台灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上字第二九七號 Ｊ
上 訴 人 乙 ○ ○被 上 訴人 甲 ○ ○右當事人間請求交付股票事件，上訴人對於中華民國九十年十月九日台灣台南地方法院第一審判決（九十年度訴字第一二九一號）提起上訴及為備位聲明之訴之追加，本院判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用及追加之訴訴訟費用，均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：求為判決：㈠原判決廢棄，改判被上訴人應移轉並交付宏捷科技股份有限公司（下稱宏捷公司）普通股股票二百張（面額新台幣一萬元，每一千股為股票一張，共二十萬股）予上訴人。㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（二）備位聲明：求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百六十萬元並自民國（下同）八十八年九月二十三日起至給付日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。㈢請准上訴人擔保，宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）先位聲明部分：㈠原判決以上訴人主張被上訴人業已同意台灣儀科電子有限公司（下稱台灣儀科
公司）將股票認購權利轉讓予上訴人乙節，並未盡舉證責任，並不能證明上訴人業已取得認購宏捷公司股票權利，惟查：
①查被上訴人出具認股承諾書時，並未言明禁止台灣儀科公司轉讓該認股權，
且按公司法第二百六十七條規定，原股東之新股認購權利本得獨立轉讓，故台灣儀科公司自得依據民法第二百九十四條將新股認購權利轉讓與上訴人。
②按民法第二百九十七條規定：「債權之讓與，非讓與人或受讓人通知債務人
，對於債務人不生效力。受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人者，與通知有同一之效力。」另按「債權之讓與，於當事人間，於契約完成時即生效力，在通知債務人之前，對於債務人固不生效力，惟法律設此規定之本旨，無非使債務人知有債權讓與之事實，受讓人對於債務人主張受讓事實，即應認為兼有通知效力」（最高法院二十二年上字一一六二號判例參照）。
查民法並未規定債權讓與通知須於何時通知始生效力，於行使債權時即得視為債權人通知債務人，故至遲於本件起訴時，上訴人之訴狀所載明之事實即已將債務讓與之情事通知被上訴人，此種通知自與民法二百九十七條所稱之通知具同等效力。況查上訴人業於九十年十二月二十八日提示新股認購權利讓與之字據予被上訴人，依上開規定，上開提示即與債權通知有同一效力，被上訴人自應受拘束，而不得率爾否認上開債權讓與之效力。除上述理由外，為免疑義，上訴人並已另對被上訴人為債權讓與之通知，以周全上訴人請求之合法性，核併敘明。
③再按證券交易法第六條第二項規定：「新股認購權利證書及前項各種有價證
券之價款繳納憑證或表明其權利之證書視為有價證券」，及公司法第二百六十七條第四項規定：「前三項新股認購權利，除保留由員工承購者外，得與原有股份分離而獨立轉讓」。申言之，被上訴人所簽發予台灣儀科公司之股票認股承諾書（原審卷第八頁）應屬有價證券之一種，得獨立轉讓，台灣儀科公司自毋須經被上訴人同意而得逕將該新股認購權轉讓。原審不察，以台灣儀科公司在認股期間從未向宏捷公司表示要將認股權利轉讓予第三人，上訴人就此部分未提出任何之證明，即認定上訴人尚未取得認購宏捷公司股票權利而不具當事人適格，顯有違誤。
④況且，上訴人於八十八年九月二十二日已依約匯入二百萬元及六十萬元予宏
捷公司及被上訴人在華僑商業銀行台南科學園區分行之帳戶內，完成繳付股款事宜。若被上訴人真係不同意台灣儀科公司轉讓認股權，迭經上訴人委請律師催索，迄今亦並未見被上訴人或宏捷公司退還股款，或明示拒絕上訴人繳納股款購買股票，顯見被上訴人已承認儀科公司將新股認購權利轉讓予上訴人，上訴人自得向被上訴人請求交付股票。
⑤末按被上訴人一再執言上訴人出具認股承諾書時，此一承諾僅是單純之資格
授與或要約，須待台灣儀科公司將股款匯入被上訴人帳戶，其匯款行為始可視為以履行作為承諾之意思表示。準此，既然被上訴人認定該股款應係台灣儀科公司所給付，且伊確實已收受該股款，應認該認股動作業已完成，被上訴人自有交付股票之義務。退一步言之，縱若鈞院認為乙○○無法取得新股認購之地位，契約相對人仍為台灣儀科公司，惟就股票交付請求權利台灣儀科公司亦得讓與給上訴人，且於本件起訴時所有訴狀及主張均得視為係對於被上訴人所為讓與之通知，故不論台灣儀科公司是否有於繳交股款時將系爭新股認購權轉讓與上訴人乙節通知被上訴人，均不影響上訴人得向被上訴人請求交付股票之當事人適格。
㈡次按原判決以本件應係洽特定人認購股票、股票之出賣人應係宏捷公司而非被上訴人而駁回原訴，惟查：
①按「股份有限公司發行新股，無論公開發行或不公開發行，均應備置認股書
，記載法定應記載之事項，由認股人填寫所認股數、種類、金額及其住所或居所，簽名、蓋章，修正前公司法第二百七十三條第一項及第二百七十四條第一項定有明文。倘不依此法定方式完成認股手續者，按諸民法第七十三條前段之規定，其認股行為不能認為有效。」（最高法院八十年度台上字第二四二四號判決參照）。查台灣儀科公司並未填具宏捷公司備置之認股書（僅有甲○○單方簽發予儀科公司之認股承諾書存在，見原卷第八頁），若本件股票果係宏捷公司就其現金發行之新股認購不足之部分授權長洽特定人認購，始出賣予台灣儀科公司，宏捷公司亦應令台灣儀科公司或上訴人填具認股書，俾以完成認股行為，惟宏捷公司並未令台灣儀科公司填具認股書。顯見台灣儀科公司確係向被上訴人購買被上訴人以原股東身份認購之認股權利，再轉讓予上訴人，原判決就此部分之認定顯有違誤。
②再按「認股人或應募人繳納股款或債款，應將款項連同認股書或應募書向代
收款項之機構繳納之，代收機購收款後，應向各該繳款人交付經由發行人簽章之股款或債款繳納憑證」證券交易法第三十三條定有明文。基此，公司發行新股若洽特定人購買，其收受股款時應由股款代收機構代收，再由代收機構統一將股款交付予公司，始符法令規定。惟查被上訴人當時並未要求上訴人將全部股款匯入代收款項之機構即華僑銀行，而係要求上訴人將二百萬元匯予宏捷公司股款代收機構、再匯六十萬元予被上訴人之私人帳戶。顯見上訴人係向被上訴人購買股票，而非向宏捷公司購買股票至明。
③況系爭股票面額為每股十元，每張一千股一萬元，依被上訴人所提供之八十
八年董事會議記錄，亦載明係由董事長洽特定人按發行價格認購之，並無溢價發行情事。若未經公司股東會決議溢價發行，一般認購應係以十元之價格為之，但私人間之買賣則可自行議價。本件上訴人係以每股十三元向被上訴人購買，事屬無爭。被上訴人係以每股十元之價格向公司認購後轉售上訴人，其賺取三元之價差利潤，故上訴人依被上訴人指示將二百萬元匯予宏捷公司，代被上訴人繳付其應給付宏捷公司之認股款，同時將六十萬元匯予被上訴人，使被上訴人賺得該差價利潤，此即可證明本件交易單純存在於兩造之間，與宏捷公司無關。
④查上訴人所取得之股票認購權屬增資發行新股之認購權利，就此節事實已經
被上訴人自認在案，而宏捷公司既屬公開發行公司，伊洽特定人交易，所洽訂之價格依法並不得高於公開說明書上所規定之價格，且不得與員工及原股東認購價格相異（見發行人募集與發行有價證券處理準則第十六條）。另按「同次發行之股份，其發行條件相同者，價格應歸於一律」公司法第一百五十六條定有明文。若系爭股票確係由宏捷公司出賣，出賣之價格即不可能與同次公開發行價格相異，唯有被上訴人個人始得以高於同次發行價格之股價賣給上訴人。
⑤況查，被上訴人於鈞院自認目前宏捷公司之股東名冊上並未有台灣儀科公司
或乙○○之名字。若系爭股票真係由宏捷公司出賣予上訴人，上訴人已將股款匯入宏捷公司帳戶，上訴人或台灣儀科公司應當然成為公司股東，然則何以迄今宏捷公司股東名冊上並未出現台灣儀科公司或乙○○之名字？唯一合理之解釋應係宏捷公司自始即非居於股票出賣人地位，被上訴人始為真正之股票出賣人，故目前該批股票仍以被上訴人或被上訴人指定之人頭持有。準此，被上訴人既為股票之出賣人，上訴人自有權利向上訴人請求系爭股票。
⑥綜上，本件出賣人確係被上訴人，故上訴人請求被上訴人交付股票並無不當。
（二）備位聲明部分：若鈞院認為上訴人對被上訴人之先位聲明無理由，則請鈞院審酌上訴人本項請求。
㈠程序部分：
①在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，固不得為之，但民事訴訟法第
二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，上訴人仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被上訴人同意，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。上訴人於第二審為訴之追加，苟其事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。
②查本案之基礎事實同一（詳後述），上訴人為此追加之備位聲明依法自毋庸得到被上訴人同意。
㈡實體部分：
①被上訴人聲稱台灣儀科公司將其本身之認股權交由上訴人認購，係變更要約
內容而成為新要約，應得被上訴人同意云云。惟查若被上訴人不同意上訴人認股，雙方契約關係並不成立，茲被上訴人卻已收受上訴人交付之股款，依民法第一七九條規定即屬無法律上原因而受有利益。準此，被上訴人應返還上訴人二百六十萬元。
②按「同次發行之股份，其發行條件相同者，價格應歸於一律」公司法第一百
五十六條第六項定有明文，被上訴人雖辯稱宏捷公司遲於九十年四月二十五日始公開發行應不受發行人募集暨發行有價證券處理準則之拘束，惟查，宏捷公司為股份有限公司，縱不受前開準則之拘束，其亦應受公司法第一百五十六條第六項規定之拘束，若系爭股票確係宏捷公司出賣，出賣之價格即不得與同次公開發行之價格相異，唯有被上訴人個人始得以高於同次發行價格之股價將股票賣給上訴人。核被上訴人身為宏捷公司之法定代理人，因與台灣儀科公司間有糾紛，遂臨訟否認伊為系爭股票之出賣人而辯稱宏捷公司始為出賣人，其主要之目的無非係想以該股款作為抵銷，實無誠信至極。準此，被上訴人既為股票之出賣人，上訴人自有權利向上訴人請求系爭股票。若被上訴人不交付股票，即應依不當得利之法則返還上訴人交付之二百六十萬元，並自收受該款之時按法定利率計付利息，否則即不無詐欺或侵占之嫌，上訴人亦得依侵權行為之法則請求被上訴人賠償損害，即上訴人損失之股款二百六十萬元。
三、證據：援用第一審所提證據外，補提股份認購權利轉讓書、發行人募集與發行有價證券處理準則第十六條（均影本）各一件為證，並聲請向本院向財政部證券暨期貨管理委員會函查公開發行股票公司因增資而發行新股，若部分增資洽特定人交易認股，其股價是否得以高於該公司董事會決定之價格認股發行之資料。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用均由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）程序部分：本件上訴人於最後準備程序期日，提起追加備位之訴，其訴訟標的及法律關係與原訴並不相同，且於最後準備期日始行提出，顯有礙於被上訴人之防禦及訴訟之終結，被上訴人亦不同意，此一追加部分顯不合法，請予駁回。
（二）實體部分：①本件上訴人提起本件起訴請求之依據，係其提出之「股票認股承諾書」，上訴
人雖引用證券交易法第六條第二項「新股認購權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書視為有價證券」，並主張依公司法第二百六十七條第四項規定：「前三項新股認購權利，除保留由員工承購者外，得與原有股分分離而獨立轉讓」，乃主張系爭「股票認股承諾書屬有價證券之一種，訴外人台灣儀科公司自得不須經被上訴人之同意而將該新股認購權轉讓。惟查，系爭「股票認股承諾書」非係認購權利證書，而係由宏捷公司單方面簽發與台灣儀科公司之認股承諾書，此亦為上訴人於九十年十二月二十八日所提出之上訴理由狀第五頁第八至九行所自承在案。該「股票認股承諾書」，實際上僅係宏捷公司單方面承諾可由台灣儀科公司以每股十三元之價格，認購宏捷公司二百張股票之現金股，故僅係一種資格之授與，在台灣儀科公司未予允諾並繳款之前，台灣儀科公司並不取得宏捷公司股東之地位，上訴人既稱系爭「股票認股承諾書」非認股書，卻又認其乃有價證券之一種可單獨轉讓，前後顯有所矛盾，且既未備具認股書，依修正前公司法第二百七十三條第一項、第二百七十四條第一項之規定，上訴人亦主張依最高法院八十年度台上字第二四一四號判決，其認股行為不能認為有效，則上訴人又如何主張得受讓台灣儀科公司所享有之權利，並主張對被上訴人有請求股票之權利。
②本次承諾由台灣儀科公司認股者，乃係五億元至六億元間之現金增資認股即八
十九年三月二日之增資新股，至上訴人於原審所提之證七之八十九年八月十日之股票樣張，則係八十九年四月二十八日經董事會會議通過之六億元至八億元間二億元之增資新股，先予澄明。又該次一億元之增資股，除依公司法第二百六十七條，保留百分之十五與員工認股外其餘百分之八十五部份，則由原股東按原持有股份依比例認股，有原審所提之證三董事會議記錄可按，惟該次之一億元增資認股，除為充實公司之營運資金外，原本即計畫結合當時之主要技術及設備廠商，故原股東多簽立放棄增資認設承諾書，授權宏捷公司經營管理階層洽特定人認購，台灣儀科公司即係在此一背景下，因其協助安裝機台，乃由宏捷公司出具「股票認股承諾書」給予其以每股十三元認購股票之資格，且於承諾書上亦特別表明，股票管理規則比照宏捷公司之員工認股辦法，亦即在取得股票之後，一定期間內不得取回及處分股票，依上開之承諾書所表明之事項，此一資格之授與乃係附有條件及有特定專屬性的，被授與資格之特定人，如同意並進而交付認股之款項，始取得股東之地位，但其股票之取回仍應受員工認股辦法之規定，上訴人主張該「股票認股承諾書」之出具，已使台灣儀科公司取得認股權利，並得轉讓與上訴人，顯與事實有所不符。
③又系爭股款其中每股十元部分係匯至宏捷公司之戶頭，顯見此乃增資之股票，
否則斷無將款項匯入公司帳戶之理，雖上訴人指出每股另有三元係匯入被上訴人之戶頭，故主張此係被上訴人以每股十元向宏捷公司認購後再以每股十三元轉售予上訴人。惟查，出具股票認股承諾書者既係宏捷公司，與被上訴人自無關連，上訴人主張被上訴人有將其私人之股票轉售與上訴人之約定，則請上訴人提出以兩造為當事人所簽訂之讓售契約，如不能提出，則其主張顯無理由。又本次現金增資股雖未辦理溢價發行，且由於原股東未認足，故乃洽特定人認購，當時多係洽詢重要合作廠商認購，台灣儀科公司即係其中之一，雖發行價格係每股十元，但因公司有承諾給予員工股票，且實際上以票面價格增資價格太低，故洽購價格多會較面額十元為高，超出十元之部分則匯入被上訴人戶頭內留存，但做為宏捷公司允諾發給員工股票之購股資金來源，此一情況，乃係高科技業者為招攬專業人員所常見之資金運用方式，並非如上訴人所稱係被上訴人將認購之股票出售與台灣儀科公司。
④本件宏捷公司雖有出具「股票認股承諾書」，但係屬宏捷公司與台灣儀科公司
間之關係，且僅係由宏捷公司單方面賦予台灣儀科公司現金認購增資股票之資格，此資格具專屬性且非獨立之權利，不得由台灣儀科公司擅自轉讓，被上訴人與副總經理王青華係代表宏捷公司出具「股票認股承諾書」，上訴人主張被上訴人有出售股票與伊，顯無所據，本件上訴顯無理由，請予駁回。又本件所以不以台灣儀科公司為起訴之原告，實係因台灣儀科公司嗣因出售安裝機器與宏捷公司產生糾紛，應退還宏捷公司價款，台灣儀科公司為迴避此一問題，故乃藉詞權利已讓與上訴人而提起本件之訴，併此敘明。
⑤本件關於股票之爭議，最早係於八十九年十一月八日由上訴人擔任法定代理人
之台灣儀科公司，委託任秀妍律師發函與宏捷公司，要求宏捷公司交付股票，並非上訴人委託律師發函被上訴人要求交付股票。宏捷公司於八十九年十二月一日，委託訴訟代理人函達台灣儀科公司，主張因該公司未依約履行安裝銷售義務，部分機器交貨後有瑕疵均未驗收，部分機台已下單付款，但未提供交貨，違反契約協議，造成宏捷公司之重大損失，此部分有八十八年十月一日，宏捷公司與台灣儀科公司會簽之機台改善通知書可按，故宏捷公司認台灣儀科已喪失認股之資格，並請求台灣儀科公司給付違約價款美金六十萬五千一百元，台灣儀科公司為逃避上開責任，始於之後再改稱係由上訴人認購股票，可見本件之認股人係台灣儀科公司而非上訴人，出具承諾者係宏捷公司而非被上訴人甚明。
⑥雖於九十一年一月十一日被上訴人之準備書狀中，被上訴人附有台灣儀科公司
將認購權利轉讓與上訴人之股份認購權利轉讓書，但查上開之文書顯非真正，而係本件上訴後臨時所撰，蓋查上開之轉讓書係記載為八十八年九月所寫，惟既係如此，何以在本案上訴於鈞院之前，上訴人於原審中均未提出此一有利於自己之書狀，且於本件上訴人於原審起訴前之八十九年十二月十三日，被上訴人委託任秀妍律師來函，均亦未提出此一書證，甚且於八十九年十一月八日，仍由上訴人擔任法定代理人之台灣儀科公司委託任秀妍律師發函與宏捷公司，要求宏捷公司（而非被上訴人）交付股票，如本件上訴人所提出之轉讓書為真正，衡以常情，上訴人絕無遲至今日方始提出之理，故上開書證顯不得做為上訴人請求之依據，應屬至明。
⑦被上訴人或宏捷公司從不曾受台灣儀科公司之通知，表示認購股票之權利要轉
讓與上訴人，且是否有通知轉讓之事實，於鈞院九十一年一月十一日行準備程序中，上訴人亦坦承並無任何之證明，僅主張款項係上訴人名義所繳納為證明。但查上訴人為台灣儀科公司之負責人，則台灣儀科公司認股之款項匯款人記載乙○○名義，一般人均會認知係台灣儀科公司所匯之認股款，不能以匯款單上記載匯款人乙○○，即解釋為宏捷公司已同意由上訴人個人認股，上訴人之主張顯不可採。
⑧財政部證券及期貨管理委員會函稱：依公司法第一百五十六條、證券交易法第
二十八條之一及發行人募集與發行有價證券處理準則第十七條第十九條規定，股票公開發行公司現金增資發行新股時，同次發行由公司員、工承購或原有股東認購之價格，應與對外公開發行及洽特定人認購部分之價格相同。惟查：宏捷公司於八十八年決議辦理本次現金增資時，宏捷公司尚未申請公開發行，係至九十年四月九日始申請補辦公開發行，有財政部證券及期貨管理委員會九十年四月二十五函可證，故可知本件系爭增資股發行時，宏捷公司並無公開發行，被上訴人主張係以一股十三元認購，與董事會決議一股以十元發行之價格有所不符，故認系爭股票係被上訴人所轉售，顯不足採。且究竟宏捷公司於發行增資新股時，是否有違反發行準則之情事，與本件兩造之間是否有股票買賣契約，係屬完全不同之問題，不能以發行價格與洽特定人認購之金額不同，即可證明上訴人與被上訴人間確有股票買賣之契約之存在。
⑨系爭之轉讓書依其內容記載，既係指出本件認股承諾書係由被上訴人與王青華
共同出具，上訴人稱此一承諾書並非代表公司所簽，而係個人出具，則又何以上訴人僅向被上訴人請求，其依據為何？如認有一部分之款項，係存入被上訴人之帳戶，故向被上訴人請求，但大部分之款項係存入宏捷公司之帳戶，則又何以不向宏捷公司請求，且究竟係由何人收受款項，與何人係契約之當事人，本係二不同之問題？上訴人之主張實彼此相互割裂而不能一貫，其主張顯不可採。
⑩其實，本件認股之法律關係應極為單純，即係由宏捷公司出具認股承諾書與台
灣儀科公司，且此一承諾僅係單純之資格授與或要約，台灣儀科公司如欲認股，可將股款匯入宏捷公司所指定之帳戶，其匯款之行為可視為以履行行為為承諾之表示，且因台灣儀科公司交付股款而成為宏捷公司之股東。故宏捷公司出具此一承諾書時，台灣儀科公司所取得者並非一契約，事實上尚未成立契約上之權利，而僅係獲得一可認股之資格或得承諾之地位，如台灣儀科公司不願認股，而欲轉由上訴人認股，依民法第一百六十條第二項，此乃變更原要約之內容而為一個新的要約，自應得宏捷公司之同意，但宏捷公司或被上訴人從未接獲此通知，亦不可能同意此一要約而為承諾，蓋如此則與宏捷公司透過認股與設備廠商維持密切關係之策略有違，上訴人主張認股資格係一可轉讓之權利，實屬違誤。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提宏捷公司董事會議事錄一件、聲明書一件、財政部證券暨期貨管理委員會函一件、函文二件、應聘確定書二件、通知書一件（均影本）為證。
丙、本院函財政部證券暨期貨管理委員會查詢股票公開發行公司因增資而發行新股，若部分新增洽特定人交易認股，其股價是否得以高於該公司董事會決定之價格認股。
理 由
一、本件上訴人原先提起上訴之備位聲明聲請追加宏捷公司為被上訴人，惟已在九十一年二月一日具狀聲請撤回對宏捷公司之追加（見本院卷第八三頁），則上訴人所撤回部分，自不在本院審究之範圍。又「按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之」（最高法院九十年度台抗字第二號判決參照）。查上訴人提起上訴後，於本院行準備程序時主張被上訴人既否認購認權之出賣人，但上訴人已將股款匯入被上訴人及其指定之帳戶，爰基於民法第一百七十九條請求返還股款而提起備位聲明之追加之訴，主張「被上訴人應給付上訴人二百六十萬元並自八十八年九月二十三日起至給付日止，按年息百分之五計算之利息」（見本院卷第一二五頁）。查其請求之基礎事實同一，合於上開法規及判決之旨，應予准許，均合先敘明。
二、上訴人起訴主張：其係台灣儀科公司之負責人，因業務關係結識擔任宏捷公司總經理之被上訴人。被上訴人於八十八年九月間向其聲稱宏捷公司獲利良好，願將其公司股票二百張，每千股為一張股票，以每股十三元之價格提供予台灣儀科公司認購。然因台灣儀科公司登記資本額僅五百萬元，若以二百六十萬元購買宏捷公司之股票，將發生轉投資超過公司資本額百分之四十之情事，有違公司法之虞，台灣儀科公司乃讓與該認購權予上訴人，上訴人乃以個人身份認購該股權。經與被上訴人聯絡，被上訴人指示其公司人員通知上訴人將股款分兩筆匯入宏捷公司帳戶及被上訴人個人帳戶。上訴人旋於八十八年九月二十三日依約分別匯入二百萬元及六十萬元予宏捷公司及被上訴人在華僑商業銀行台南科學園區分行之帳戶內，完成繳付股款之手續。惟原上訴人繳付上開股款後年餘，被上訴人卻未轉讓或交付任何股票予上訴人。嗣經上訴人委請律師發函催告，被上訴人仍置之不理，爰以先位聲明請求被上訴人交付系爭股票，又被上訴人否認其為出賣人，但上訴人已將股票股款匯入被上訴人及其指定之帳戶內，再以備位聲明請求返還股款等語。
三、被上訴人則以：上開認股承諾書之股票乃係經宏捷公司董事會通過現金增資發行之新股，且在原登記資本額內發行新股。當時因台灣儀科公司正為宏捷公司安裝生產機台，為酬謝其安裝有功，故由宏捷公司之負責人即被上訴人（董事長兼總經理）及副總經理王青華代表公司出具股票認股承諾書，同意該次現金增資股票，台灣儀科公司享有以每股十三元之價格認購股票二百張之權利。故本件承諾書之出具人乃宏捷公司，出具對象則為台灣儀科公司，否認係被上訴人出賣二百張股票予上訴人，亦否認台灣儀科公司轉讓其認股權利予上訴人為真正等語置辯。
四、上訴人主張其係台灣儀科公司之負責人，於八十八年九月台灣儀科公司取得認購宏捷公司股票二百張准以每股十三元之價格認購，經台灣儀科公司將該認購權轉讓由上訴人，上訴人已將股款分別匯入宏捷公司及被上訴人在華僑商業銀行台南科學園區分行所開設帳戶二百萬元及六十萬元之事實，已據其提出公司變更登記事項卡一件、股票認股承諾書一件、繳款帳號一件、匯款回執聯四件為證（均影本，見原審卷第七－一二頁），被上訴人對於上訴人主張經台灣儀科公司轉讓系爭認股權否認為真正外，對其餘部分不爭執，該不爭執部分自堪信為真實。惟上訴人主張本件股票認購權之出賣人為被上訴人，台灣儀科公司業已將上開股票認購權利轉讓予上訴人，上訴人亦依約繳付股款，乃請求被上訴人應交付股票，然為被上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯。是本件應先審究者為上訴人主張自台灣儀科公司受讓系爭股票認購權後，被上訴人應負出賣人之責任等情是否可採，如是，則上訴人本件之請求應屬可採，如否，則上訴人本件之請求應屬無據。
五、本件經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。查上訴人主張自台灣儀科公司受讓系爭股票認購權後，被上訴人應負出賣人之責任云云，但被上訴人抗辯其非系爭股票認購權之出賣人，真正出賣人為宏捷公司等語。故本件應先由上訴人舉證證明系爭股票認股承諾書其出賣人及買受人已分別為被上訴人及上訴人。而查，上訴人係以原審卷第八頁之股票認股承諾書、本院卷第七五頁股份認購權利轉讓書及原審卷第十至十三頁由上訴人個人名義分匯款二百萬元入宏捷公司及六十萬元入被上訴人之帳戶等證據為依憑。
（二）經查，依上訴人所提出之股票認股承諾書，其首行為「宏捷科技股份有限公司公司」，次行為「股票認股承諾書」，以次載明「台灣儀科公司因協助宏捷公司裝機台有功，承諾給予二００張現金股（每股以十三元認購），其股票管理規則比照宏捷員工認股辦法，立此承諾書以茲證明。」等語，其次簽章欄則有副總經理及總經理欄，而由王青華及被上訴人分別簽名其上（見原審卷第八頁）。觀諸上開股票認股承諾書所載文意之旨，已明確表示係由有權代表宏捷公司之該公司總經理甲○○與副總經理王青華共同代表宏捷公司出具股票認股承諾書同意台灣儀科公司認購該公司股票。故該股票認購權利、義務顯然存在於台灣儀科公司與宏捷公司之間，與上訴人無涉，被上訴人在該股票認股承諾書上簽名，係基於宏捷公司法定代理人身分所為，其法律效果直接發生於宏捷公司，與其個人不生何法律效果。故出具股票認股承諾書之人為宏捷公司，顯非被上訴人甚明。
次查，依本件兩造提出之相關證據所示，關於本件股票認購之爭議，最早係於八十九年十一月八日由台灣儀科公司（上訴人為法定代理人），委託任秀妍律師發函與宏捷公司，要求宏捷公司交付股票（見原審卷第卅一頁），並非「上訴人委託律師發函被上訴人」要求交付股票。宏捷公司嗣於八十九年十二月一日委託訴訟代理人函達台灣儀科公司，主張因該公司未依約履行售後服務義務，部分機器有瑕疵且台灣儀科未配合處理驗收，部分機台已下單付款，但未提供交貨，違反契約協議，造成宏捷公司之重大損失，而聲明宏捷公司原出具之認購承諾書已因台灣儀科公司之未履行約定條件而失效，並請求台灣儀科公司給付違約價款美金六十萬五千一百元等情，有該期日之二函及送達回證影本附卷可參（見本院卷第一三三至一三六頁）。可見系爭股票認購之權利、義務顯然存在於台灣儀科公司與宏捷公司之間甚明。則被上訴人辯稱，台灣儀科公司為避開與宏捷公司有上開爭執，始於之後再改稱係由上訴人受讓認購股票權利等語，尚非無據。
（三）上訴人固主張台灣儀科公司已將股票認購權利轉讓予上訴人，並以台灣儀科公司與上訴人於八十八年九月間成立之股份認購權利轉讓書及由以上訴人個人名義分匯款二百萬元入宏捷公司及六十萬元入被上訴人之帳戶匯款單據為憑，但未能提出證據證明被上訴人係出具股票認股承諾書之人。經查：
㈠查，債務之給付原不限以本人為之，如有第三人代為給付，亦無不可。次查上
訴人係台灣儀科公司法定代理人，而上開匯款收據固載匯款人為乙○○，僅能證明上訴人確有匯送該股款之事實，然究係為上訴人自己或係為台灣儀科公司繳納股款，尚不明確，應以其他證據佐證。縱使得認為係上訴人為自己而繳納股款，亦難僅憑該匯款行為而遽認其確已自台灣儀科公司受讓系爭認購權利及被上訴人已同意將台灣儀科公司認股權利讓與上訴人。
㈡上訴人於上訴本院後提出日期載為八十九年九月台灣儀科公司將認購權利轉讓
與上訴人之「股份認購權利轉讓書」，主張有受讓行為。但查，上開之轉讓書所載日期為八十八年九月（未載明為何日）。如確有此受讓情事，何以本件在於原審審理中上訴人均未提出此一有利於自己之書證？又本件上訴人於原審起訴前之八十九年十二月十三日上訴人委託任秀妍律師來函（見原審卷第十四頁），亦未提出此一書證？另於八十九年十一月八日台灣儀科公司委託任秀妍律師發函與宏捷公司，要求宏捷公司（而非被上訴人）交付股票（見原審卷第卅一頁）？查八十九年十一月八日台灣儀科公司仍主張其係認購權利人，則自無於八十八年九月讓與系爭認購股票權利於上訴人之事之理！故上訴人於本院始提出之認購權利轉讓書難認為真正，不得做為上訴人有利之證據。
㈢是上訴人既不能證明其業已取得認購宏捷公司股票之權利，復不能證明被上訴
人確為應給付股付之義務人，則其先位聲明請求被上訴人給付股票及備位聲明請求返還股款，均無所據。
（四）上訴人另主張宏捷公司實際上並未洽台灣儀科公司認購新股，僅係被上訴人個人行為，故本件實係兩造間單純之股票買賣行為，由被上訴人以十元價格認購宏捷公司股票後，再以十三元之價格轉售予上訴人，從中賺取每股三元之價差，並指示上訴人將二百萬元匯入宏捷公司之帳戶內，為被上訴人繳付股款，六十萬元則匯入被上訴人個人帳戶內，為上訴人之利潤云云。
惟查，依公司法第八條之規定，公司之總經理及副總經理在執行職務範圍內均屬公司之負責人，有權代表公司。是上訴人提出之承諾書形式上觀之業已明白表示係宏捷公司單方面出具，並由有權代表公司之人，即公司總經理與副總經理表明身分且簽章於上，已足代表公司，自無表明代理之必要，是有無宏捷公司之印文，自不影響承諾書之效力。再參酌被上訴人於原審提出另紙宏捷公司出具承諾由員工認股之股票認股承諾書（影本，原審卷第三０頁），亦無宏捷公司之印文，可知宏捷公司出具股票認股承諾書原即未蓋有宏捷公司之印文。又依上訴人提出宏捷公司八十九年四月二十八日之董事會議事錄，記載該次會議之討論事項為辦理現金增資議案，並說明該次現行增資發行之新股，除保留百分之十五由員工認購，其餘部分由原股東按原持股比例認購，認購不足部分則授權董事長洽特定人按發行價格認購之等語（見本院卷第六０頁）。足見發行新股認購不足部分，業已授權董事長得洽特定人認購，是宏捷公司之董事長兼總經理之被上訴人洽台灣儀科公司認購該公司新股，洵屬正常。
至宏捷公司未依上開董事會議事錄之內容，按發行價格每股十元洽台灣儀科公司認購股票，而以溢價發行之方式，即每股十三元之價格提供台灣儀科公司認購新股，並指示台灣儀科公司將二百萬元匯入宏捷公司委託華僑銀行台南科學園區分行代收股款之帳戶內，六十萬元則匯入被上訴人個人戶頭內，被上訴人稱係宏捷公司政策考量，上訴人則否認，此部分雖有不明，然此係被上訴人與宏捷公司間有無涉及其他法律關係之問題，與上訴人無關。況兩造間若有系爭股票買賣之合意，則僅由被上訴人個人單方面出具買賣契約書予上訴人即可，對上訴人亦較有保障。又何需大費周章以增資認股之方式，由宏捷公司表明讓台灣儀科公司認股，並由被上訴人邀同宏捷公司副總經理王青華共同簽發系爭股票認股承諾書予台灣儀科公司，上訴人再由台灣儀科公司受讓系爭股票認購權之理？故上訴人主張兩造間為單純之股票買賣行為，顯然與其原先主張內容不同，亦與其提出之證物內容亦不相符，實難採信。
（五）另查：宏捷公司於八十八年決議辦理本次現金增資時，該公司尚未申請公開發行，至九十年四月九日始申請補辦公開發行等情，有財政部證券及期貨管理委員會九十年四月二十五函可證（見本院卷第一一八至一一九頁），故可知本件系爭增資股發行時，宏捷公司並無公開發行。被上訴人並稱本次現金增資股雖未辦理溢價發行，且由於原股東未認足，故乃洽特定人認購，當時多係洽詢重要合作廠商認購，台灣儀科公司即係其中之一，雖發行價格係每股十元，但因公司有承諾給予員工股票，且實際上以票面價格增資價格太低，故洽購價格多會較面額十元為高，超出十元之部分則匯入被上訴人戶頭內留存，但做為宏捷公司允諾發給員工股票之購股資金來源，此一情況，乃係高科技業者為招攬專業人員所常見之資金運用方式，並非如上訴人所稱係被上訴人將認購之股票出售與台灣儀科公司，並提出技術股之應聘確認書影本二紙為證（見本院卷第一
三七、一三八頁），則其所辯尚非無據。上訴人主張係以一股十三元認購，與宏捷公司董事會決議一股以十元發行之價格有所不符，遽認系爭股票係被上訴人所轉售，尚乏證據佐證，亦不足採。況且究竟宏捷公司於發行增資新股時，是否有違反發行準則之情事，與本件兩造之間是否有股票買賣契約，係屬完全不同之問題，不能以發行價格與洽特定人認購之金額不同，即可證明上訴人與被上訴人間確有股票買賣之契約之存在。
（六）再查，系爭「股票認股承諾書」並非係「認購權利證書」，而係由宏捷公司單方面簽發與台灣儀科公司之認股承諾書，此亦為上訴人於九十年十二月二十八日所提出之上訴理由狀第五頁第八至九行所自承在案（見本院卷第卅七頁）。該「股票認股承諾書」，實際上僅係宏捷公司單方面承諾可由台灣儀科公司以每股十三元之價格，認購宏捷公司二百張股票之現金股，故僅係一種資格之授與，在台灣儀科公司未予允諾並繳款之前，台灣儀科公司並不取得宏捷公司股東之地位，上訴人既主張系爭「股票認股承諾書」非認股書，另又認其乃有價證券之一種可單獨轉讓，前後顯有所矛盾，且既未備具認股書，依修正前公司法第二百七十三條第一項、第二百七十四條第一項之規定，上訴人亦主張依最高法院八十年度台上字第二四一四號判決，其認股行為不能認為有效，則上訴人又如何能主張得受讓台灣儀科公司所享有之權利，並主張對被上訴人有請求股票之權利。
又宏捷公司出具股票認股承諾書上復特別表明，股票管理規則比照宏捷公司之員工認股辦法。而依八十七年十月一日宏捷公司現金認股管理辦法第五條規定：已配發之股票：：自簽「現金認股配發契約書」起三年內，由公司保管。未配發完成者，其未配發之現金認股部分，由公司所有並由公司保管。由公司集中保管之現金認股：：權益，不得請求公司發放，且未經公司書面同意不得轉讓，若有違反，其轉讓無效（見本院卷第九一頁）。亦即在取得股票之後，一定期間內不得取回及處分股票，依上開之承諾書所表明之事項，此一資格之授與乃係附有條件及有特定專屬性的，被授與資格之特定人，如同意並進而交付認股之款項，始取得股東之地位，但其股票之取回仍應受員工認股辦法之規定。是上訴人主張該「股票認股承諾書」之出具，已使台灣儀科公司取得認股權利，並得轉讓與上訴人，顯與事實不符。
六、綜上所述，上訴人既不能證明兩造間有股票買賣之契約存在，是其本於買賣法律關係，請求被上訴人交付股票，為無理由，自難准許；原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原審判決不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。又系爭股票股款之交付，應係台灣儀科公司匯交於宏捷公司，則上訴人備位聲明請求被上訴人返還股款，亦屬無據，不能准許，應予駁回。
七、兩造其餘主張及舉證，均不影響本院所為之前開論斷，自無一一審論之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 四 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 徐 宏 志~B2 法官 曾 平 杉~B3 法官 王 明 宏右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 五 日~B法院書記官 侯 瑞 富