店收取，後來被上訴人未再來店收取利息，上訴人也無從支付。而地政事務所設定登記所載利息均以千分之四計算，並無不對。被上訴人訴請利息按百分之四計算，在合約未更正以前，依法無據，且新簽的合約書中亦未約定六個月付息一次等語云云資為抗辯。
三、被上訴人起訴主張：上訴人於八十六年五月二日向被上訴人借款一千九百萬元，並以上訴人向被上訴人購買之坐落嘉義縣○○鄉○○段司公廍小段一一七之一二四號之土地，設定被上訴人為債權人、上訴人為債務人、存續期限自八十六年五月二日起至八十九年五月一日止、清償日期八十九年五月一日、利息為付息當時依照嘉義縣中埔鄉農會參年期抵押放款利率計算（最低利率）之抵押權（最高限額抵押權），八十六年五月八日辦妥登記，上訴人原均依約付息，惟到期無法清償本金，上訴人央求被上訴人繼續借款並降低利息，雙方於八十九年五月十四日至訴外人葉淑惠代書處辦理他項權利變更登記，清償日期變更為九十二年五月一日，存續期間變更為自八十六年五月二日起至九十二年五月一日止，降低利息變更為按年利率百分之四計算，惟因代書葉淑惠之疏忽將利息年息誤載為「千分之四」，並據以向地政事務所申請變更登記，致地政事務所土地登記簿上該抵押債權之利息登載為「年息千分之四計算」之事實，業據被上訴人提出抵押權設定契約書、上開土地之舊土地登記謄本、他項權利變更契約書及上開土地現行土地登記謄本影本各一份為證，上訴人對上開利息原依照嘉義縣中埔鄉農會參年期抵押放款利率計算，變更後登載為「年息千分之四」並不爭執，復有原法院向嘉義縣水上地政事務所調取之嘉義縣○○鄉○○○○段一一七之一二四地號設定抵押權之登記申請書、設定契約書等資料在卷可憑，被上訴人上開主張，堪信屬實。
四、本案應審究者，厥在被上訴人與上訴人於八十九年五月十四日至訴外人葉淑惠代書處變更抵押權設定內容時，兩造約定變更後之利息究為「年息百分之四」抑或「年息千分之四」計算？經查：
（一）證人即代書葉淑惠於原審到庭結證稱：「（兩造八十九年五月十四日有無去你那邊辦理變更抵押權設定？）日期我不清楚，他們有到我那邊辦理。」、「（提示八十九年五月十四日他項權利變更證明書，是否你幫他們寫的？）是我寫的，也是我幫他們到地政機關變更抵押權設定。」、「（當時他們約定利息多少？）約定年息百分之四，我寫錯了，寫到年息千分之四，只有百與千寫錯了，其他的都沒錯。」、「（為何會寫錯？）我也不知道寫錯了，是後來上訴人不按期繳利息才知道。」等語，證人葉淑惠更於本院準備程序中到庭結證：「當時兩造約定之利息是年息四厘」、「四厘我誤寫為千分之四」（本院卷第四十九頁、五十頁），按證人葉淑惠自承與兩造並無任何利害關係（本院卷第五十一頁），無偏袒一方之必要，所為證言應較真實。
（二）兩造原約定利率係按「嘉義縣中埔鄉農會三年期抵押放款基本放款利率最低利率計算」，此為兩造所不爭，並有被上訴人提出之抵押權設定書在卷足按。而嘉義縣中埔鄉農會八十六年五月至八十九年五月間三年期抵押放款基本放款年息利率，最高為百分之九．三五，最低為百分之八．九，有該會九十年十二月七日九十中信字第五七六四號函在卷足憑，與被上訴人於本院時主張「原來是九厘，後來他（上訴人）說生意不好，我才降為四厘」（本院卷第五十頁）情節相符。參以上訴人自認：前三年其所支付利息都高於百分之五以上，且均遵守合約之約定按時付息等語，提出利息付款明細表一份為證，而依該利息付款明細表，上訴人於八十六年七月十日至八十七年一月九日、八十七年一月十日至八十七年七月九日、八十七年七月十日至八十八年一月九日，該三期每一期上訴人支付予被上訴人之利息均達八十五萬元，以本金一千九百萬元核算，其年息達百分之八點九以上，查與被上訴人主張及嘉義縣中埔鄉農會八十六年五月至八十九年五月間三年期抵押放款基本放款利率相符，益見兩造嗣後約定利息降為「年息百分之四」，依當時之金融業放款利率，已屬偏低。且按兩造原約定利率年息在百分之八．九以上，倘被上訴人同意按上訴人主張改按年息千分之四計息，相差達二十倍，顯與經驗法則相違，被上訴人主張係代書之筆誤，本件兩造利息約定變更後之利息為年息百分之四，應堪採信。
五、上訴人於原審辯稱：伊所爭者，並非年息千分之四或百分之四之利率，上訴人並不在乎百分之四之利率等語（原審卷第六十二頁）。惟由上訴人所寄發予被上訴人之存證信函及上訴人於本案之書狀及陳述以觀，上訴人主要爭執點在於：被上訴人於八十六年二月將坐○○○鄉○○段司公廓小段一一七之五三地號土地內約二百坪出售予上訴人，每坪售價十八萬元，總價三千六百萬元，訂立契約時並未註明地目，被上訴人且表示該地目前禁建中，將來可以建屋，但上訴人嗣後查知該地列為中埔鄉和睦市為住宅區，要整體重劃開發，並必須負擔百分之四十五之土地，上訴人因被上訴人之隱瞞，買受上開土地受有重大損害云云，惟此項買賣土地之糾葛，與本件土地登記謄本記載之利息是否錯誤，並無關連。
六、上訴人又主張本件請求權基礎之土地登記規則第一百二十一條第一項係指地政所登記人員於登記後發現錯誤或遺漏時，登記機關依職權查明逕為登記而言，非指被上訴人可請求他方為更正登記，故被上訴人所主張之請求權有錯誤云云。但查土地登記規則第一百二十二條第一項規定「登記人員或利害關係人於登記完畢後，發現登記錯誤或遺漏時，應申請更正登記」，同規則第二十七條亦規定「土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請」。查本件係代書申請登記錯誤，業見上述，自應辦理更正登記，茲上訴人拒絕會同申請更正登記，被上訴人訴請上訴人協同辦理更正登記，於法洵無不合。
七、上訴人辯稱「本件縱如被上訴人主張利息約定有錯誤，係屬意思表示之內容有錯誤，依法應由被上訴人撤銷其意思表示，惟除斥期間已過」云云。按本件兩造約定變更後之利息應為年息百分之四，因代書葉淑惠繕寫時將年息四厘誤載為年息千分之四，係代書葉淑惠申請時之錯誤，被上訴人意思表示並無錯誤，核與民法第八十八條第一項所定情形有異，上訴人主張應由被上訴人撤銷意思表示，顯有誤解。
八、上訴人另辯稱：被上訴人於原審所提出之八十九年五月十四日之他項權利變更契約書與上訴人所提出之他項權利變更契約書雖日期相同，惟被上訴人提出之他項權利變更契約書多了第五項「每滿六個月付息一次」，顯見被上訴人那一份是事後寫的云云。惟查被上訴人所提出之他項權利證明書係確定送地政機關登記之申請書，曾經上訴人看完後才送地政的，上訴人所持有的那一份是之前擬稿的，後來兩造商討認為不合適又修改，那一份等於作廢，應以送登記的為準，印章是寫好當天蓋的各情，業經證人葉淑惠於本院結證在卷（本院卷第五十二頁），被上訴人所持有之他項權利變更契約書，既經上訴人親自看過並蓋用印章，縱係另行書寫，並不影響該契約真正之效力，上訴人所辯與本件判決不生任何影響。
九、綜上所述，兩造於八十九年五月十四日在葉淑惠代書處變更抵押權設定內容時，約定利息降為「年息四厘」，惟代書葉淑惠將「年息四厘」應係「年息百分之四」之約定，載為「年息千分之四」，並據以申請地政事務所變更利息約定登記為「年息千分之四」，顯係出於誤載，因上訴人拒絕協同辦理錯誤之變更登記，因此被上訴人依約請求上訴人協同辦理變更土地登記謄本利息部分登記為「年息百分之四」，核屬有據。另上訴人對於向被上訴人借款一千九百萬元，積欠八十九年五月二日起至八十九年十一月一日止六個月之利息並不爭執，茲以兩造嗣後變更約定之年息百分之四核算，應為三十八萬元，被上訴人併請求上訴人給付三十八萬元，亦屬有據，原審就被上訴人上開請求均予准許，並就上開給付利息三十八萬元部分，准被上訴人供擔保為假執行之宣告，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
十、上訴人於本院聲請就給付利息三十八萬元部分願供擔保宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保予以准許，詳如主文第三項所示。
、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十二 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 徐 財 福~B3 法官 曾 平 杉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書；但未合併上訴者，不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十三 日
法院書記官 葉 秀 珍