臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上字第四三號 Ｋ
上 訴 人 丙 ○ ○
乙 ○ ○被 上訴人 甲 ○ ○右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月二十二日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十九年度訴字第一七七八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，引用之外，補稱：㈠上訴人丙○○前後提供二筆不動產，向第一商業銀行南台南分行（以下稱第一銀
行）抵押借款：其中台南市○○○街房地（以下稱甲房地），於八十三年四月設定最高限額抵押權新台幣（下同）八百零四萬元，期間三十年，八十七年九月一日、八十八年一月二十六日前後借款三筆共七百七十萬元。台南市○○路房地（以下稱乙房地）則於八十六年五月九日設定最高限額抵押權一千五百六十萬元，期間四十年，八十六年五月十六日借款一千三百萬元。可知：兩筆抵押借款，為不同之借貸契約、不同之抵押權契約，兩筆房地並無共同擔保之約定。甲房地之抵押權契約，訂立在乙房地之前。上訴人丙○○係以甲房地之抵押契約借款，與乙房地無關。原審法院竟認「上訴人丙○○於乙房地設定最高限額抵押權後，向第一銀行借款七百七十萬元；暨二筆不動產共同擔保上述債務」，顯與事實不符。
㈡上訴人丙○○固仍積欠第一銀行三百四十七萬七千九百四十九元未清償，惟既非
乙房地抵押契約所擔保之債務，第一銀行自不得聲請拍賣乙房地之抵押物，被上訴人即非上開債務之利害關係人，其任意清償，不生代位清償之效力，自不得依代位清償之法律關係，向上訴人請求清償借款。
㈢按土地登記規則第一百零八條規定，抵押權設定登記後，另增加一宗或數宗土地
權利為共同擔保設定抵押權時，應就增加部分辦理抵押權登記，並就原設定部分辦理抵押權內容變更登記。申言之，抵押權設定登記後，如增加共同擔保之不動產時，依規定除增加部分應辦理設定登記外，原設定部分應即辦理變更登記；反之雖增加不動產辦理抵押權，但如未就原設定部分辦理變更登記，亦不得認係共同擔保。查：甲房地與乙房地，固先後由上訴人丙○○向第一銀行分別設定最高限額抵押權，惟甲房地自設定抵押權之日起，迄八十九年七月二十四日塗銷抵押權登記之日止，從未因乙房地設定抵押權而辦理抵押權變更登記，此有台南地政事務所土地建物異動索引乙份可證。則被上訴人所辯甲、乙房地係共同擔保乙節，自與事實不符。
㈣按利息除當事人有以書面約定遲付逾一年後經催告而不償還時，債權人得將遲付
之利息滾入原本，或商業上另有習慣者，利息不得滾入原本，再生利息。民法第二百零七條定有明文。系爭被上訴人代償之款項其中三十四萬九千六百六十元係利息，縱認上訴人應連帶返還借款，被上訴人代償借款後不得將該利息部分重覆計息。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提證物：土地、建物異動索引各乙份為證；並聲請命被上訴人提出「台南市○○區○○段第三七之四號土地及其上建物門牌號碼台南市○○路○○○號四樓之一、四樓之二房屋」之抵押權契約書、借據等相關資料。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，引用之外，補稱：㈠按「最高限額抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限
度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。」，最高法院著有六十六年台上字第一０九七號判例。依抵押權設定契約書之附件即「其他約定事項」第一條規定明載：「擔保物提供人所提供之本抵押之擔保範圍，包括債務人對抵押權人第一商業銀行股份有限公司（包括總行及所屬各分支機構）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額內之借款、票據、墊款、保證、損害賠償及其他一切債務暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權之費用與因債務不履行而發生之損害之清償。」等字句，因此，系爭乙房地所設定之最高限額抵押權，其所擔保之債權，自及於上訴人丙○○於八十七年九月一日及八十八年一月二十六日，以上訴人乙○○為連帶保證人，向第一商業銀行所借貸之七百六十九萬八千五百零九元債務，自不待言。添㈡被上訴人曾向第一銀行請求塗銷伊所有之系爭乙房地上抵押權，第一銀行以系爭
房地抵押權所擔保之債權未經清償，未予同意，已據第一銀行職員蔣克熙於原審結証甚詳，上訴人稱乙房地未擔保上開七百七十萬元借款，顯非事實。添㈢按「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受
影響。」，民法第八百六十七條定有明文。故不動產所有人，設定抵押權後，縱將不動產讓與，其抵押權之關係，依然存在。上訴人因未按期清償本息，第一銀行為求償款項，遂先拍賣乙房地，仍餘三百八十二萬七千六百零九元債務未清償，第一銀行通知被上訴人，被上訴人數次請求上訴人儘速清償該欠款，未蒙配合，不得已乃與第一銀行協商，請求其讓與債權，並以利害關係人身分清償前揭債務，取得該銀行出具之代償證明書及相關文件，被上訴人既已取得代位權及求償權，據以向上訴人等求償，自有所據。添
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：抵押權設定契約書影本乙份、借據及擔保透支契約影本三紙為證。
丙、本院依職權向第一銀行調閱丙○○以台南市○○段九之四四號土地及其上建物門牌台南市○○○街○○○巷二十二之三號房屋，和台南市○○區○○段第三七之四號土地及其上建物門牌台南市○○路○○○號四樓之一、之二號房屋設定之資料（包括抵押權設定契約書、授信契約、借據等）。
理 由
一、本件被上訴人主張：坐落台南市○○區○○段三七之四號土地及地上建物即門牌台南市○○路○○○號四樓之一、四樓之二（即乙房地），現為被上訴人所有，上訴人丙○○係原所有人，八十六年五月九日，丙○○邀同上訴人乙○○為連帶保證人，以乙房地向第一銀行設定本金最高限額一千五百六十萬元抵押權，擔保上訴人丙○○結欠第一銀行之過去現在未來之債務，丙○○於八十七年九月一日、八十八年一月二十六日，陸續向第一銀行借款七百七十萬元，清償期屆至後，上訴人未清償，第一銀行乃拍賣抵押物，即坐落台南市○○區○○段○○○○號，及地上建物即門牌號碼台南市○○區○○○街○○○巷二二之三號（即甲房地）求償，拍賣後仍欠三百四十七萬七千九百四十九元本金及利息三十四萬九千六百六十元利息未獲清償，第一銀行遂要求被上訴人清償前開上訴人所欠債務，否則即拍賣伊所有乙房地求償，被上訴人即於八十九年五月三十一日，清償第一銀行三百八十二萬七千六百零九元，依民法第三百一十二條規定，伊取得系爭第一銀行之債權等情，爰求為命上訴人連帶如數清償並加付自起訴狀繕本送達翌日起法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：系爭乙房地並非伊所有，伊僅係被上訴人所經營公司之人頭，並非真正所有人及借款人，即令系爭乙房地曾為其所有，既已於八十八年二月二日移轉登記為被上訴人所有，系爭借款則係八十八年九月始屆清償期，且其另有甲房地為擔保，甲房地並非與乙房地共同抵押系爭借款，第一銀行不得就此項債權對已屬被上訴人所有之系爭乙房地求償，被上訴人清償系爭債務，乃任意清償，非利害關係人之清償，不生代位清償之效力，且被上訴人清償之款項其中三十四萬九千六百六十元係利息，不得就此部分再加算利息等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張系爭乙房地，原係上訴人丙○○所有，於八十六年五月九日丙○○邀同上訴人乙○○為連帶保證人，向第一銀行設定本金最高限額一千五百六十萬元抵押權，擔保丙○○結欠第一銀行之過去現在將來之債務，丙○○於八十七年九月一日、八十八年一月二十六日陸續向第一銀行借款七百七十萬元，清償日各為八十八年九月一日及八十九年一月二十六日，清償期屆至後，上訴人等未清償，第一銀行乃聲請拍賣抵押物，即丙○○所有之甲房地求償，經拍賣後仍有三百四十七萬七千九百四十九元本金及利息三十四萬九千六百六十元利息未獲清償，被上訴人即於八十九年五月三十一日，清償前開上訴人所欠三百八十二萬七千六百零九元本息之事實，業據被上訴人提出借據二紙、擔保透支契約一紙、代償證明書一紙為証，上訴人對被上訴人已清償系爭欠款之事實，並不爭執，雖否認係系爭乙房地之所有權人，辯稱：伊係被上訴人所經營公司之人頭，並非真正借款人及房屋所有人云云，惟查系爭乙房地既先前登記為其所有，有登記簿謄本之記載可按，其既未能舉証証明該記載有何不實之處，所辯非真正所有權人，即非可採。又債權債務之主體以締結契約之當事人為準，凡以自己名義結約為債務之負擔者，即對於債權人負契約上義務，至其實際上享用債權金額之為何人，原非所問。（最高法院十八年上字第一四二二號、一六０九號判例參照）。本件借款契約係以上訴人名義簽訂，款項亦係直接𠥔入上訴人之帳戶，已經第一銀行承辦人員於原審到場結証屬實，並有放款貸放傳票附卷可稽，上訴人所辯係人頭戶云云，尚難憑採，被上訴人上開主張堪信為真實。茲被上訴人主張伊係乙房地之現所有權人，系爭上訴人所欠債務係前開最高限額抵押權契約效力所及，故伊係利害關係人，代償債務後，自得依清償代位之規定，向上訴人求償該代償款項；上訴人則以前開情詞置辯，是本件所應審究者，乃系爭上訴人所積欠第一銀行之三百八十二萬七千六百九元，是否在第一銀行對乙房地所有之一千五百六十萬元最高限額抵押權擔保範圍內？
四、經查：㈠按最高限額抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度
內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。最高法院著有六十六年台上字第一０九七號判例可資參照）。次按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影響，民法第八百六十七條亦定有明文。故不動產所有人設定抵押權後，縱將不動產讓與，其抵押權之關係依然存在。
㈡次查：上訴人丙○○係於八十六年五月九日，邀同上訴人乙○○為連帶保證人，
以系爭乙房地，向第一銀行設定本金最高限額一千五百六十萬元抵押權，權利存續期間至一百二十六年五月九日止，已見前述，又系爭抵押權係擔保上訴人丙○○所結欠第一銀行之現在（包括過去所負欠現尚未清償）及將來所負欠之借款、票款、墊款、保証、損害賠償及其他一切債務，此有抵押權設定契約之其他約定事項之記載可按（本院卷第四十二頁）。而最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書有該項債權之記載者，此項契約書作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及，最高法院著有八十四年台上字第一九六七號判例（八十九年十月十七日通過）。本件約定既係作為附件，依法自屬有效。而系爭被上訴人代償之殘款，係上訴人丙○○於八十七年九月一日，八十七年九月一日、八十八年一月二十六日，向第一銀行之三筆借款之未獲償部分，雖此三筆借款，上訴人丙○○另有提供其所有之甲房地，設定最高限額抵押權八百零四萬元供擔保，此亦經第一銀行於九十年六月五日以一南台南字第三六０號函覆本院在卷（本院卷八十頁），但系爭三筆借款債權債務，既係發生於乙房地所設定之最高限額抵押權存續期間內，且當時乙房地所有權人仍為上訴人丙○○，又係上開其他約定事項所約定擔保之範圍，則系爭三筆借款，自係上開乙抵押權契約所擔保之範圍。上訴人抗辯系爭三筆借款已有甲抵押權擔保，且乙房地所設定之抵押權係後設定，且甲、乙兩房地未並列為共同擔保辦理共同抵押權登記，故此三筆借款不在乙房地所設定之抵押權範圍內云云，即非可採。上訴人所辯上訴人於被上訴人代償時，已非系爭乙房地之所有權人，第一銀行不得拍賣乙房地求償系爭三筆借款之殘款云云，亦不足採。
㈢按物上保証及擔保財產之第三取得人，均屬民法第三百十二條所指就債之履行有
利害關係之第第三人。所謂擔保財產之第三取得人，就抵押權而言，即抵押物第三取得人，亦即抵押權設定之後取得抵押物之人。最高法院著有六十五年台上字第七九六號判例。查被上訴人係於八十八年二月二日始取得系爭乙房地所有權，而系爭乙房地上所設定之抵押權係於八十六年五月九日完成登記，依上開判例意旨，被上訴人自係系爭債務之利害關係人，上訴人抗辯被上訴人非利害關係人，尚非可採。
五、按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利。民法第三百十二條定有明文。被上訴人既代上訴人丙○○清償上開三百八十二萬七千六百零九元債務，而上訴人乙○○為上訴人丙○○上開債務之連帶保證人，則被上訴人請求上訴人連帶償還該代償之款項（因代償而免責之範圍），於法自屬有據。又代位清償之求償權範圍，依民法一百七十六條規定，得請求給付自支付時起（在本件為八十九年五月卅一日）之利息（孫森焱，民法債篇總論，第七六二頁，八十六年八月舊版）。被上訴人既代上訴人清償三百八十二萬七千六百零九元本息，則上訴人免責之範圍即係此項本息，則被上訴人請求加計自支付命令送達上訴人翌日即八十九年七月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法亦無不合，上訴人抗辯被上訴人代償之金額其中三十四萬九千六百六十元係利息，此部分不應再加算利息云云，尚非可採。
六、綜上所述，本件被上訴人主張為可採，上訴人所辯，均為無可取。從而，被上訴人依代位清償之法律關係，請求上訴人連帶給付三百八十二萬七千六百零九元，及自八十九年七月二十八日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依兩造聲請，分別定相當擔保金額後為准、免假執行宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 張 世 展~B3 法官 吳 上 康右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十二 日
法院書記官 洪 雅 美