臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上字第三九號 ｊ
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 洪 森 川 律師被上訴 人 乙 ○ ○訴訟代理人 汪 玉 蓮 律師
蔡 碧 仲 律師吳 碧 娟 律師楊 瓊 雅 律師右當事人間請求塗銷房屋抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月十一日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十九年度訴字第七八三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，另補稱略以：
（一）被上訴人於民國八十七年五、六月間，因其子陳春賓急需金錢周轉，而以自己為借款人並提供其所有之系爭不動產設定抵押權，向上訴人借錢。上訴人並依其指示於同年六月十一日將新台幣（下同）一百五十萬元匯入陳春賓之帳戶，而另五十萬元則匯入第三人藍水泉之帳戶以清償陳春賓對藍水泉之債務，此有跨行匯款申請書影本、取款憑條及存入憑條可稽。另參嘉義市地政事務所八十九年十月十六日函所附本件原登記申請書影本，被上訴人於八十七年六月十九日親自前往地政事務所辦理抵押權設定登記，然其上所記載之原因發生日期與立約日期均為八十七年六月十一日，與上訴人匯款給陳春賓及藍水泉之日期均係相同。由此可知，上開二百萬元確實為被上訴人向上訴人所借，而上訴人係依其指示分別將一百五十萬及五十萬元分別匯給被上訴人之子陳春賓及藍水泉，兩造間確有二百萬之抵押債權存在。且證人陳春賓於原審八十九年十一月十三日庭訊時自承其名下無任何財產，且對外負債累累，更可得知上訴人不可能借錢予陳春賓，而係被上訴人以自己之名義向上訴人借錢供其子陳春賓周轉。
（二）次查，證人林秀鑾於八十九年十一月二十七日庭訊時亦曾證稱：「．．『因為原告向被告借錢』．．」是上訴人與被上訴人間確有金錢借貸一事，不容被上訴人事後否認。再者，本件抵押權人之設定係被上訴人本人親自至地政機關辦理，並經其親自簽名及按指印，顯見其有為債務人之意思。被上訴人雖推諉謂不知去該處做什麼，其並不認識上訴人甲○○等語，然上訴人與被上訴人乃親家，豈有不認識之理，被上訴人所辯除未能舉證以實其說外，亦與常理不合，不值採信。
（三）上訴人係依據借款人即被上訴人之指示將所借得之款項直接匯入或存入其子陳春賓及藍水泉之帳戶中，雖該借貸款項非直接交付被上訴人，並不得以此即謂兩造間無抵押債權存在。是被上訴人基於抵押權之從屬性請求塗銷抵押權登記應無理由。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，另補稱略以：
（一）按文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十五條第一項固有明文，惟文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分，前者係指真正之文書即文書係由其名義作成而言；後者則指文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷之依據而言。必有形式上證據力之文書，始有證據價值可言，是公文書雖有形式上證據力，惟其實質上證據力為何，仍應由法院根據經驗法則，依自由心證判斷之。本件之系爭土地登記謄本及建物登記謄本，雖係公文書，然抵押權係擔保物權，從屬於所擔保之債權存在，倘無所擔保之債權存在，則抵押權即無由成立。本件被上訴人既否認兩造間有借貸關係存在，自不得僅以上揭公文書形式上之證據力，即推定其實質內容之法律關係存確確屬存在，是基於抵押權之從屬性，上訴人自應舉證證明本件抵押債權之存在。
（二）上訴人辯稱被上訴人於八十七年五、六月間曾向其借款二百萬元乙節，固據其提出跨行匯款申請書、取款憑條、存入憑條各一件，並舉林秀鑾為證。惟依其所提資料觀之，上開跨行匯款申請書係上訴人於八十七年六月十一日將一百五十萬元匯入訴外人陳春賓帳戶，而取款憑條及存款憑條內容則係上訴人將五十萬元領出後存入訴外人藍水泉帳戶，此固足證明上訴人曾分別交付一百五十萬元、五十萬元予訴外人陳春賓及藍水泉（遑論陳春賓於原審稱其第一商銀新西分行之戶頭皆林淑媛在使用，其並未收到一百五十萬元），然尚不足證明兩造間有何借貸關係。且就上開五十萬元部分，業據證人即藍水泉之妻林秀鑾於原審到庭證述「（提示五十萬元匯款取款憑條及存入憑條，上訴人何以將錢存入藍水泉帳戶？）上訴人要向我先生借五十萬使用二、三天，因為被上訴人向上訴人借錢，上訴人貸款的錢還沒有下來，才向我先生借錢，這些錢上訴人貸款下來後就還了，還款是我姪女（即林淑媛）及姪女婿（即陳春賓）去拿回，我只知道借款是我先生與上訴人及姪女、姪女婿領取，我不知道錢交給何人，我不知道土地抵押的事情。」等語在卷，亦與上訴人所稱該五十萬元係用以清償陳春賓先前對第三人藍水泉所負之借款債務乙節顯不相符，上訴人上開所辯顯不足採。又被上訴人並未指示上訴人將一百五十萬及五十萬匯給陳春賓及藍水泉，兩造間並無借貸關係存在之事實，有林淑媛與李陳金靜之談話錄音帶及譯文為證，於其二人對話中，林淑媛確曾向李陳金靜提及「（李陳金靜問：為什麼要給他假設定？）怕被胎去」、「假設定又無什麼關係，其不過是拿媽（即被上訴人）的房契去給代書寫，這樣而已，又沒什麼」等語，此為李陳金靜、林淑媛於原審到庭證述屬實。對此，上訴人雖辯稱係被上訴人擔心李陳金靜知道後要辦理抵押設定，所以才要林淑媛說是假設定云云，並舉林淑媛為證，然林淑媛既係上訴人之女，顯難期公允，其臨訟之證言尚不足採；復參以本件系爭抵押權權利範圍為三百萬元，與上訴人所稱二百萬元之借款債權顯不相符。
（三）末查，八十七年六月二十日被上訴人雖曾親自至地政事務所，惟本件既如前述並無抵押債權之存在，而係林淑媛為避免拍賣損失而設定，則被上訴人縱係親自至地政事務所辦理抵押權設定，亦不得因此即認定兩造間確有借貸關係之債權存在。
理 由
一、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第二百四十七條定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之法律地位有受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去者而言；故確認法律關係成立不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院四十二年台上字第一０三一號判例參照
）。本件被上訴人主張其與上訴人間並無任何債務存在，上訴人竟以被上訴人所有嘉義市○○段○○號、建、面積０．０一一八公頃土地及坐落其上嘉義市○○段十二建號，即建物門牌嘉義市○○路○○○巷○○○號二層鋼筋混凝土加強磚造房屋，於八十七年六月二十日經嘉義市地政事務所嘉地字第０一四七００號登記，權利價值新台幣參佰萬元，存續期間三年，設定抵押權予上訴人。被上訴人以其權利受侵害，而此項危險有以確認判決除去之必要。從而，被上訴人提起請求確認本件抵押權債權不存在之訴，自屬有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：系爭嘉義市○○段○○號土地及其上建號十二號建物為被上訴人所有，被上訴人並無積欠上訴人任何債務，上訴人竟將系爭房地設定三百萬元抵押權予上訴人；當被上訴人之女兒李陳金靜質問上訴人之女林淑媛（即被上訴人之媳婦），為什麼拿被上訴人之房地給他父親假設定，林淑媛稱：「怕被胎去」；李陳金靜又說：「那算假設定」，林淑媛又說：「假設定又有什麼關係，只不過拿媽的房契去給代書寫，這樣而已，又沒什麼」，故被上訴人對上訴人並未負擔任何債務。因本於抵押權成立之從屬性，求為命上訴人應將被上訴人所有系爭房地部分之抵押權予以塗銷之判決。
三、上訴人則以：系爭抵押權之設定，係緣於八十七年五、六月間被上訴人之子陳春賓（即上訴人女婿），欲向上訴人借款，因陳春賓無財產，上訴人乃拒絕陳春賓之請求，該時被上訴人親自到上訴人家中向上訴人商借，並言自己要當借款人，其願提供其所有之系爭房地設定抵押作為擔保，上訴人始同意向銀行貸款後借二百萬元予被上訴人，並於八十七年六月十一日聽從被上訴人之指示，將一百五十萬元匯予陳春賓之帳戶，另五十萬元匯入第三人藍水泉之帳戶，以清償陳春賓先前對第三人藍水泉所負之借款債務，被上訴人並本於借款債務人之事實，於同日將系爭房地之權狀等相關資料交予其找來的代書依其意思辦理設定三百萬元抵押權登記，系爭抵押權確實係有擔保之債權存在；又被上訴人所提出之土地登記謄本及建物謄記謄本乃屬公文書，應推定其上所載系爭抵押權、被上訴人為債務人及有債權存在為真正，倘被上訴人否認該公文書之記載，自應負舉證之責；再被上訴人自承其八十七年六月二十日曾親自至地政事務所辦理系爭抵押權的設定，顯見其有為債務人之意思云云，資為抗辯。
四、查被上訴人主張系爭土地及建物為其所有，其對上訴人未負擔債務，上訴人卻將系爭房地設定三百萬元抵押權予上訴人之事實，業據其提出土地及建物登記謄本、錄音帶及譯文等為證（原審卷第六、十、十二至十五頁），上開被上訴人之女兒李陳金靜與上訴人之女兒林淑媛之對話錄音帶與譯文，經原審法院勘驗結果，二者內容相符，並經李陳金靜、林淑媛當庭證稱錄音內容係其二人之對話無訛（原審卷第六十頁），上訴人對被上訴人所提上開土地及建物登記謄本、錄音帶及譯文之真正固不爭執，然以前揭情詞置辯，惟查：
（一）按文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十五條第一項固有明文，惟文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分，前者係指文書之真正即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷之依據而言。必有形式上證據力之文書，始有證據價值可言，是公文書雖有形式上證據力，惟其實質上證據力為何，仍應由法院根據經驗法則，依自由心證判斷之。本件上訴人所提出之土地登記謄本及建物謄登記謄本，係公文書，固有形式上之證據力，然抵押權係擔保物權，從屬於所擔保之債權存在，倘無所擔保之債權存在，則抵押權即無由成立，本件被上訴人既否認兩造間有借貸關係存在，自不得僅以上揭公文書形式上之證據力，即推定其實質內容之法律關係存在確屬存在，是基於抵押權之從屬性，上訴人自應舉證證明本件抵押債權之存在。
（二）上訴人辯稱被上訴人於八十七年五、六間曾向其借款二百萬元乙節，固據其提出跨行匯款申請書、取款憑條、存入憑條各一件，並舉林秀鑾為證。惟依其所提資料觀之，上開跨行匯款申請書係上訴人於八十七年六月十一日將一百五十萬元匯入訴外人陳春賓帳戶，而取款憑條及存款憑條內容則係上訴人將五十萬元領出後存入訴外人藍水泉帳戶，此固足證明上訴人曾分別交付一百五十萬元、五十萬元予訴外人陳春賓及藍水泉之事實，然尚不足證明兩造間有何借貸關係。且就上開五十萬元部分，據證人即藍水泉之妻林秀鑾於原審證稱：「（提示五十萬元匯款取款憑條及存入憑條，被告何以將錢存入藍水泉帳戶？）被告要向我先生借五十萬使用二、三天，因為原告向被告借錢，被告貸款的錢還沒有下來，才向我先生借錢，這些錢被告貸款下來後就還了，還款是我姪女（即林淑媛）及姪女婿（即陳春賓）去拿回，我只知道借款是我先生與被告及姪女、姪女婿領取，我不知到（應為「道」之誤載）錢交給何人，我不知道土地抵押的事情。」等語在卷（原審卷第九十六頁），顯與上訴人所稱該五十萬元係用以清償陳春賓先前對第三人藍水泉所負之借款債務乙節不相符合。又證人陳春賓（即被上訴人之子，上訴人之女婿）於原審證稱「我曾聽我太太說，這是假設定，設定抵押權之前，我並不知道，直到設定之後，我太太主動對我說，我才知道，我不知道我母親向岳父借錢的事。（問：你母親有無因為債務的事向你岳父借錢？）事隔很久我不記得了。（提示匯款資料）我不清楚，所有的錢都是我太太經手。」（原審卷第六九、七十頁）。陳春賓亦證稱其不知道被上訴人有無向上訴人借錢。是上訴人主張於八十七年六月十一日將一百五十萬元匯入陳春賓帳戶，僅足證明上訴人交付一百五十萬元予陳春賓，從而上訴人上開所辯顯不足採。
（三）再者被上訴人主張兩造間無借款關係存在之事實，業據其提出林淑媛與李陳金靜之談話錄音帶及譯文為證，於其二人對話中，林淑媛確曾向李陳金靜提及：「（李陳金靜問：為什麼要給他假設定？）怕被胎去」、「假設定又無什麼關係，只不過是拿媽（即原告）的房契去給代書寫，這樣而已，又沒什麼」等語，此業經原審勘驗無訛並為李陳金靜、林淑媛到庭證稱確為其二人對話在卷屬實（原審卷第六十頁）。對此，上訴人雖辯稱係被上訴人擔心李陳金靜知道後要辦理抵押設定，所以才要林淑媛說是假設定云云，並舉林淑媛為證，然林淑媛既係上訴人之女，顯難期公允，其臨訟之證言尚不足採。復參以本件系爭抵押權權利範圍為三百萬元，與上訴人所稱二百萬元之借款債權顯不相符，倘如上訴人所稱其對被上訴人有二百萬元之借款債權存在，被上訴人又豈會自行登記為三百萬元？此亦有違常情，上訴人上開所辯，尚不足採，被上訴人主張本件抵押權並未有抵押債權存在等語，應堪信為真。
（四）上訴人雖另辯稱被上訴人自承其八十七年六月二十日曾親自至地政事務所辦理系爭抵押權的設定，顯見其有為債務人之意思云云，惟本件既如前述並無抵押債權之存在，而係為其媳林淑媛誘至地政事務所設定不實之抵押權，則被上訴人縱係親自至地政事所辦理抵押權設定，亦不得因此即認定兩造間確有借貨關係之債權存在。
五、綜上所述，本件被上訴人主張兩造間無抵押債權存在，上訴人既未能舉證證明兩造間有何抵押債權存在，被上訴人基於抵押權之從屬性，請求上訴人將被上訴人所有嘉義市○○段○○號、建、面積０．０一一八公頃土地及坐落其上嘉義市○○段十二建號，即建物門牌文化路七二二巷一六一號二層鋼筋混凝土加強磚造房屋，於八十七年六月二十日經嘉義市地政事務所嘉地字第０一四七００號登記，以上訴人為權利人，權利價值三百萬元，存續期間三年，債務人及義務人均為被上訴人之抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。從而，原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合；上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九 十 年 四 月 十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 丁 振 昌~B3 法官 王 明 宏右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 九 十 年 四 月 十三 日~B法院書記官 侯 瑞 富