臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上國易字第八號 Ｊ
上 訴 人即被上訴人 丙 ○ ○即 上訴人 臺灣省雲林農田水利會法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 丁 ○ ○
乙 ○ ○右當事人間請求國家賠償事件，兩造對於中華民國九十年九月十九日臺灣雲林地方法院第一審判決（九十年度國字第一號）各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人臺灣省雲林農田水利會給付超過新台幣叁拾柒萬叁仟貳佰元本息部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，上訴人丙○○在第一審之訴駁回。
上訴人臺灣省雲林農田水利會其餘上訴駁回。
上訴人丙○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人臺灣省雲林農田水利會負擔五分之一，餘由上訴人丙○○負擔。
理 由
甲、上訴人即被上訴人丙○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴聲明：
⑴原判決關於上訴人丙○○敗訴部分廢棄。
⑵被上訴人臺灣省雲林農田水利會（以下稱雲林農田水利會）應再給付上訴人新
台幣（下同）九十七萬八千五百三十元，及自起訴狀繕本送達之翌日即民國（下同）八十九年十二月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡答辯聲明：上訴駁回。
二、陳述：除引用原審判決所陳部分外，補稱：㈠八十九年七月十七日、十八日，系爭渠道遭沖毀後，對造上訴人雲林農田水利會
水道內許多垃圾、雜物及大量泥土伴隨水流流入上訴人丙○○所承租之魚塭內，上訴人丙○○雖立即通知對造上訴人所屬口湖工作站站長，請求設法解決污水污染魚塭水質之問題，惟遭站長所拒，上訴人丙○○遂以二具抽水馬達抽換海水，但渠道內之污水仍持續流入魚塭內，致使無法即時更換海水，以調整魚塭內之水質，並適逢燥熱氣候，水質惡化嚴重，泥巴沈澱並覆蓋池面，進而發臭，造成文蛤死亡。又口湖工作站站長確實告知上訴人丙○○，沖入魚塭內之水流，係嘉義八掌溪通往雲林農田水利會的大排分線。
㈡依據行政院農業委員會漁業署台西分所之產值調查，面積在一公頃以上三公頃未
滿之魚塭，養殖成本加上利潤共達二百四十六萬九千元，而上訴人丙○○僅請求一百九十三萬一千三百三十五元。況上訴人丙○○亦僱請他人將死亡之文蛤撈起，但死亡之文蛤影響整體品質，僅得以每公斤三元之價格售出。又魚塭係向林文達承租，每年租金十五萬元，二人原至台灣雲林地方法院北港簡易庭公證，惟公證所需之費用係以土地價值計算，數額過於龐大，故上訴人丙○○與林文達簽訂租用土地合約書以資證明，承租魚塭之費用應由對造上訴人負擔。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：文蛤拍賣計價單、租用土地契約書各一件為證，並聲請訊問證人林文達。
乙、被上訴人即上訴人雲林農田水利會方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴聲明：
⑴原判決關於上訴人雲林農田水利會敗訴部分廢棄。
⑵右廢棄部分，被上訴人丙○○在第一審之訴駁回。
㈡答辯聲明：對造之上訴駁回。
二、陳述：除引用原審判決所陳部分外，補稱：㈠公共設施係依其使用目的而設置，故其設置或管理是否有欠缺，應依其使用目的
之通常狀態及功能而定，故如要求公共設施應具備使用目的以外之功能，而強責設置機關負起設置及保管責任，則必無法釐清各機關之權責。查，上訴人雲林農田水利會係以提供轄內農田之灌溉而成立，故轄內各渠道皆為提供灌溉用水而設置，並不負排水之責，自不應要求系爭渠道有無限制排水之功能。原審以系爭渠道應具備排水功能，顯然對於設置機關之權責及系爭渠道之設置目的有所誤解。況且任何公共設施皆有一定之承荷量，故如不依設置之目的而使用，此種不當使用，縱使造成使用人之損害，自不能令設置機關負責。此有最高法院八十五年度台上字第二二二七號判決可稽。
㈡本件之爭點有①系爭渠道之設置或管理是否有欠缺？②對造上訴人之損害是否因系爭渠道之設置或管理有欠缺而造成？茲分述如次：
⑴對造上訴人對於上訴人設置或管理系爭渠道究竟有何缺失，未舉證以實其說。
蓋渠道崩潰之原因眾多，或因設置或管理有欠缺，或出於人為破壞。證人繆榮堂證述：「（問：當天有無下雨？）當天沒有下雨，但是前二、三天有下雨，雨沒有太大，當時天氣不穩定，有時半夜下一點，有時早上下一點。（問：積水溝當時有多少水？）積水溝滿水約有二尺，當時沒有很多水，大約有七、八公分左右。」以如此微小之力量，無法導致系爭渠道之破損，乃上訴人強烈質疑系爭渠道可能遭到人為蓄意破壞，難謂僅為推拖之詞。
⑵甚者，如證人繆榮堂所述，當時系爭渠道內水量微小，則以一般人為維護自已
財產之立場，必趕緊採取措施以阻斷水流。然自證人繆榮堂之證詞可知，對造上訴人忙於找人見證，而未採取任何措施以阻止損害之發生或擴大。其於事發之舉措，乖乎常理，則實情如何，自不可輕信其一面之詞。質言之，對造上訴人對於系爭渠道之破損，固舉證人繆榮堂及林錫滄為證，惟該破損是否肇因於上訴人設置或管理之缺失，仍乏證明。反之，自證人繆榮堂之證詞，證實當時之雨量不大，且渠道內並無太大水流，因此系爭渠道應不可能因不堪承受水之流量而崩壞。準此，原審認定系爭渠道係因上訴人設置或管理之欠缺而不堪負荷龐大之水量，實顯無據。
⑶縱前開事實為鈞院所不採，惟對造上訴人對於其損害之發生亦未提出合理可信
之證據。查對造上訴人對此無非以繆榮堂與林錫滄為證人。然證人繆榮堂雖於原審證稱：「我當天去看，當天並看不出文蛤有變故，但經二、三天後我再去看，即有看到文蛤死亡。」準此，證人繆榮堂應上訴人丙○○之要求而去過現場兩次，第一次未見死亡之文蛤，第二次則見到文蛤死亡。惟其再次於鈞院審理時出庭作證，則稱：「文蛤死亡不會馬上浮上來，我當時叫上訴人（丙○○）下去池內摸摸看，並叫人處理，事後他有告訴我，他有叫人撈起來才知道有大量的文蛤死亡。」就此段證詞觀之，顯然證人繆榮堂未親見上訴人丙○○養殖池內文蛤死亡之事實，則其於原審謂其第二次前去現場時即看到文蛤死亡云云，顯非確實。至於證人林錫滄與上訴人丙○○乃舅甥關係，其證詞難免偏頗，且觀乎其所述：「我去看正好水跑進文蛤池而造成文蛤死亡。（問：有沒有其他原因造成死亡的？）不可能。」惟淡水混入文蛤池並不會造成文蛤立即死亡，而文蛤之養殖本常因河川污染或養殖不當而有大量死亡之情形（參台灣省水產試驗所八十二年度試驗工作報告），詎證人本僅應陳述其所見聞，竟越俎代庖而為文蛤死亡不可能因其他原因死亡之應屬鑑定範疇之專業判斷，其意見顯與事實不符，且一心維護被上訴人，昭然若揭，其不可採信，實不待言。⑷又行政院農業委員會水產試驗所台西分所（以下稱台西分所）九十農水試西字
第○一○二號函及九十年農水試西字第○三六三號指出，文蛤養殖場如混入淡水，未必即造成文蛤死亡，需視所混入淡水之數量及混入多長時間排換海水而定，健康活力強之文蛤在水溫二十五度時，可忍受水質良好之「純淡水」、「至少兩天」，才會出現不適應現象，再逐漸死亡，在兩天內更換水質良好之海水，文蛤仍可存活等語。是一般文蛤在純淡水中係於至少兩天後，才會出現不適應現象，其後才會逐漸死亡，亦即即使是於純淡水中，文蛤於二、三天內，仍可存活，其會逐漸死亡，當在四、五天後。茲應特別強調者，乃如證人繆榮堂所稱，當時渠道之水流量並不大，則其所能流至被上訴人文蛤池內之水量實屬有限，以此等有限之水量混入對造上訴人三甲多之文蛤池內，其所能改變池內水之鹽度，自極稀微，以如此稀微之鹽度變化，竟導致池內文蛤死亡殆盡，參以前揭函文所表示之專業見解，誠令人大惑難解。簡言之，並無足夠之證據證明，對造上訴人所養殖之文蛤確因破裂渠道之水流入其文蛤池所致。
㈢若上訴人會就灌溉渠道之設置或管理確有缺失，則上訴人丙○○之損害若干？查
此等乃對造上訴人請求本件損害賠償之要件，依民事訴訟法第二百七十七條之規定，應由其負舉證之責：
⑴對造上訴人所主張之金額，完全沒有証據足以証明，如所謂養殖成本為八十三
萬七千五百七十三元，其所據者何？原審依法應命其負舉証之責，乃對造上訴人就此並非無法証明，例如其可提出購買蛤苗之憑據？飼養蛤苗之飼料費用等之証據？惟原審卻完全未命上訴人丙○○負舉証之責，而一概採認其所主張之數額，令人不解。每個養殖戶依其財力及經驗之差異，所放養之文蛤數量未必一致，前後所支出之飼養成本亦必有別，玆對造上訴人對其放養之文蛤數量無法確切說明，自無法計算養殖成本。而養殖文蛤數量之多寡亦與收成之養殖利潤息息相關？試問，既然連養殖量多少，尚且無法說明，又如何知道養殖利潤多少？且利潤取決於市場價格，而文蛤市場之價格諒必每年皆有浮動，不知對造上訴人係以何時之市場價格計算其利潤？況且，其於鈞院庭訊時自承養殖文蛤其收成期間須一年餘，此次遭到損壞之文蛤係於八十九年四月二十七日所放養，則其至同年八月十七日止僅三月餘，顯未到成熟足以出售之程度。準此，其主張之利潤所指者何？若係指將來俟文蛤長成出售可得之利潤，則依損益相抵之原則（民法第二百二十六條之一），上訴人丙○○自事發迄文蛤可得出售之期間因而減少支出之養殖成本，乃為其所受之利益，應扣除之。
⑵原審以農委會漁業署編印之「養殖魚戶經濟調查報告」，認定系爭文蛤養殖成
本為八十三萬七千五百七十三元，養殖利潤為七十三萬三千七百五十二元，對造上訴人生產文蛤價值為養殖成本加利潤，即一百五十七萬一千三百二十五元云云。按該調查報告乃八十五年間之調查報告，距系爭事故發生已四年餘，此間市場價格變化頗大，且近來文蛤養殖戶增多，產量增加，售價亦偏低。而本件事故發生後，上訴人曾至市場做實際價格調查，得知四十顆文蛤一斤者，其一斤之售價為三十二元，六十顆一斤者，其一斤售價為十八元，一百顆一斤者，其一斤售價為八元。如依此等實際格計算，上訴人丙○○文蛤收成後，其可得出售之金額至多於四、五十萬元之間。原審以前開調查報告計算對造上訴人之損害，未實際查知文蛤售價，自屬不當。再者，其既連租金已二年無法支付，顯見其經濟能力有限，是否有能力購買足夠之蛤苗放養，自令人生疑。然上訴人屢次要求對造上訴人提出確實購買蛤苗之數量，其皆置之不理，令人費解。實則，本件對造上訴人欲證明其損害數量絕非難事，只須請公證人士及上訴人在場之情況下，撈起所有受損、死亡之文蛤，予以秤量重量，再參以市場價格，即可知損失數量。惟其於事故之初，既知找人見證，卻於撈起文蛤時，吝於為任何保全證據之行為，其理安在。
⑶依對造上訴人所稱系爭文蛤係八十八年四月放養，而文蛤十個月即可收成，則
系爭文蛤早在八十九年二月間即可出售，本件事故發生於000年0月間，逾收成期已逾五個月，則此五個月期間難保對造上訴人未曾撈起部分文蛤出售。
簡言之，於文蛤成熟後，必即出售，而無繼續飼養已可收成之文蛤，徒然增加成本之理。則本件事故發生時，文蛤池內究尚有多少文蛤，對造上訴人即有舉證之必要，實不能以一般之平均值計算其損害。
⑷原審係以「養殖戶經濟調查報告」計算對造之損害，而該調查報告中之養殖成
本已包括養殖文蛤戶所支出之一切成本，租金自無排除之理。換言之，租金既已包括於調查報告之養殖成本內，如另加計租金，顯然重覆計算成本，原審認不應單獨另計租金成本，並無不當。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請訊問證人繆榮堂、林錫滄，及函詢中央氣象局有關八十九年七月十八日及其前後雲林地區之雨量情形。
丙、本院依職權函詢台西分所有關八十九年七月間文蛤之市價。理 由
一、上訴人丙○○主張：坐落雲林縣○○鄉○○段九一三之二一地號等土地，面積三‧０四七三公頃（分為二池，面積分別為一‧二三九六公頃、一‧八０七七公頃）魚塭（系爭魚塭），係伊向訴外人林文達承租，養殖文蛤，八十九年七月十七日、十八日，上訴人雲林農田水利會所屬頂口湖至青蚶農田水道護堤破損，灌溉渠道內之淡水流入上開養殖魚塭內，影響魚塭內之水質，致養殖池內之文蛤全部死亡，伊受有養殖成本、利潤、租金費用、回復費用共一百九十二萬一千三百二十五萬元之損害，經申請上訴人雲林農田水利會賠償遭拒，爰依國家賠償法第三條第一項之規定，請求上訴人雲林農田水利會如數給付並加付法定遲延利息等語。
二、上訴人雲林農田水利會則以：伊係以提供轄內農田之灌溉用水為目的，伊之渠道無法達到無限制排水之功能，上訴人丙○○未證明系爭灌溉渠道究竟有何設置或管理之欠缺，事發前後雨量甚小，渠道內水流不大，不可能因此造成毀損崩壞，又系爭養殖池面積達三甲，少量之水無法改變養殖池內之鹽度，文蛤死亡非因渠道淡水流入所致，上訴人對其養殖文蛤數量、支出成本、應得利潤均未能確切証明，且系爭文蛤已至成熟期，對造是否已撈補出售得利，或明知流入淡水卻未撈補或進行補救，對損害之發生或擴大，亦與過失等語，資為抗辯。
三、上訴人丙○○主張系爭魚塭，係其向林文達承租，於八十九年七月十七日、十八日，上訴人雲林農田水利會所屬之頂口湖至青蚶農田水道農田水道護堤破損，灌溉渠道內之淡水留入系爭魚塭，經申請雲林農田水利會國家賠償遭書面拒絕之事實，業據其提出拒絕賠償理由書、台灣省雲林農田水利會函、現場照片四幀（見原審卷第一七頁、第三六頁至第三八頁）為證，並經原審會同雲林縣北港地政事務所履勘現場，且製有勘驗筆錄、現場附圖及土地複丈成果圖等件在卷可參（見原審卷第八九至第九四頁、第一一三頁），復為上訴人雲林農田水利會所不爭執，自應信為真實。
四、茲上訴人丙○○主張上訴人雲林農田水利會對系爭渠道之設置管理有欠缺，應負國家賠償責任，請求命上訴人雲林農田水利會給付一百九十二萬一千三百二十五元及法定遲延利息，上訴人雲林農田水利會則以前開情詞抗辯，是本件首應審究者，為上訴人雲林農田水利會設置或管理系爭渠道是否有欠缺？
五、經查：㈠按農田水利會依農田水利會組織通則第一條第二項定規定，係屬公法人，依國家
賠償法第十四條規定：「本法於其他公法人準用之」，查本件渠道既屬上訴人雲林農田水利會所設置管理，自有國家賠償法第三條第一項之適用，核先說明。又國家賠償法第三條所定之國家賠償責任，係採無過失主義，即以該公共設施之設置或管理有欠缺，並因此欠缺致人民受有損害為其構成要件，非以管理或設置機關有過失為必要。最高法院著有八十五台上字第二七七六號判例可資參照。
㈡次按農田水利會之任務如左：一、農田水利事業之興辦、改善、保養及管理事項
。水利會應在灌溉排水面積二千公頃以上四千公頃以下之範圍設一工作站。工作站之職掌如下：三、水利小組工作之指揮考核。水利小組之任務如下：一、小給水路、小排水路之維護、管理及修補。前項任務之執行，受水利會之監督指導。農田水利會組織通則第十條第一款、臺灣省農田水利會組織規程第十六條前段、第十七條第一項第三款、第二十條第一項第一款、第二項分別定有明文。查，本件上訴人丙○○主張上訴人農田水利會所設置之青蚶分線（即給水路）管理欠缺以致堤防潰堤，灌溉渠道內之夾雜污泥之淡水流入上訴人丙○○養殖之魚塭內，並致使養殖池內之文蛤死亡，而上開破裂之堤防屬雲林農田水利會轄區內之口湖工作站灌溉排水面積範圍內，有上訴人雲林農田水利會提出之灌溉區域圖（見本院卷第五十頁）一件在卷可參，是系爭青蚶分線之維護、管理及修補，係由該分線之水利小組辦理，且水利小組受水利會之監督指導，應屬上訴人雲林農田水利會之內部單位，系爭給水線之設置及管理，應由上訴人雲林農田水利會負責。
㈢查上訴人丙○○主張上訴人雲林農田水利會所屬給水線青蚶分線２＋８５３公尺
處，於八十九年七月十八日凌晨四時許，因內面工老化潰堤，已據其提出之上訴人臺灣省雲林農田水利會八十九年八月二十八日雲水管字第九一一七九五號函（見原審卷第三六頁）一件在卷可參，即上訴人台灣省雲林農田水利會於拒絕賠償理由書，亦自承：「經查本會青蚶分線渠道破損當時（八十九年七月十八日）輸水容水量並無超過致無發生溢流，至於因渠道破損導致淡水沖入請求權人（即上訴人丙○○）所養殖魚塭內，使文蛤暴斃死亡係因破損渠道內面工（混凝土造）施設年久，在無意中破損，非本會管理人員所能查覺及預防」（原審卷十七頁反面），依上訴人雲林農田水利會上開二件書面文件所示，足見系爭上訴人設置管理之青蚶分線，與前揭養殖魚塭相連處之堤防處，係因混凝土面設置年久導致破裂，並進而崩塌毀壞，以致系爭渠道內水流留入上訴人丙○○之養殖魚塭內，應堪認定。另觀之上訴人雲林農田水利會所提出之臺灣省雲林農田水利會工程驗收單（見原審卷第四五、四六頁）所示，上訴人雲林農田水利會北港區管理處於八十九年四月一日委託訴外人茂翔營造有限公司進行北港（輪）青蚶分線測點２＋８５５公尺緊急修補工程，並於同年月十五日驗收完畢，而緊急修補之工程概要為「青蚶分線測點２＋８５５右岸堤遠運填方長度一０公尺數量六０立方公尺」、驗收實況為「右岸施行長度一０公尺堤寬一‧００公尺邊坡一‧一高一‧００公尺」，是上開緊急修補之給水線，僅距本件堤防潰裂處二公尺，且同屬右岸，益徵上訴人雲林農田水利會早於八十九年四月間，即已知系爭青蚶分線鄰近處之堤防業已年久失修，有進行修補之必要，並且進行緊急修補工程，本件青蚶分線２＋８５３公尺潰堤處，確實因混凝土內面老化而無力支撐渠道內之水流而破裂，應非人為破壞。上訴人雲林農田水利會對於系爭渠道之管理自有欠缺，事甚明確。
㈣上訴人雲林農田水利會所屬北港區管理處北港工作站八十九年七月十七日、十八
日進水量及配水量，於北支三區部分分別為每秒０‧二立方公尺及０‧四立方公尺，而分配至北港支線三區青蚶分線支配水量，則分別為每秒０‧０三立方公尺及０‧０六立方公尺一節，有上訴人雲林農田水利會八十九年七月份北港工作站及口湖工作站夏秋季水稻作幹支分線進水量及配水量月報表各一件（見原審卷第
四三、四四頁）在卷足憑，經核與證人繆榮堂於本院準備程序證述：「（問：積水溝當時有多少水？）他的積水溝滿水約有二尺，當時沒有很多水，大約有七、八公分左右。」等語（見本院卷第五六頁）相符，足見渠道內水流流量不大，且北港支線青蚶分線支之配水量亦屬正常，無大量水流溢入之情形存在，系爭青蚶分線之灌溉渠道應非因水流量突然增大而導致潰堤，亦堪認定。是上訴人雲林農田水利會辯稱：渠道崩潰當時雨量不大，且渠道內並無太大水流，系爭渠道不可能因無法承受水流量而崩壞」等語，誠屬可信。惟上訴人雲林農田水利會為系爭灌溉渠道之主管機關，對於渠道之維護及管理，應負無過失責任，且系爭渠道崩潰之原因為混凝土壁面內面老化，而與水流流量無關，已見前述，準此，尚難僅以系爭渠道內之水流量與平日無異，遽為有利於上訴人雲林農田水利會之認定，又上訴人雲林農田水利會雖抗辯該渠道可能受人為破壞，縱令屬實，亦不能解免其責。
㈤至於上訴人雲林農田水利會另辯稱：伊之職責係以提供轄區內農田灌溉用水，而
不負排水之責云云。然按水利會區域跨越二縣市以上，灌溉面積超過三萬公頃而管理不便者，經報請省主管機關核准後，得酌設管理處。管理處之職掌如下：一、管區內工作站之監督指導。工作站之職掌如下：一、小給水門、小排水門以上灌溉排水設施之維持管理、歲修、改善、取締及防汛之搶險。臺灣省農田水利會組織規程第十四條、第十五條第一款、第十七條第一項第一款分別定有明文。是上訴人農田水利會不僅負責轄區內農田之灌溉事宜，尚包括在灌溉區域內設置排水路。準此，上訴人雲林農田水利會上揭抗辯，自有誤會。
六、應再審究者，乃上訴人丙○○系爭魚塭所養殖之文蛤死亡與系爭渠道管理上之欠缺是否有因果關係？㈠按「所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為
客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當因果關係。」最高法院著有八十七年度台上字第一五四號判決可資參照。
㈡查原審於九十年六月二十六日履勘現場時，將上訴人丙○○承租之魚塭內之泥土
封裝，並送請行政院農業委員會水產試驗所台西分所化驗，經檢驗後發現：「所送之池土樣本，外觀上含沙量不高，且略有土臭味，屬腐植土質，有機物含量高，池水容易優氧化，由於可以自然生產文蛤之生物性餌料（微細藻及細菌類），所以幾乎不需額外施撒肥料或餌料，只要保持池水之流動性以及與池外交換新鮮之海水，文蛤便可維持正常成長。但如管理不當，則有可能導致文蛤死亡。因此該土質養殖文蛤成功與否，端賴海水及淡水水源是否有污染，以及管理技術是否成熟。」等語，有台西分所九十年七月三日（九０）農水試西字第０三六三號函（見原審卷第一０四頁）一件在卷可憑，查該所乃水產試驗專業機構，其所為上開鑑定，乃本於專業知識，依現場採樣所為科學分析，自屬公允可信。依上開鑑定意見，上開魚塭內之泥土適於文蛤生長，在養殖上僅需保持池水流動性及交換新鮮海水，即可維持文蛤之生成。乃系爭渠道堤防係於八十九年七月十八日凌晨四時許潰堤，上訴人丙○○於本院準備程序時自承：「其於同日上午八時許，發現系爭渠道已損壞崩塌。」等語（見本院卷第五六頁），並於同日上午十時告知村長繆榮堂，此亦據繆榮堂到庭證述：「（問：八十九年七月十七日、十八日上訴人所屬的頂口湖至青蚶之魚塭破損有無請你去看？）答：有的。他是當天早上將近十點告訴我，他的積水溝與魚塭間有潰堤，要我去看並見證。（問：積水溝當時有多少水？），答：他的積水溝滿水約有二尺，當時沒有很多水，大約有七、八公分左右，‧‧經過兩、三天，上訴人又叫我過去看，當時水就比較多，接續流，約有二十公分以上，有泥巴、雜草等」等語（見本院卷第五五頁），是系爭渠道水流量雖屬正常，且無過大之情事，惟自於八十九年七月十八日凌晨四時許提防破裂起，系爭灌溉渠道內之水流不間斷地流入系爭魚塭內（過失相抵之部分詳如後述），魚塭內之水質經過約莫二、三日渠道內之水流流入之後，縱然上訴人丙○○所承租之魚塭面積達三公頃，惟魚塭內之水質應已改變，至為灼然。㈢又原審曾函請台西分所就文蛤之死亡原因，據該所九十年二月二十一日致原審函
表示：「文蛤養殖場如混入淡水，未必立即造成文蛤死亡，需視所混入淡水之水量及混入多長時間排換海水而定，依據本分所之試驗，健康活力強之文蛤，在水溫二十五度時，可忍受水質良好之純淡水至少兩天，才會出現不適應現象，再逐漸死亡，在兩天內更換水質良好之海水，文蛤仍可存活」等語，此有該所農水試西字第０一０二號函附卷可按（見原審卷第五六頁），依上揭台西分所含所示之專業意見，文蛤若欲存活超過兩天，必須符合①健康強壯之文蛤、②水溫二十五度、③水質良好之純淡水及④兩天內更換水質良好之海水等條件之限制，而本件文蛤之養成係在自然生成之戶外環境，並無法符合台西分所試驗文蛤生長時間所設定之上開四條件，既然上訴人丙○○所養殖之魚塭，無法控制在台西分所所設定之條件下，且系爭魚塭又因淡水溢入而發生水質變化，上訴人丙○○所養殖之文蛤，在未即時更換水質良好海水之情形下，應無法存活超過二日。核與証人繆榮堂於原審證稱：「我當天去看，當天並看不出文蛤有變故，但經二、三天後我再去看，即有看到文蛤死亡。」（原審卷一０一頁）相符。再參以八十九年七月間，文蛤產地批發價格為每公斤十七元，都市零售價格為每公斤九十四元，而上訴人丙○○於八十九年七月二十日，將總重共五百公斤之文蛤撈起，送至苗栗魚市場拍賣，每公斤僅售得三元，此有台西分所九十一年七月三日農水試西字第０四八九號函所檢附之台灣農產物價與統計月報之資料（見本院卷第一一二、一一三頁）、苗栗魚市場拍賣計價單（見本院卷第三四頁）各一件可資佐證，亦為上訴人雲林農田水利會所不爭，上訴人丙○○於系爭提防潰堤後之二日，即將總重共五百公斤之文蛤出售，而所售得之價格遠低於正常文蛤之產地批發價，足見上訴人丙○○於八十九年七月二十日所出售之文蛤係死亡之文蛤，應堪認定。
㈣綜上所述，系爭渠道於八十九年七月十八日凌晨四時許潰堤，迄至二、三天後，
系爭渠道內之水流仍持續溢流入魚塭內，導致使魚塭水質發生變化，並造成養殖池內之文蛤死亡，而上訴人丙○○亦將死亡之文蛤賤價出售，雖當時系爭渠道內之水流量尚屬正常，惟若系爭渠道未崩塌毀壞，則魚塭內之水質斷無因渠道內之含泥沙之淡水流入，而發生水質變化之情形存在，上訴人丙○○所養殖之文蛤死亡，與上訴人雲林農田水利會管理系爭渠道之缺失，有直接關係。依上開說明，上訴人雲林農田水利會之管理欠缺與本件事故之發生，有相當因果關係，亦堪認定。
七、上訴人雲林農田水利會管理系爭渠道既有欠缺，則上訴人丙○○依國家賠償法第五條、民法第二百十六條之規定，請求上訴人雲林農田水利會賠償損害，即無不合。應再審究者，乃其所請求之各項是否合理：
㈠文蛤養殖成本及利潤共一百五十七萬一千三百二十五元部分：
上訴人雲林農田水利會辯稱：上訴人丙○○無法提出放養文蛤數量之證明，自無法計算養殖成本，亦無法推估日後所可取得之利益等語。然按當事人已證明受損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應斟酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。本件上訴人丙○○已證明其所養殖之文蛤，因系爭渠道管理有欠缺而死亡，然而於其放養之初，當無預見其所養殖之文蛤會因渠道管理有欠缺，而發生潰堤，是亦難再令上訴人丙○○提出購買蛤苗、飼料之相關單據，以證明實際之養殖成本，並進而估算出售所取得之利益，上訴人丙○○欲證明其所實際支出之養殖成本及利益，實有重大困難。又系爭魚塭業經原審於九十年八月二日委託雲林縣北港地政事務所派員實地測量，並製作複丈成果圖，其中上訴人丙○○所承租之魚塭甲池面積為一‧二三九六公頃，乙池面積為一‧八０七七公頃，共三‧０四七三公頃，有土地複丈成果圖一件（原審卷第一一三頁）在卷可憑，而依據台西分所九十年二月二十一日九十農水試字第零一０二號函附之行政院農委會漁業署於八十九年九月編印之「中華民國八十七年台灣地區沿近海及養殖漁戶經濟調查報告」附錄七養殖類別規模別單位面積養殖收益表（原審卷第五六、五七頁），其中文蛤養殖戶在一公頃以上，未滿三公頃部分（上揭魚塭面積共三‧０四七三公頃，超出三公頃之部分僅為０‧四七三公頃，以三公頃未滿計算，應屬公允），每戶之漁業產值為六十一萬元，其中經營成本為四十六萬四千元，淨損益（即利潤，計算方式為毛收入扣除折舊費用）為三十一萬九千元，共計七十八萬三千元，而上開計算方式係針對五十戶文蛤養殖戶所做成之報告，自有統計上之依據，上訴人雲林農田水利會空言指稱該統計報告無法作為認定上訴人丙○○之成本及利潤云云，自非可採。準此，上訴人丙○○請求支出養殖成本及利潤，於七十八萬三千元之範圍內，尚屬正當，超過上開金額之部分，即非正當。
㈡魚池回復費用二十萬元部分：
本件上訴人丙○○主張系爭渠道潰堤後，許多垃圾、雜物及泥土伴隨水流溢入系爭魚塭內，伊尚須支出魚池回復費用等語，惟觀之上訴人丙○○所提出之魚塭現場照片三幀（見原審卷第三七、三八頁）所示，僅可見水流自崩壞之渠道流入系爭魚塭內，並未發現有上訴人丙○○所指稱之垃圾及雜物存在，況系爭渠道於八十九年七月十八日破損，而原審於九十年六月二十六日至現場履勘時，將魚塭內之泥土封裝送往台西分所檢驗，發現魚塭內之土質良好，且適於文蛤生長，誠如前述，是系爭魚塭自八十九年七月十八日潰堤後，迄至九十年六月二十六日原審履勘為止，系爭魚塭已回復至適於文蛤成長之環境；且上訴人丙○○亦未提出相關證據資料，證明其確實受有此部分之損害。從而，上訴人丙○○此部分之請求，洵屬無據，不應准許。
㈢承租魚塭費用十五萬元部分：
系爭魚塭係上訴人丙○○向證人林文達所承租，每年租金為十五萬元，此據上訴人提出租用土地合約書一件為證，並經證人林文達到庭證述屬實，復為上訴人雲林農田水利會所不爭執（見本院卷第九十頁），應屬可信。另根據證人繆榮堂於本院九十一年一月十四日準備程序時證述：「（問：魚塭如何計算你知嗎？）目前比較沒有行情，有的小孩在外謀生，二老為了不要把魚塭空著，隨便年租二、三萬給人家，一般便宜的有年租二、三萬元的，也有年租六、七萬元，或幾十萬元的，上訴人的魚塭很大，有二、三甲，有二、三區」等語（見本院卷第五六頁）甚詳，是系爭魚塭面積達三‧０四七三公頃，養殖範圍甚廣，每年租金約定十五萬元，與市場上一般魚塭租金行情相當，上訴人丙○○請求上訴人雲林農田水利會應賠償承租魚塭租金十五萬元，洵屬有據，應予准許。另上訴人雲林農田水利會辯稱：養殖成本已包括租金在內，不得另行請求租金云云，惟所謂養殖成本，係指為從事養殖活動等核心項目所支出之費用，例如購買蛤苗、僱工整地及抽換海水等，至於養殖戶本身並無魚塭可從事文蛤放養者，必須另行向他人承租，此部分非屬養殖文蛤核心項目之費用，自不得認為此部分費用之支出，已包含在養殖成本中，附此敘明。
㈣綜上，上訴人丙○○因系爭渠道管理有欠缺得請求上訴人雲林農田水利會賠償金
額，經營成本為四十六萬四千元、養殖利潤為三十一萬九千元、魚塭租金為十五萬元，共計九十三萬三千元。
八、末按損害之發生，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第二百十七條定有明文。又民法第二百十七條關於與有過失之規定，於債務人負無過失責任者，亦有其適用。最高法院著有七十九年台上字第二七三四號判例。又民法第二百十七條第一項規定之目的，在謀求加害人與被害人之間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之。同院著有八十五年台上字第一七五六號判例可資參照。經查：系爭渠道於八十九年七月十八日凌晨四時許發生潰堤，而上訴人丙○○於同日上午八時許發現，乃其於發現系爭渠道潰堤後，未即時採取例如簡易修補破裂之渠道，或緊急且持續地進行抽換海水等相關防範措施，並保持魚塭內之水質，以維護適於文蛤生長之環境，竟前往管區派出所報案，及通報村長即證人繆榮堂見證，且事發二天後仍任令破損渠道內之淡水持續流入魚塭內，以致魚塭內之水質仍持續發生變化，對於其所養殖文蛤死亡之發生及擴大，自有過失，事甚明確。上訴人雲林農田水利會此項抗辯，尚屬可採。爰審酌上訴人雲林農田水利會之管理欠缺並非主因，上訴人丙○○之過失應占百分之六十，爰減輕上訴人雲林農田水利會賠償之金額為三十七萬三千二百元（計算式：933000×0.4＝373200元）。
九、從而，上訴人丙○○依國家賠償法第三條第一項，民法第二百十六條規定，請求上訴人雲林農田水利會給付三十七萬三千二百元，及自起訴狀繕本送達上訴人雲林農田水利會翌日即八十九年十二月十二日起算至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人雲林農田水利會敗訴之判決，自有未洽，上訴人雲林農田水利會上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第一項、第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人雲林農田水利會給付，核無違誤，上訴人雲林農田水利會上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人丙○○其餘不應准許部分，原審駁回上訴人丙○○此部分之訴，並無不合，上訴人丙○○上訴指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，亦非有理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果並無影響，不予一一論述，併予敘明。
十、結論：本件上訴人丙○○之上訴，為無理由，上訴人雲林農田水利會之上訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十二 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 張 世 展~B3 法官 吳 上 康右為正本係照原本作成。
上訴人丙○○如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十三 日~B法院書記官 易 慧 玲