臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上字第七九號 Ｊ
上訴人即被上訴人 美吾華股份有限公司法定代理人 乙 ○訴訟代理人 楊 慧 娟 律師被上訴人即上訴人 登基有限公司 設台南市○○路○段○○○號兼法定代理人 甲 ○訴訟代理人 趙 培 宏 律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年一月十七日臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第二四二一號第一審判決提起上訴，本院於民國九十二年十一月二十五日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文原判決除確定部分外關於命上訴人登基有限公司、甲○○連帶給付新台幣壹拾萬元併法定遲延利息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人美吾華股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人美吾華股份有限公司之上訴駁回。
第一審除確定部分外及第二審訴訟費用由上訴人美吾華股份有限公司負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人美吾華股份有限公司方面：
壹、聲明：
一、上訴聲明：㈠原判決駁回上訴人之請求超過新台幣（下同）三十九萬七千五百元部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人一百二十五萬元暨自八十九年十二月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢右廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣右第二項部分，上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、答辯聲明：㈠對造之上訴駁回。㈡上訴費用由對造負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、原審判決計算之損害賠償數額過低：對造被扣案之商品固然僅有十二瓶之多，但不代表其生產之數量甚少，依經驗法則判斷，一個製造廠商可能一年僅生產一千瓶之洗髮精、潤髮乳來販賣嗎？衡情若想僅販售一千瓶，實不必大費週章去仿冒他人之商標甚明。抑且揆諸對造提出之第一信用合作社對帳單，以平均值計算，一年至少亦有五百瓶之銷售量，再以銷售點而言，該合作社俾為對造販售量最少之銷售點（若非計算上數據最小，對造不可能提出），故美吾華股份有限公司（以下簡稱美吾髮公司）雖無法實體舉例對造究竟將侵權之商品販售給幾間商家銷售，但上揭之理由應足以證明對造於侵權之一年期間內，至少有販售一千五百瓶以上之仿品洗髮精、潤髮乳。又固然該項產品係屬日常用品，然上訴人美吾華公司就該項產品每年投入之廣告費高達
二、三千萬元，若無相當之購買群眾，實不可能有該高額之廣告預算，而若本公司之產品不具知名度，恐怕對造亦無心仿冒，況且，因該項產品係屬日常用品，消費者才會有品牌之忠誠度，該商品使用性高（按一般人每個禮拜大約洗髮二次），對於本公司之侵害反鉅，豈料原審判決，忽略上開商品之特性，逕為主觀之認定，顯有失偏頗。
二、原審判決駁回業務上信譽減損之損失，亦失妥當：㈠揆諸商標法第六十六條第三項所謂業務上信譽受侵害，核與民法第一百九十五條
規範之請求內容相同，均屬於非財產上之損害賠償，則原審判決要求上訴人美吾華公司具體就減少銷售之情形舉出證明，即有不符立法要旨之情事，按倘本公司能就銷售量減少之情況為具體之證明，自得依商標法第六十六條第一項第一款之規定請求實際之損失，不必以同條文第三項來請求。
㈡上訴人美吾華公司所提供之所得稅法結算申報書，得證明美吾華公司就該產品確
有廣告費用之支出，而按最高法院四十七年台上字第一二二一判例意旨：謂名譽被侵害者，關於非財產上之損害，加害人雖亦負賠償責任，但以相當之金額為限，民法第一百九十五條定有明文，所謂相當，自應以實際加害情形與其名譽影響是否重大，及被害者之身份地位與加害人經濟狀況之關係定之。從而，上開申報書自得作為原審判決時定相當賠償額之損害參考資料，豈料原審竟眛於商標法第六十六條第三項之立法精神，要求上訴人負信譽損失之舉證責任，其認定用法難謂無違誤。
參、證據：除援用於第一審所提之證據外，補提商標法修正條文立法理由書、訴願書影本、公司基本資料查詢、臺北高等行政法院判決影本各一件等為證。
乙、被上訴人即上訴人登基有限公司、甲○○方面：
壹、聲明：
一、上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人之部分均廢棄。⑵右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⑶第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、答辯聲明：⑴對造之上訴駁回。⑵上訴費用由對造負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、依行政法院確定判決，「美吾髮葵花」及「斯儂恩葵花」二者並非屬近似商標：本件糾紛另經臺北高等行政法院九十年度訴字第四二六八號判決及最高行政法院九十二年判字第一一０三號判決確定，認上開商標非屬近似商標，其理由為：
㈠按，衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，並就商標圖樣
文字、圖形或記號，異時異地隔離及通體觀察為準；若總括商標圖樣之全體，予人印象明確，意念清晰，即不得因其圖樣之一部分相同，遽謂之為近似之商標，故聯合商標亦非不得以其圖樣整體與他人商標觀察比較。本件上訴人登基公司之商標係由中文「斯儂恩葵花」五個字所構成，而對造美吾華公司之商標圖樣則由中文「美吾髮葵花」五個字所構成，二者中文雖均有相同之「葵花」二字，惟葵花係一習知習見之花名，在我國以葵花二字或結合其他文字作為商標圖樣申請註冊於各類商品者，不在少數，亦為經濟部智慧財產局所是認（《九０》智商０八六０字第九００００五二七二號商標異議審定書），自不能據此即謂二者為近似之商標。
㈡又對造美吾華公司實際使用該「美吾髮葵花」商標時，係將「美吾髮」、「葵花
洗髮精」分置二行，並附記：「含天然向日葵萃取菁華，增添秀髮光澤彈性」、「葵花洗髮精含天然向日葵萃取液」，已足使一般消費者認為「美吾髮」係商標，「葵花洗髮精」僅係表示含有葵花成分之洗髮精而已，「葵花」實際上已成為商標之弱勢部分。因之，上開「美吾髮葵花」商標雖屬聯合商標，但葵花二字既非構成該商標之主要部分，自不宜將之割裂，主張因其圖樣之某一部分（指「葵花」二字）與「斯儂恩葵花」商標之「葵花」二字相同，即遽謂二者為相似之商標。
二、系爭商標「葵花」二字係表示申請註冊商標所使用商品之說明，本不得獨立申請商標註冊：
按，「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：…十、凡文字、圖形、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用之…品質、功用通用名稱或其他說明者…」商標法第三十七條第十款定有明文。本件「美吾髮葵花」中之「葵花」二字，依對造美吾華公司之主張及其商品之註冊記載，係說明該商品之品質為向日葵花之萃取物，本不得獨立申請為商標註冊，故經濟部智慧財產局之所以准許註冊，乃因該商標圖樣為「美吾髮葵花」五個字，而非「葵花」二個字，最高行政法院九十二年判字第一一０三號判決理由記載甚明。故就「美吾髮葵花」及「斯儂恩葵花」二商標全體之外觀、觀念及讀音，異時異地通體觀察，既無足使一般商品購買人產生混同誤認之虞，對造美吾華公司指摘二者為近似之商標，殊無理由。
三、本件糾紛另涉之刑事案件確定判決，業已依法開始再審：對造美吾華公司引用台灣台南地方法院八十九年易字第六四四號及鈞院八十九年上易字第九九八號確定刑事判決，主張上訴人甲○○違反修正前商標法第六十二條而侵害他人商標專用權。但該刑事案件業經鈞院九十二年度聲再字第一五三號刑事裁定准予開始再審，且上訴人確無侵害對造美吾華公司之商標專用權已如前述，故是項委無可採。
參、證據：除援用於第一審所提之證據外，補提經濟部智慧財產局商標異議審定書影本、最高行政法院判決影本、商標註冊資料影本、本院刑事裁定影本、高等法院判決要旨各一件，最高法院判決要旨、最高行政法院判決要旨各二件等為證。
丙、本院依職權調閱臺北高等行政法院九十年度訴字第四二六八號案卷（含最高行政法院九十二年度判字第一一０三號）、本院八十九年度上易字第九九八號刑事案卷（含臺灣臺南地方法院八十九年度易字第六四四號）。
理 由
一、上訴人美吾華公司主張：對造甲○○為對造登基有限公司（以下簡稱登基公司）之負責人，明知「美吾髮葵花」字樣及圖之商標圖樣，業經美吾華公司向經濟部智慧財產局申請核准註冊，取得第00000000、第00000000及第00000000號商標專用權，專用於洗髮精、洗髮乳、香皂等一切應屬商標法施行細則第四十九條第三類之商品，現仍在專用期間，若未經美吾華公司之授權或同意，不得使用或製作近似於該註冊商標圖樣之商品，竟意圖欺騙他人，基於販賣營利之概括犯意，於民國八十八年二、三月間起，在台南市○○區○○路二段五六五號由對造登基公司製造洗髮精及潤髮乳，並連續於其所生產之洗髮精及潤髮乳之外包裝上，使用近似於「美吾髮葵花」商標字樣及圖樣之「斯儂恩葵花」商標名稱及「葵花」圖樣於各該產品之外包裝上，並銷售上開產品，侵害美吾華公司商標專用權，業經本院八十九年度上易字第九九八號刑事案件判決確定，爰依民法第二十八條、商標法第六十一條、第六十六條第一項第三款規定，請求對造連帶依美吾髮葵花洗髮精零售單價二百三十元及潤髮乳零售單價一百三十五元之一千五百倍即五十四萬七千五百元之賠償金額；及依商標法第六十六條第三項規定，請求賠償業務上信譽之損害一百二十萬元，共計一百七十四萬七千五百元，並加計法定利息等語。（上訴人美吾華公司原起訴聲明為上訴人登基公司、甲○○應連帶給付一百七十四萬七千五百元及法定利息，原審僅判准其中十萬元及法定遲延利息，而駁回上訴人美吾華公司其餘請求部分，兩造均上訴，上訴人美吾華公司僅就其中一百二十五萬元及法定遲延利息上訴，就其餘三十九萬七千五百元部分並未上訴，則就三十九萬七千五百元部分已告確定，是本院僅得就一百三十五萬元及法定遲延利息部分為審酌，合先敘明。）
二、上訴人登基公司、甲○○則以：渠等出售之商品使用「斯儂恩葵花」商標，而該商標與「美吾髮葵花」相較，並不會導致消費者有混淆誤認之虞，非屬近似之商標，此業經最高行政法院九十二年度判字第一一０三號確定判決所是認，「斯儂恩葵花」與「美吾髮葵花」雖均有相同之字尾「葵花」，惟「葵花油」係常用由製造肥皂、洗髮精之成份之一，故「葵花」二字僅係商品成分之說明，為商標弱勢部分，是對造美吾華公司之商標與登基公司之商標是否近似，應就非說明文字為比較，而「斯儂恩」與「美吾髮」區別至為明顯，無論從字形、文字圖形、外觀、觀念或發音比較，都無使消費大眾混淆誤認之虞，應非屬近似之商標，是伊公司並無侵害對造美吾華公司之商標權，本院八十九年度上易字第九九八號刑事確定判決之認定不足採信，業經本院九十二年度聲再字第一五三號裁定開始再審。又登基公司所被查獲之洗髮精及潤髮乳之零售單價均係五十元，對造美吾華公司以「美吾髮葵花」之洗髮精及洗髮乳之銷售單價作計算之基準，尚有誤會，另上開被查獲之洗髮精及洗髮乳，數量並不多，對造美吾華公司以一千五百倍計算請求賠償，顯屬過當。另該公司亦未舉證證明其業務上之信譽受有何損害，請求賠償一百二十萬元，應屬無據等語，資為抗辯。
三、本件上訴人美吾華公司主張「美吾髮葵花」字樣及圖之商標圖樣，業經美吾華公司向經濟部智慧財產局申請核准註冊，取得第00000000、第00000000及第00000000號商標專用權，專用於洗髮精、洗髮乳、香皂等一切應屬商標法施行細則第四十九條第三類之商品，現仍在專用期間；又對造甲○○係登基公司之負責人，於八十八年二、三月間起，在台南市○○區○○路二段五六五號由登基公司製造洗髮精及潤髮乳，並連續於其所生產之洗髮精及潤髮乳之外包裝上，使用「斯儂恩葵花」商標名稱及「葵花」圖樣，經台南市警察局查扣得之「洗髮精」三瓶、「潤髮乳」九瓶，係登基公司所製造之事實，為甲○○、登基公司所不爭執，且有經濟部智慧財產局商標註冊證影本二份及經濟部中央標準局商標註冊證影本一份附於台南市警察局刑案偵查卷宗可證，堪信為真。
四、上訴人美吾髮公司復主張：甲○○及登基公司於其所生產之洗髮精及潤髮乳之外包裝上，使用近似於美吾髮公司之「美吾髮葵花」商標字樣及圖樣之「斯儂恩葵花」商標名稱及「葵花」圖樣於各該產品之外包裝上，並銷售上開產品，侵害美吾髮公司商標專用權等情，惟為上訴人甲○○及登基公司所否認，並以前揭情詞置辯，則本件首應審究者厥為上訴人甲○○及登基公司使用「斯儂恩葵花」商標名稱及「葵花」圖樣於其所生產之洗髮精及潤髮乳之外包裝上，是否屬侵害上訴人美吾髮公司商標專用權？經查：
（一）按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為九十年一月時商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項亦定有明文。又商標在外觀、觀念或讀音上，有一近似，足以致一般消費者混同誤認之虞者，始為近似之商標。衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，並就商標圖樣文字、圖形或記號，異時異地隔離及通體觀察為準；若總括商標圖樣之全體，予人印象明確，意念清晰，即不得因其圖樣之一部分相同，遽謂之為近似之商標，故聯合商標亦非不得以其圖樣整體與他人商標觀察比較。本件系爭聯合商標圖樣係由中文「斯儂恩葵花」五個字所構成，而上訴人美吾髮公司所取得之商標圖樣則由中文「美吾髮葵花」五個字所構成，二者中文固均有相同之「葵花」二字，惟「葵花」係一習知習見之「花」名，在我國以「葵花」二字或結合其他文字作為商標圖樣申請註冊於各類商品者，不在少數，此為常人所習知，並有經濟部智慧財產局商標圖樣名稱列印表及商標註冊簿影本附台北高等行政法院九十年度訴字第四二六八號卷（第九七至一０頁）可稽，業據本院依職權調閱上開行政訴訟卷查核甚明；且上訴人美吾髮公司實際使用據以取得商標權之商標時，係將「美吾髮」、「葵花洗髮精」分置二行，並附記：「含天然向日葵萃取菁華，增添秀髮光澤彈性」、「葵花洗髮精含天然向日葵萃取液」，此有其洗髮精商品之容器標示附卷可證，已使一般消費者認為「美吾髮」係商標，「葵花洗髮精」僅係表示含有葵花成份之洗髮精而已，「葵花」實際上已成為商標之弱勢部分；故本件「斯儂恩葵花」商標與上訴人美吾髮公司所取得商標權之商標，其較為引人注意者，係起首「斯儂恩」與「美吾髮」三個字，彼此有明顯之差異，整體觀之，無論於外觀、觀念或讀音上均分別顯然，予人印象截然不同，應可分辨，異時異地隔離觀察，客觀上尚難謂有使一般商品購買人產生混同誤認之虞，應非屬近似之商標。至於台灣台南地方法院八十九易字第六四四號刑事判決係指就其所扣案之斯儂恩洗髮精及潤髮乳商品外包裝上之「葵花」二字之比例較商標名稱斯儂恩大且明顯，其葵花圖樣及顏色亦均與「美吾髮葵花」圖樣顏色近似，顯然有特別強調之意所為之認定，此經本院調閱本院八十九年度上易字第九九八號刑事案卷（含臺灣臺南地方法院八十九年度易字第六四四號）查明屬實，核其認定之事證與商標圖樣是否有違商標法規定之認定事證不同；另上訴人美吾髮公司所舉之其他案例，其商標圖樣不同，文字組合之態樣有異，案情亦屬有別，基於商標審查個案拘束原則，均難比附援引執為上訴人登基公司侵害上訴人美吾髮公司商標權之論據。又登基公司所有之系爭「斯儂恩葵花」商標與上訴人美吾髮公司所有之「美吾髮葵花」，並不構成近似，已如前述，則美吾髮公司就「美吾髮葵花」商標花費廣告費用一億九千餘萬元而成為著名商標，自無庸再予審究。而台北高等行政法院九十年度訴字第四二六八號、最高行政法院九十一年度上字第一四九六號最高行政法院判決亦同此認定，均經本院調閱上開行政訴訟卷查明。
（二）次按「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊。一．．．十、凡文字、圖形、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之．．．品質、功用通用名稱或其他說明者．．．」為商標法第三十七條第十款定有明文。本件上訴人美吾髮公司取得商標權之聯合商標「美吾髮葵花」中之「葵花」二字依其主張及其商品之註冊記載，係說明該商品之品質為向日葵花之萃取物，依上開規定，本不得獨立申請為商標註冊，而財政部智慧財產局之所以准許其註冊，乃因其商標圖樣為「美吾髮葵花」五個字，而非「葵花」二個字，是比較上揭二商標，就「美吾髮葵花」五個字與「斯儂恩葵花」五個字作比較，而不以「葵花」二個字作比較，據准「斯儂恩葵花」為登基公司之聯合商標，尚非無據。本件因上訴人美吾髮公司對財政部智慧財產局之處分不服，因而提起行政訴訟，而遭駁回確定，並於確定後對已確定之刑事訴訟提起再審，本院已以九十二年度聲再字第一五三號裁定開始再審，亦經本院調閱上開刑事卷查核屬實，並有該刑事裁定附卷可憑，是足認「斯儂恩葵花」與「美吾髮葵花」兩商標確非近似。上訴人甲○○及登基公司使用「斯儂恩葵花」商標名稱及「葵花」圖樣於其所生產之洗髮精及潤髮乳之外包裝上，並未屬侵害上訴人美吾髮公司商標專用權。上訴人甲○○及登基公司之抗辯尚堪採信。
三、綜上所述，上訴人甲○○及登基公司之抗辯，自屬可信，上訴人美吾髮公司之主張為不足採。從而，上訴人美吾髮公司依民法第二十八條、商標法第六十一條、第六十六條第一項第三款規定，請求上訴人甲○○及登基公司給付一百三十五萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審基此，就上訴人美吾髮公司訴請上訴人甲○○及登基公司連帶給付一百二十五萬元及法定遲延利息地部分，為上訴人美吾髮公司敗訴之判決，核無違誤，上訴人美吾髮公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原審就上訴人美吾髮公司訴請上訴人甲○○及登基公司連帶給付拾萬元部分，為上訴人美吾髮公司勝訴之判決，自有未當，上訴人甲○○及登基公司就此部分指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。
四、據上論結，本件上訴，上訴人甲○○及登基公司之上訴為有理由，上訴人美吾髮公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 林 金 村~B2 法官 曾 平 杉~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三 日~B法院書記官 黃 文 生