臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上字第六七號 Ｋ
上 訴 人 庚 ○ ○
己 ○ ○被上 訴 人 戊 ○ ○
參 加 人 甲 ○ ○
丁 ○ ○
辛 ○ ○
丙 ○ ○
乙 ○ ○
壬 ○ ○右當事人間請求確認地上權不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月二十二日臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第一二四七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人平均負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
㈠原審既採信被上訴人及證人周筆蒼之陳述，認上訴人係於民國六十三、四年間
，逾越原分管土地而重建房屋，則其餘共有人（包括被上訴人及證人周筆蒼）如不讓出其按各自應有部分所分管之土地，上訴人如何能逾越並占有較其應有部分大三至四倍之土地，而於其上興建及重建房屋？足見上訴人當初係經被上訴人之同意，在被上訴人所分管之土地上，以行使地上權意思而興建及重建房屋住宅供居住，並繼續和平經歷二十年以上而從未間斷，依民法第七七二條準用第七六九條規定，自得請求為地上權之登記。故原審疏未注意上開二十年以上繼續不斷表見的歷史事實，以被上訴人現未默許或同意上訴人建屋，即遽認「被告（即上訴人）主張其依民法第九四五條所定，改以行使地上權之意思，且經原告（即被上訴人）首肯、默許同意後重建云云，並無可採」，明顯有違經驗法則及論理法則。
㈡系爭土地係由原始母地號○○○鄉○○段八七三之一地號分割而出，該地號於
五十年六月一日以前係屬農地，由各共有人協議耕作分管位置，各自自任耕作，迨至五十年六月一日分割為八七三之四及八七三之一地號，八七三之四地號土地因面靠道路，編定為建地；嗣後八七三之四地號又再分割出八七三之四地號及八七三之二○地號，八七三之四地號被徵收為路地，八七三之二○號建地經八十七年土地重測後，即改為樹王段八二六地號之系爭土地，由各共有人按其應有部分維持共有；八七三之一地號土地，則仍由各共有人依協議耕作之分管位置自任耕作。惟原始共有人原協議分管之位置，於民國六十年以後，因盛傳山上鄉將要實施都市計劃，土地即將隨都市發展而變成奇貨可居，系爭土地之買賣乃趨異常熱烙，其共有人之人數突然激增，如參加人甲○○即於六十一年十一月十一日中途加入為系爭土地之共有人之一，是原始只有寡數共有人分管之局面，至此在法律上及客觀事實上已不復存在。
㈢被上訴人就系爭土地以外之其他同屬共有之土地上，曾主張伊及參加人有其特
定分管之部分，盜刻上訴人及其他全體共有人之印章，而偽造土地使用同意書，冒稱其他共有人同意伊就其自認之分管土地上，申請建築許可執照，經其他共有人揭發後，被上訴人即被以偽造文書罪起訴，足證系爭土地及兩造間其他同屬共有之土地，自民國六十年以後，即因客觀環境之重大變更，實際上已全無分管事實之存在，確屬無疑。
㈣上訴人於六十三、四年間於系爭土地興建房屋時，確係全部變為在他人之土地
上以行使地上權之意思而建築房屋，茲舉其明確、直接之事實及證據如下：⒈上訴人於六十三、四年間，在超過所有應有部分面積三、四倍之系爭土地上
興建「紅磚房屋」時，係以傳話之方式，向所有其他共有人表示將占有系爭土地，興建「紅磚房屋」住宅以供住家之用，蒙所有共有人之同意後，始建築「紅磚房屋」供全家居住迄今；如當時上訴人未獲被上訴人之同意，即以行使地上權之意思而占有系爭土地供建築，被上訴人必定檢舉、告發系爭房屋係屬違建，而予以拆除無遺，足見被上訴人於上訴人興建房屋時，確係知悉上訴人表示「變為」以在他人之土地上行使地上權之意思而占有系爭土地，並同意上訴人在系爭土地上建築「紅磚房屋」供全家居住無疑。
⒉被上訴人於原審八十九年九月所具準備書狀㈢，最後一段已逕自認：「事實
上，被告（指上訴人）向他人購買土地之初，就用紅磚從事建築，其紅磚是甲○○（即被上訴人一方之參加人）自玉井鄉之紅磚廠（瓦窯）搬到系爭土地，讓被告建築，該部分紅磚房屋一直未變動，也有甲○○可證，被告嗣再增建紅磚房屋而已」，足見上訴人興建上開紅磚房屋係獲所有共有人之同意，被上訴人一方之參加人甲○○始同意幫忙搬運紅磚至系爭土地讓上訴人建築；雖被上訴人故意謊稱甲○○幫忙搬運紅磚至系爭土地讓上訴人建築之時間為「被告（指上訴人）向他人購買土地之初」，惟甲○○係於六十一年十一月十一日購買系爭地成為共有人，與上訴人因相鄰而相識後，始有上開甲○○幫忙搬運紅磚至系爭土地讓被告建築一事，益見上訴人確係於六十三、四年間建築紅磚房屋起，即對於使其占有之其他共有人，表示全面「變為以在他人之土地上行使地上權之意思」而占有系爭土地。
⒊被上訴人及參加人甲○○所指之上開「紅磚房屋」，依房屋稅籍證明書之記
載，折舊年數為二十三年，因申請核發證明之年期為八十七年，則其確係於六十四年興建者無疑；且證人陳慶輝、周筆蒼於原審亦分別具結證述上訴人於民國六十三、四年，確有表示「對於使其占有之他共有人表示變為以在他人之土地上行使地上權之意思」而占有系爭土地供建築居住之事實；又證人陳慶輝係000年0月000日生，證人周筆蒼係六十四年購買土地成為系爭土地之共有人，則上訴人於六十四年建築房屋時，陳慶輝已二十二歲，周筆蒼亦已成為共有人，渠等自當明瞭上訴人建屋情形，被上訴人企圖推翻證人證言，故意將時間往前推至民國四十五年，而以「是時陳慶輝僅三歲孩童不可能了解建屋之事」云云，實有意誤導鈞院之判斷。
⒋被上訴人連續於八十四年十一月六日及同年月十七日，自承上訴人在系爭土
地上已有地上權，應分割出系爭土地，分歸上訴人取得單獨所有，而請求山上鄉調解委員會通知各共有人調解，足證上訴人於六十三、四年間興建「紅磚房屋」之初，確曾對於使其占有之他共有人表示「變為以在他人之土地上行使地上權之意思而占有」。
㈤被上訴人於八十四年間請求調解委員會調解時所提出之分割示意圖，係表示應
依現有土地使用狀況或土地現有之地上權情形，為土地合併分割之準據；嗣於鈞院另案八十七年度重上字第二二號請求分割共有物事件則改採逐筆分割，主張其於其他二筆共有土地上已竪立柱基及鋼筋，已有以建築為目的之地上權既成事實存在，即應「基於其原使用系爭土地狀況之考量」，為系爭土地分割之準據，鈞院已依據被上訴人上開之主張，將其占有之土地判歸被上訴人所分得，而為被上訴人有利之判決，並判決被上訴人就其溢得差額地價，對其餘共有人另為差額地價之補償。足見被上訴人所謂分管之位置，其實即為其所隱喻之地上權位置，只因各共有人因受八十六年當時法律之限制，無法就其共有土地主張有地上權之存在，乃設辭改稱為土地之分管。
㈥依大法官會議釋字第四五一號解釋之意旨，共有人占有共有或公同共有之土地
，非必然即係基於共有人之地位使用共有之土地，並不排除其可能改以行使地上權之主觀意思而占有、使用共有土地。查上訴人所主張地上權之面積超過其就系爭土地之應有部分甚多，故非單純逾越自己應有部分而使用土地；且上訴人占有土地之初即於其上興建房屋並連續、公然、和平居住超過二十年以上，由此足證上訴人於占有系爭土地建造房屋之初：①已知系爭土地超越自己應有部分甚多，且屬其他共有人所共有；②其於占有之始，即有於系爭土地上有建築物之目的而使用土地；③占有後亦確有建造房屋情事，則依最高法院六十四年度台上字第二五五二號判例、八十五年度台上字第六○九號判決、鈞院八十八年度上字第三一號判決及臺灣臺南地方法院八十七年度訴字第四一七號判決意旨所示，上訴人於占有之始當有行使地上權之意思甚明，顯與單純之占有土地有別，是原審認上訴人於占有系爭土地之始並無行使地上權之意思，與事實不符。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提臺灣臺南地方法院檢察署檢察官起訴書影本一件、土地登記謄本影本二件、聲請調解筆錄影本二件、臺南縣山上鄉調解委員會通知影本一件、房屋稅籍證明書影本四件、民事訴狀影本四件、民事判決影本三件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：㈠本案之關鍵為：上訴人占用系爭土地係以土地共有人之意思而占用，抑或以地
上權人之意思而占用。因土地共有人占用共有土地，依通常情形，應認定其係以土地共有人之身份，以土地共有人之意思使用共有土地。
㈡兩造共有台南縣○○鄉○○段八二六、八四三、八四四、八四六、八五○地號
土地（重測前原地號依序為山上段八七三之二○、八七三之一、八七三之七、八七三之八、八七三之九號），上開五筆土地之面積分別為○‧二八二八四一公頃、○．一三八五二四公頃、○．一○二五二三公頃、○．四二三五一五公頃、○．○二○一八八公頃，合併分管之上開五筆土地總面積為○．九六七五九一公頃，上訴人庚○○之應有部分為一○六八○分之四四一，上訴人己○○之應有部分為一○六八○分之四四○，若按其應有部分計算，上訴人庚○○可占用之土地面積應為○．○三九九五四公頃（三九九．五四平方公尺），上訴人己○○可占用之面積則應為○．○三九八六三公頃（三九八．六三平方公尺）。查上訴人庚○○僅占用系爭樹王段八二六地號內之三三四．一五平方公尺，其所占面積尚未達到其可占管之面積，上訴人己○○則占用系爭八二六地號內之四一二．○五平方公尺，與其可得分管之面積相差不多，其雖未占用其他
八四三、八四六號二筆土地，惟此現象係多筆鄰接土地共有人分管共有土地時，常有之現象，不得以上訴人就系爭樹王段八二六地號土地占用之面積超過其應有面積，即推定其係以地上權人之意思占用系爭土地。
㈢被上訴人曾就上開第八四三、八四六號兩筆土地提起台南地方法院八十五年重
訴字第一○五號分割共有物之訴訟，於鈞院八十七年度重上字第二二號事件審理中，上訴人一再主張其係以土地共有人之意思，分管上開第八四三、八四六號及系爭八二六號三筆土地，而請求將系爭八二六號土地與另案八四三、八四六號二筆土地合併分割，足見上訴人係以土地共有人分管共有土地之意思，占用系爭第八二六號土地建造房屋，並非以地上權人行使地上權之意思而占用系爭土地。
㈣被上訴人從未表示系爭土地或鄰地上面有地上權，亦未在另案分割共有土地之
訴訟程序中主張其就共有土地有地上權或承認上訴人有地上權；反係上訴人在另案訴訟中，一再強調其係因共有人而分管土地；且雙方就系爭土地，亦未曾成立共有物分割之協議，是上訴人謂被上訴人於最原始之分割協議書上係表示應以共有三筆土地現有之地上權情形為土地合併分割之準据云云，無可採信。
㈤被上訴人及參加人亦從未承認上訴人曾經以地上權人之意思占用土地，上訴人
在系爭土地上建造房屋時，共有人之一甲○○縱有幫忙搬運紅磚，也不得依此推定上訴人以地上權人之意思占用土地，更不得認定全體共有人有同意上訴人以地上權人之意思占用系爭土地。
㈥証人陳慶輝係000年0月000日生，上訴人於四十五年蓋主屋（包括大廳
）時，陳慶輝係三歲孩童，上訴人嗣於四十九年增建側屋（伸手）時，陳慶輝又年僅七歲，是證人陳慶輝不可能明瞭上訴人建造房屋之情形；又証人周筆蒼係民國六十四年六月十九日始向他人購買系爭樹王段八二六地號土地（原山上段八七三之二○地號土地）之應有部分成為共有人，上訴人於四十五年間建造主屋（包括大廳），及於六十三年增建側屋時（伸手時），証人周筆蒼尚未購買系爭土地之應有部分，尚非土地共有人，自不可能明瞭上訴人建造房屋之情形，足見上訴人於原審所舉証人陳慶輝、周筆蒼之証言，不足採信。況上開証人之証言內容，亦無法証明上訴人係以地上權人之意思占用系爭土地。
㈦按地上權者，以在他人土地上有建造物或其他工作物，或竹木為目的而使用其
土地之權，民法第八百三十二條定有明文。占有他人土地或共有土地建築房屋，究為地上權之行使，抑為所有權之行使，應觀察地上權與所有權在法律上種種不同點解釋當事人之意思，予以判定，不得僅以在他人或共有土地上有建築物之一端，遂認為占用人行使地上權（最高法院二十九年滬上字第一○一號判例參照）；又按地上權之取得時效，準用民法第七百六十九條、第七百七十條規定需為：以行使地上權之意思，二十年間（十年間）和平繼續公然在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木者（而其占有之始為善意並無過失），方得請求登記為地上權人（最高法院六十年台上字第四一九五號判例參照）；再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉証之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，占有人主張依民法第七百七十二條準用第七百六十九條、第七百七十條時效完成取得地上權者，其行使地上權之意思依民法第九百四十四條第一項之規定既不在推定之列，故須負証明之責（行政院七十二年五月十一日庭長評事聯席會議記錄、最高法院七十三年度台上字第三一三二號判決意旨參照）。上訴人雖主張其係以行使地上權之意思而使用土地，惟被上訴人及參加人始終否認上訴人以地上權人之意思占用系爭土地，更否認曾經有同意上訴人以地上權人之意思占用系爭土地，則上訴人以其在系爭土地有建造房屋為理由，主張其係以行使地上權人之意思占用土地云云，不足採信。
㈧上訴人所援引最高法院六十六年台上字第二五五二號判例之內容為：「地上權
為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第九百四十五條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人」。查本件上訴人係土地共有人，因共有人就共有地有占用之權限，是上訴人占用土地之初，顯然係以共有人使用土地之意思建造房屋，其並無証据可証明其建築房屋之後，改變以行使地上權之意思而占用土地，是則依該判例，上訴人更不能取得登記地上權之請求權。至上訴人所援引最高法院八十五年台上字第六○九號判決、本院八十八年上字第三一號判決及臺灣臺南地方法院八十七年訴字第四一七號民事判決中，占用土地之人並非土地共有人，與本案之案情不同，不得適用於本案；且上開最高法院判決，並非判例，無拘束本案之效力。
㈨系爭八二六號土地之總面積為二八二八．四一平方公尺，上訴人庚○○、己○
○所主張地上權範圍之面積分別為三三四．一五平方公尺及四一二．○五平方公尺，超過其就系爭土地之應有部分面積一一六．七九及一一六．五三甚多，上訴人欲永久占用其超占之面積，主張其有請求登記地上權之權利，若使其主張得逞，被上訴人及其他共有人就系爭土地之權利必受損害，將來分割共有物時，無法按應有部分分得土地或占有土地，發生困難及不公平之現象，故請駁回上訴。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台南縣○○鄉○○段八四三、八四六、
八四四、八二八號四筆土地之土地登記謄本暨地籍圖影本各一件、臺灣臺南地方法院八十五年度重訴字第一○五號及本院八十九年度上字第二二號民事判決影本各一件、證人陳慶輝之戶籍謄本影本一件、台南縣○○鄉○○段八二六、
八四一、八四三、八四六號土地謄本影本各一件、本院八十七年度上字第三一五號民事判決及第三審民事裁定影本各一件、台南縣○○鄉○○段八二六、八
四三、八四四、八四六、八五○號土地之土地登記謄本各一件為證。
丙、參加人方面：渠等與兩造共有之數筆土地係連接在一起，共有人各自分管東、西、南、北部分，而不一定占有每一筆土地，過去鄉下因土地較不值錢，其中一共有人在共有土地上建築房屋時，其他共有人均認為建築人係土地共有人，有分管使用土地之權限，不會刻意阻止該共有人建造房屋，根本未有所謂地上權之觀念，建造房屋之共有人既無地上權人行使地上權之意思，其他共有人也不可能同意該共有人取得地上權，足見上訴人係以共有人之身分建造房屋，參加人亦認為上訴人係以共有人之身分使用土地，就上訴人之建築房屋不便加以干涉，故上訴人不得以其在共有之系爭土地上有建築房屋為理由，主張其有登記地上權之權限。
丁、本院依職權向臺南縣新化地政事務所調取上訴人就系爭八二六號土地申請時效取得地上權登記之資料，及向臺南縣稅捐稽徵處調閱房屋稅籍資料。
理 由
一、程序方面：㈠按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中
，得為參加，為民事訴訟法第五十八條第一項所明定。查參加人甲○○、辛○○、丁○○、丙○○、乙○○、壬○○等六人均係坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地（以下簡稱系爭土地）共有人，所有權應有部分分別為一○六八○分之五二○、一○六八○分之五七、九○分之五、九○分之五、九○分之五、三○○○分之一，有土地登記簿謄本在卷可考（見本院卷第一二四至一三三頁），應認參加人甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、壬○○、辛○○等六人，就本件共有人戊○○起訴請求確認上訴人庚○○、陳永發就系爭土地如原判決附圖㈠所示Ａ部分、附圖㈡所示Ｂ部分土地之時效取得地上權登記請求權不存在訴訟，有法律上之利害關係，依前揭規定，彼等參加訴訟，核無不合。
㈡又土地權利關係人公告期間內提出異議，而生權利爭執事件者，依土地登記規則
第六十九條規定，登記機關應依土地法第五十九條第二項規定調處，不服調處者應向司法機關訴請處理。乃因地上權之登記，事涉私權爭執，最終仍賴司法判決終止紛爭，非僅行政機關之地政事務所所可擅斷。土地之共有人依民法第八百一十八條規定，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。而上訴人主張對系爭土地如原審判決附圖Ａ、Ｂ部分，因時效而取得地上權登記請求權，復已向地政機關提出申請並經公告，為系爭土地共有人之被上訴人對系爭土地之權利有將受限制之危險，故被上訴人提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益。上訴人以伊係向地政機關請求為時效取得地上權之登記，此屬地政機關執掌業務，無從以法院判決代之，縱被上訴人否認伊之地上權登記請求權存在，對兩造之法律上地位無影響，謂被上訴人無即受確認判決之法律上利益云云，揆諸上開說明，即無可採，應先敘明。
二、被上訴人起訴主張：兩造均為系爭土地共有人，上訴人未經全體共有人之同意，數年前在系爭土地上建造違章建物房屋，近欲續超占土地阻止共有人各按應有面積分割，上訴人庚○○、己○○以已分別占用系爭土地上附圖㈠所示Ａ部分、附圖㈡所示Ｂ部分之土地多年，因時效取得地上權為由，主張有地上權，並各向台南縣新化地政事務所申請登記地上權，經被上訴人向地政事務所異議表示反對，為確保土地所有權，爰請求確認上訴人庚○○就如原審判決附圖㈠Ａ部分面積三
三四．一五平方公尺土地、上訴人己○○就原審判決附圖㈡Ｂ部分面積四一二‧○五平方公尺土地，時效取得地上權登記請求權不存在之判決（原審判決駁回被上訴人確認上訴人庚○○、己○○分別就Ａ部分、Ｂ部分土地無地上權存在之請求，被上訴人就敗訴部分未聲明不服，業已確定）。
上訴人則以：被上訴人非地上權登記請求權之相對人，是被上訴人不得請求確認伊無請求登記之權利存在；地政機關審查伊所提文件無誤始公告，被上訴人既予異議並起訴，自應提出反證推翻；原共有人雖曾就系爭土地及其他同屬共有土地分管，上訴人庚○○、己○○分別分管如原審判決附圖Ａ、Ｂ部分，惟自民國六十年以後，即因其他共有人加入等客觀環境重大變更實際全無分管事實存在，伊於六十三、四年間於系爭土地上超過其應有面積甚多以興建房屋時，即非以共有人意思占有，並以傳話方式向其他共有人表示變為在他人之土地上行使地上權意思而建築房屋，應已時效取得地上權而得向地政機關申辦登記等語，資為抗辯。
三、按占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判（最高法院六十九年度第五次民事庭會議決議、八十年第二次民事庭會議決議參照）。
經查本件上訴人同於八十九年五月十五日以時效取得地上權為由，檢附戶籍謄本等文件向台南縣新化地政事務所申請時效取得地上權登記，被上訴人於八十九年五月十二日提起本件訴訟，並於同月十五日公告期間異議，同月三十調處未成立，因涉私權爭執而未予登記等之事實，為兩造所不爭，並有臺南縣新化地政事務所九十年三月二十日九十所登字第二五一七號函附上訴人申請時效取得地上權登記資料、調處記錄及公告事項並複丈位置圖在卷可按（見本院卷第一七七頁至第一九八頁），足認被上訴人就上訴人是否因時效取得地上權登記請求權一事有所爭執，應屬涉及私權之紛爭，依前揭說明，法院應就上訴人是否具備時效取得地上權之要件為實體上審理，上訴人以被上訴人非地上權登記請求權之相對人，無請求確認伊無請求為時效取得地上權登記之權利存在云云，即無可採。
四、查系爭土地係由兩造所共有之原始母地號之臺南縣○○鄉○○段第八七三之一號田地分割而出，該母地號於五十年六月一日分割為八七三之一地號及八七三之四地號，八七三之四地號被編為建地，嗣八七三之一地號於六十六年五月十日山上鄉實施都市計畫時再分割為八七三之一地號、八七三之七地號、八七三之八地號、八七三之九地號（依序編定為建地、道路地、建地、綠地）；八七三之四地號則於八十一年五月八日再分割為八七三之四地號及八七三之二○地號，八七三之四地號被編為路地，於八十七年五月十八日重測後改為樹王段八三二號後被徵收，八七三之二○地號建地於重測後即改為本件系爭樹王段八二六地號土地，至八七三之一地號、八七三之七地號、八七三之八地號、八七三之九地號於重測後則改為樹王段八四三、八四四、八四六、八五○號；被上訴人前就上開第八四三、八四六號兩筆土地提起臺灣臺南地方法院八十五年度重訴字第一○五號分割共有物訴訟（下稱另案分割共有物訴訟），上訴人則係主張將系爭土地及上開二筆土地合併分割，經本院於八十九年一月四日以八十七年度重上字第二二民事判決不採上訴人之合併分割主張；嗣上訴人庚○○、己○○於八十九年五月十五日，分別以就如原審判決附圖㈠Ａ部分面積三三四．一五平方公尺土地、如原審判決附圖㈡Ｂ部分面積四一二‧○五平方公尺土地，時效取得地上權為由，向台南縣新化地政事務所申請時效取得地上權登記，被上訴人始於同月十二日提起本件消極確認訴訟之事實，有兩造提出之土地登記謄本及地籍圖、臺灣臺南地方法院八十五年度重訴字第一○五號民事判決、本院八十七年度重上字第二二號民事判決（均影本）可稽（見原審卷第四○一至四二三、三四三至三七一頁；本院卷第四七至六九、八八至一三四、二一九至二五八、一三五至一七五、三○六至三○九頁），且有被上訴人於原審提出之調處會議紀錄影本（附於原審卷第二五八頁、二五九頁）可證，並有臺南縣新化地政事務所九十年三月二十日所登字第二五一七號函附上訴人申請時效取得地上權登記資料、調處記錄及公告事項在卷可按（見本院卷第一七七至一九八頁），復為兩造所不爭，應可信為真實。
五、上訴人主張就系爭土地及兩造間其他同屬共有土地，原始寡數共有人分管，上訴人庚○○、己○○分別分管以就如原審判決附圖㈠Ａ部分面積三三四．一五平方公尺土地、附圖㈡Ｂ部分面積四一二‧○五平方公尺部分土地，惟自民國六十年以後，即因其他共有人加入等客觀環境之重大變更實際全無分管事實存在，其於
六十三、四年間於系爭土地超占其應有面積而興建房屋時，確係全部變為在他人之土地上以行使地上權之意思，已時效取得而得向地政機關申辦地上權登記云云，被上訴人承認分管事實，惟否認上訴人在六十三、四年變更為地上權意思占有原分管土地等語，上訴人則舉證人陳慶輝、周筆蒼為證。經查：本院查：
㈠按共有物亦得因共有人全體之同意而設定負擔，自得為共有人之一人或數人設定
地上權，是共有人之一人或數人以在他人之土地上行使地上權之意思而占有共有土地者，自得依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條及第七百七十條取得時效之規定，請求登記為地上權人（司法院大法官會議八十七年二月二十七日釋字第四五一號解釋），故共有人亦得在共有之土地上因時效而取得地上權。惟依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思，在客觀上有在他人土地上建築房屋、其他工件物或竹木而使用他人土地。占有土地之始若係本於共有人之地位，非以行使地上權之意思，嗣非有民法第九百四十五條所定變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行，即不具備取得時效之前提要件。至於土地共有人逾越其應有部分計算之面積而建築房屋為使用收益，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，非必行使地上權之意思而占有，故上訴人如主張以行使地上權之意思而占有訟爭土地，應負舉證之責（最高法院十九年上字第三八五號判例意旨消極確認之訴，應由被告負立證責任）。
本件上訴人主張其於六十三、四年間向所有其他共有人表示在共有系爭土地上變為以行使地上權之意思而建築房屋，已因時效取得地上權登記請求權，依照上開說明，自應由上訴人就其變為以行使地上權之意思而占有系爭土地負舉證之責；如上訴人不能立證或其提出之證據不足採用，則被上訴人之訴即應認為有理由，無庸另行立證。
㈡上訴人於另案分割共有物訴訟中係主張：⑴六十六年五月十日以前，系爭土地只
有一筆八七三之一地號，面積共七二一一平方公尺之完整土地，各共有人均自三十五年七月二十日以來即本於一固有共有關係之意思，協議同意各應依其應有部分為分管或占管其位置與範圍，亦即如現在之「使用現況」，並各在其協議分管位置範圍內，各建築有住宅、宗祠，業已歷數十年不變；⑵各共有人皆依據既有的分管使用位置及長久以來繼續不斷表見之既有法律秩序，而與其前手各僅就其所有分管之特定位置，各為其應有部分範圍之買賣；⑶各共有人就臺南縣○○鄉○○段八四三、八四六、八二六號三筆土地，係本於既有法律秩序即固有之分管位置，迄維持其原有之一共有關係，仍舊全然不變，故應就上開三筆土地為合併分割；⑷伊所提出之分割方案圖即為土地之原始共有人迄至現在仍為分管使用之現況圖等情，有另案分割共有物訴訟書狀繕本八份、上訴理由狀、準備書狀影本等在卷可稽（見原審卷第一五六至二一七、三○八至三二五頁），足見上訴人自始即以土地共有人分管共有土地之意思，占用系爭土地現狀建造房屋，並非以地上權人行使地上權之意思而占有系爭土地，且迄今仍舊不變，是其辯稱系爭土地及兩造間其他同屬共有之土地，自六十年以後已全無分管事實之存在，嗣已變為以行使地上權之意思而占有系爭土地云云，不足採信。
㈢兩造所共有之原始母地號之臺南縣○○鄉○○段第八七三之一號土地分割為五筆
土地，經重測後○○○鄉○○段八二六、八四三、八四四、八四六、八五○地號，如前所述；且各共有人係本於一固有共有關係之意思，協議同意各應依其應有部分為分管或占管其位置與範圍，為上訴人於另案分割共有物訴訟中所自承；又依上開五筆土地之面積分別為二八二八‧四一平方公尺、一三八五‧二四平方公尺、一○二五‧二三平方公尺、四二三五‧一五平方公尺、二○一‧八八平方公尺，總計為九六七五‧九一平方公尺，上訴人庚○○、己○○之應有部分均分別為一○六八○分之四四一及一○六八○分之四四○，有土地登記簿謄本五份在卷可按（見本院卷第三五五頁至第三七八頁）。則上訴人庚○○可占用分管之土地面積應為三九九‧五四平方公尺；上訴人己○○可占用分管之土地面積應為三九八‧六三平方公尺。而上訴人庚○○現僅占用三三四‧一五平方公尺，尚未超過其可占管之面積；上訴人己○○現僅占用四一二‧○五平方公尺，與其可占管之面積相差不多，而上訴人亦自承原即因分管而占有其土地，足見上訴人現占有系爭土地之面積，與其因應有部分而占有分管原協議分管之上開五筆土地相當，自不得以上訴人占用之面積超過其就系爭土地一筆之應有部分甚多，即遽認其係以行使地上權之意思占用系爭土地。故尚難憑上訴人有在系爭土地上建築房屋供居住，並繼續和平經歷二十年以上而從未間斷之客觀事實，即認上訴人主觀上有行使地上權之意思。
㈣上訴人雖提出房屋稅籍證明書證明其確於六十四年在系爭土地上興建房屋供居住
，惟此僅能證明上訴人在客觀上有在系爭土地上建築房屋而使用共有之系爭土地然無法證明其主觀上有行使地上權之意思。又上訴人所舉證人陳慶輝雖於原審證稱：庚○○及己○○增建房屋有經過伊同意，庚○○係於六十四年間問伊，庚○○及己○○以前蓋的房子有無超過其應有部分，伊並不清楚，伊認為應係超過應有部分，庚○○才會追問等語（見原審卷第二九三、二九四頁）；證人周筆蒼則於原審證稱：伊當時（六十四年間）剛買土地，係與其他共有人共有，且講好各自分管土地，庚○○、己○○叔侄二人因房子不夠用，需要使用伊之土地，伊就答應讓他們蓋，伊並不清楚他們有無徵求其他共有人之同意等語（見原審卷第二
九二、二九三頁），惟上開證人之證詞僅能證明上訴人於六十四年間建築房屋時係經過證人陳慶輝及周筆蒼之同意，無法證明其於六十四年時有以傳話方式，向其他共有人表示將變為以行使地上權之意思占用系爭土地建築房屋，並經其他共有人同意之事實。縱參加人甲○○有幫忙搬運紅磚至系爭土地讓上訴人建築，亦無法證明上訴人係獲所有共有人同意，變為以行使地上權之意思占用系爭土地建築房屋。再者，依證人周筆蒼所述，各共有人係約定各自分管土地，且上訴人就六十四年以前係基於土地分管之約定而占有使用一節復不爭執，則上訴人係基於共有人之地位，因逾越分管範圍使用所為取得共有人同意之舉措，抑係嗣後變為以行使地上權之意思而占有系爭共有土地，實無從辨別，故上訴人辯稱其於六十
三、四年間改以行使地上權之意思，經其他共有人同意後占用系爭土地建築房屋云云，並無可採。
㈤上訴人雖另辯稱：被上訴人於八十四年十一月六日及同年月十七日請求調解委員
會調解時，已自承上訴人系爭土地上已有地上權；及於另案分割共有物訴訟中，亦主張其於該案之八四三、八四六地號土地上已竪立柱基及鋼筋，已有以建築為目的之地上權既成事實存在，是被上訴人所謂分管位置，其實即為地上權位置，僅因受當時法律之限制，始設辭分管云云。惟查：依上訴人所提出之八十四年十月二十三日聲請調解筆錄（見本院卷第七一頁）所載內容觀之，被上訴人並未承認上訴人就系爭土地有地上權存在；至被上訴人所提出之共有人分割位置略圖，應係以各共有人就共有之五筆土地之現有使用狀況為其準據，尚難將該分割位置略圖解為係共有土地現有之地上權情形；又被上訴人於另案分割共有物訴訟中主張其在該案二筆共有土地上竪有柱基及鋼筋，係在說明該二筆土地之現有使用狀況，資以作為法院定分割方案之依據，並非主張其就上開二筆土地有地上權存在，故上訴人辯稱分管位置即地上權位置云云，委無足採。
㈥從而，上訴人占有系爭土地之始，係基於共有人分管共有土地之意思而非基於行
使地上權之意思，上訴人復無法證明嗣後其已依民法第九百四十五條所定變為以地上權之意思而占有系爭土地，自不能本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人。
六、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人就系爭土地，並無請求為時效取得地上權登記之權利為可採，上訴人所辯均為無可取。上訴人庚○○、己○○分別就系爭土地上如原審判決附圖㈠所示Ａ部分面積三三四．一五平方公尺部分及附圖㈡所示Ｂ部分面積四一二．○五平方公尺部分之時效取得地上權登記請求權不存在。
是則原審依系爭土地共有人即被上訴人之請求，判決確認上訴人庚○○、己○○分別就系爭土地上如原審判決附圖所示Ａ、Ｂ部分之時效取得地上權登記請求權不存在，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、至上訴人所提出之民事判決三件（最高法院八十五年台上字第六○九號、本院八十八年上字第三一號及臺灣臺南地方法院八十七年訴字第四一七號民事判決），其占用土地之人並非土地共有人，與本件案情不同，無適用餘地。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 高 明 發~B3 法官 丁 振 昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十五 日~B法院書記官 黃 惠 美附表：
┌───┬───────────┐ ┌───┬───────────┐│共有人│就八二六地號土地之持分│ │共有人│就八二六地號土地之持分│├───┼───────────┤ ├───┼───────────┤│戊○○│三０００分之九九九 │ │丙○○│九０分之五 │├───┼───────────┤ ├───┼───────────┤│甲○○│一０六八０分之五二０ │ │周福眾│一七八０分之二二六 │├───┼───────────┤ ├───┼───────────┤│辛○○│一０六八０分之五七 │ │己○○│一０六八０分之四四０ │├───┼───────────┤ ├───┼───────────┤│周筆蒼│一七八０分之二一九 │ │庚○○│一０六八０分之四四一 │├───┼───────────┤ ├───┼───────────┤│陳慶輝│一０六八分之五０ │ │陳萬得│一０六八０分之五四０ │├───┼───────────┤ ├───┼───────────┤│嚴崑杉│九０分之五 │ │丁○○│三０００分之一 │├───┼───────────┤ ├───┼───────────┤│乙○○│九０分之五 │ │陳信德│一０六八０分之一七二 │└───┴───────────┘ └───┴───────────┘