臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上字第三七號 ｅ
上 訴 人 乙 ○ ○被上訴 人 丙 ○訴訟代理人 甲 ○ ○右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月七日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十九年度訴字第六九七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應返還上訴人新台幣（下同）二百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（四）上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）原審判決本件上訴人敗訴，無非係以：並無證據顯示被上訴人有收受訴外人張嘉瀧二百萬元款項，自難據為有利於上訴人之認定，上訴人復未舉證證明被上訴人確有向張嘉瀧或張瓊文借貸上開二百萬元之事實，是上訴人既無法舉證證明被上訴人有上開借款之事實，其雖受讓該二百萬元之債權，自無從發生債權讓與之效力，而系爭抵押權既係從屬於二百萬元債權而存在，該借款債權既不存在，則為擔保借款債權而設定之系爭抵押權，亦失所附麗，則上訴人塗銷系爭抵押權，即難認其受有何損害。然查：
（１）本件被上訴人雖否認向訴外人張瓊文借款之事實，惟被上訴人提出印鑑證明及所有權狀，經被上訴人之訴訟代理人，即被上訴人之子甲○○交付代書何俊銘而向訴外人張瓊文借款，及設定二百萬元之抵押權之事實，有設定抵押契約書、印鑑證明等件可資佐證，即上訴人亦已提出八十六年十一月六日轉帳提款，交付訴外人何俊銘金錢之銀行存摺資料在卷可參，被上訴人何得否認借款之事實？
（２）被上訴人抗辯其所以提出印鑑證明暨權狀正本，乃係購買系爭土地隔鄰之國有畸零土地云云，然購買國有土地並不需印鑑證明及權狀正本，被上訴人所言顯與事實不符；況且苟如被上訴人所言，則何以被上訴人完全未支付土地價款及向何俊銘詢問購地過程？足見被上訴人所言與事實不符。
（３）原審法院受理另案八十七年度訴字第四四五號給付價金事件中，代書何俊銘證述時，雖閃爍其詞，惟亦證稱：「當初張嘉瀧是金主，丙○的兒子拿丙○之不動產來借我，而那時我欠一筆錢，我就跟張嘉瀧借錢，所以甲○○他母親丙○之不動產（坐○○○鄉○○段○○○號）給張嘉瀧設定二百萬元，但李某跟我講說不可以，所以後來就辦買賣五百萬元」等語，其上開證詞與被上訴人之代理人甲○○陳稱：是其拿權狀正本暨丙○印鑑證明交付代書何俊銘等語無誤，且甲○○亦確實自何俊銘處拿取現金，乃被上訴人竟辯稱：甲○○係向何俊銘借款，非向張嘉瀧借款云云，豈非「詐欺」行徑？
（４）本件房地買賣事宜，乃被上訴人之子甲○○會同代書何俊銘與訴外人張嘉瀧洽商，張嘉瀧之前並未與丙○見過面，而房地總價為三百二十萬元，並非如書面契約所載之三百五十萬元，此有當時訴外人張嘉瀧、何俊銘與甲○○洽談買賣過程時，由何俊銘書寫之總價暨抵銷借款金額之資料可資佐證。訴外人張嘉瀧之所以接受何俊銘建議，向甲○○購買土地，亦係因甲○○無法償還款項之原因，否則訴外人張嘉瀧只須聲請拍賣抵押物即可，何須再拿六十萬元定金出來購買系爭房地？被上訴人雖一再否認上開事實，惟其抗辯顯不合情理，且與事實不合。
（５）本件被上訴人係由其子甲○○持其證件資料，經代書何俊銘而向訴外人張嘉瀧借款，並設定二百萬元抵押權予訴外人張瓊文者，嗣權利人張瓊文業將其債權轉讓予上訴人，上訴人並同意自訴外人張嘉瀧與甲○○之土地買賣價金中扣除上開二百萬元之債務金額，雙方乃於抵扣上開債務金額後，塗銷系爭房地之抵押權設定登記。本件被上訴人既不同意其代理人甲○○與張嘉瀧間之債務抵銷協議，而另向上訴人請求二百萬元之買賣價金，則上訴人於塗銷上開二百萬元之抵押債權之際，對造受有免除二百萬元債務之塗銷利益，致上訴人受有二百萬元抵押債權之損失。上訴人於前開另案訴訟中，未及提出抵銷抗辯，致未生抵銷效力。於本件訴訟中，上訴人自得本於不當得利之法律關係，請求被上訴人返還二百萬元之債務利益。
（二）兩造間就返還不當得利事件，於原審時，被上訴人抗辯係因國有財產局通知其等前去購買國有畸零地，被上訴人方向戶政事務所申請印鑑證明云云，惟查國有畸零地之購買者，並不需提出購買者之印鑑證明，且本件直到移轉所有權登記予上訴人後，被上訴人方才向財政部國有財產局申購，若本件並非如被上訴人抗辯，係為向國有財產局申購土地而請領印鑑證明者，則被上訴人請領印鑑證明，自係為設定抵押權予訴外人張瓊文之用，而可認被上訴人有向訴外人張瓊文借款且設定抵押權之事實至明。
（三）鈞院命上訴人提供有關兩造間借款之文件，因同一事件於八十六年十二月八日，被上訴人之子甲○○另以坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號建地出售予上訴人之父張嘉瀧，方才有本件塗銷抵押權登記之行為，斯時甲○○係將訴外人張嘉瀧交付之支票存入嘉義第四信用合作社，帳號000000000之甲○○帳戶內。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請向財政部國有財產局南區嘉義分處，及嘉義市第四信用合作社函查。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：否認上訴人陳述之事實，被上訴人未向他人借錢，且上訴人一直無法提出證據證明。本件實因國有財產局有通知被上訴人購買一國有土地、經代書交代被上訴人持印鑑證明、所有權狀交付代書辦理登記後，被上訴人方才知悉其上竟登記被上訴人向訴外人借款二百萬元者，嗣經被上訴人要求代書提出被上訴人出具之借據，因代書始終無法提出，被上訴人在與對方理論後，對方才表示要向被上訴人買受房屋，其後談妥後，被上訴人僅取得六十萬元訂金，餘款亦迄未交付。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調閱本院八十九年度上易字第三四一號（含臺灣嘉義地方法院八十八年度易字第一六二號、臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第三六八０號）刑事偵審案卷，及臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第四四五號民事卷宗，並向財政部國有財產局台灣南區辦事處嘉義分處、嘉義市第四信用合作社函查。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人係訴外人張嘉瀧之子，被上訴人於八十五年十月底，經由代書何俊銘向訴外人張嘉瀧借款二百萬元，並以被上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號土地，設定權利價值二百萬元抵押權予訴外人即張嘉瀧之女張瓊文供作擔保，嗣被上訴人之子甲○○代理被上訴人將系爭土地連同其上房屋一棟以總價三百二十萬元出賣予上訴人，上訴人交付六十萬元定金後，辦妥不動產所有權移轉登記，惟前開土地之抵押權並未塗銷，被上訴人原應負買賣之權利瑕疵擔保責任，嗣訴外人張瓊文將前開二百萬元借款連同利息、違約金之抵押債權讓與上訴人，上訴人乃以上開借款債權與未付之土地尾款互為抵銷，而塗銷上開二百萬元之抵押權設定登記，詎被上訴人事後竟否認該二百萬元之抵押債務存在，並抗辯係由代書何俊銘偽造文書而設定云云，而另案起訴請求上訴人給付買賣價金，則被上訴人顯有不當得利之情事，致上訴人受有損害，爰本於不當得利之法律關係，請求被上訴人給付上訴人受損害之二百萬元借款及法定遲延利息等語。被上訴人則否認向訴外人張嘉瀧或張瓊文借貸二百萬元之事實，並以：系爭被上訴人前開所有土地上設定之權利價值二百萬元抵押權登記，實係訴外人何俊銘私自持被上訴人為購買國有土地而交付何某之所有權狀、印章及身分證等證件所為之虛偽登記，被上訴人於訴外人張瓊文欲向被上訴人收取利息時，始知悉上情，原欲對訴外人何俊銘及張瓊文提起偽造文書之刑事告訴，上訴人表示要購買上開土地之意思，被上訴人始作罷。被上訴人自始未向訴外人借款及設定上開本金二百萬元之抵押權登記之事實等情詞，資為抗辯。
二、按主張抵銷之對待請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，不得更行主張，民事訴訟法第四百條第二項定有明文；是則主張抵銷之對待請求，倘非以反訴為之，其成立與否，法院係於判決理由為裁判，此項裁判固非對於訴訟標的之裁判，復未表現於主文，原無既判力可言，然民事訴訟法第四百條第二項所謂其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，不得更行起訴，係明定非訴訟標的而經裁判者，亦有既判力，則苟主張抵銷之對待請求，其成立與否，業經裁判，均以主張抵銷之額為限生既判力（最高法院七十一年度台上字第三０二七號判決意旨參照）；至於此種抵銷所生之既判力，須就其主張抵銷之額經實質的裁判始能發生，倘其對待請求不合抵銷之條件時，其對待請求之成立與否既未經裁判，無既判力可言，自屬當然（參見最高法院七十五年度台上字第二二０四號判決意旨）。
三、本件上訴人起訴主張被上訴人於八十五年十月底，向訴外人張嘉瀧借款二百萬元，並以被上訴人所有土地，設定權利價值二百萬元抵押權予訴外人張瓊文供作擔保，嗣被上訴人將系爭土地出賣予上訴人，於辦妥上開不動產移轉登記後，系爭土地之上開抵押權仍未塗銷，其後訴外人張瓊文將上開本金二百萬元借款，連同利息、違約金之抵押債權讓與上訴人，上訴人乃以上開借款債權與未付之土地尾款互為抵銷，而塗銷上開二百萬元之抵押權等情，固據上訴人於原審提出土地登記簿謄本、買賣契約書、土地登記申請書、抵押權設定契約書及印鑑證明各一份、身分證影本二份、存摺、筆錄節本及債權讓與同意書等件影本為證（原審卷第七頁至第十頁、第七三頁至第一百頁），惟為被上訴人所否認，則上訴人主張被上訴人因之受有不當得利，致其受有損害云云，已非無疑。
四、再查：被上訴人前以上訴人向其購買坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號及其上房屋，約定買賣總價為三百五十萬元，上訴人僅給付六十萬元定金，尾款二百九十萬元迄未給付為由，另案起訴請求上訴人給付買賣價金二百九十萬元及法定遲延利息，經原審法院以八十七年度訴字第四四五號受理後，於法院八十七年九月八日審理時，上訴人提出「債權讓與同意書」、「買賣契約書」等件為證，抗辯：被上訴人丙○因積欠訴外人張瓊文二百萬元借款，而以上開土地設定權利價值本金二百萬元之抵押權登記予訴外人張瓊文，惟張瓊文業已將該本金二百萬元借款，連同利息及違約金之抵押債權讓與上訴人，迄至八十七年十月一日止之利息、違約金合計共一百萬零八千元，為此主張與被上訴人請求之二百九十萬元買賣房地價金為抵銷等語，嗣法院認：「上開抵押權設定登記業因清償而塗銷，且證人何俊銘證述系爭抵押借款二百萬元係伊積欠金主張嘉瀧與被上訴人無關，上訴人無法舉證證明被上訴人有積欠張瓊文三百零八萬八千元之事實，且被上訴人應負之抵押人責任，業因抵押權塗銷而消滅，上訴人主張以受讓自訴外人張瓊文之借款債權三百零八萬八千元，與被上訴人請求給付買賣尾款二百九十萬元之範圍內為抵銷者，與事實不符」，而以終局判決駁回上訴人於該案為抵銷之抗辯，上訴人並未聲明不服，該案判決因而確定等情，此有上開「債權讓與同意書」、「買賣契約書」影本，及言詞辯論筆錄、上訴人之民事準備書狀、原審法院八十七年度訴字第四四五號民事判決、民事判決確定證明書分別附於台灣嘉義地方法院八十七年度訴字第四四五號民事卷宗第三三頁至第三八頁、第八七頁至第八九頁、第一一四頁至第一一六頁、第一二二頁可參，並經本院依職權調閱上開民事卷宗查明屬實。是本件上訴人主張訴外人張瓊文對於被上訴人有本金二百萬元之借款債權，訴外人張瓊文並已將該抵押借款債權連同利息及違約金債權讓與上訴人，而於另案審理時，向被上訴人為主張抵銷之對待請求，經民事法院以其對待給付不成立為由，為實體終局判決上訴人之抵銷主張為無理由確定，揆諸前開說明，就上訴人於前案主張抵銷之本金二百萬元數額範圍內，於當事人間即有既判力存在，依民事訴訟法第四百條第二項規定，當事人不得就該法律關係更行起訴。上訴人主張其於前案未及為抵銷之抗辯云云，與前開事實不符，要無足採。
五、綜上所陳，本件上訴人主張因被上訴人交付之買賣土地其上設定有本金二百萬元之抵押設定登記，被上訴人原應負權利瑕疵擔保責任，經上訴人同意塗銷，被上訴人因之受有免除該項借款債務之利益，致上訴人受有損害，而本於不當得利之法律關係提起本訴云云，惟上訴人另案主張抵銷之前開本金二百萬元抵押借款債權，既經民事法院確定終局判決為實質的裁判不存在，兩造均不得再就該法律關係為不同的主張，上訴人本於不當得利之法律關係提起本訴，亦係在行使受讓自訴外人張瓊文對於被上訴人之本金二百萬元之抵押借款債權，則系爭本金二百萬元之抵押借款債權既不存在，被上訴人亦無不當得利可言，從而上訴人本於不當得利之法律關係，請求被上訴人給付二百萬元及自原審起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息云云，即為無理由，不應准許；原審因而為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟其結論並無二致，上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊方法，不影響本件判決結果，爰不一一論述，併此敍明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 七 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 葉 居 正~B3 法官 李 文 賢右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 八 月 九 日~B法院書記官 劉 清 洪