臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上更㈡字第一一號 Ｊ
上 訴 人 毅泰建設企業股份有限公司法定代理人 丙 ○ ○上 訴 人 甲 ○ ○
乙 ○ ○右當事人間請求房地所有權移轉登記事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十四年五月十七日八十三年度訴字第一三二八號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於㈠駁回上訴人毅泰建設企業股份有限公司後開第二項之訴部分；及㈡命上訴人甲○○、乙○○給付與上訴人毅泰建設企業股份有限公司為對待給付部分並該部分假執行宣告暨㈠、㈡部分訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄㈠部分，上訴人甲○○、乙○○應將坐落台南市○○區○○段一○二之二○地號土地上建號一六二四號即門牌台南市○○路○○○巷○○○弄○○○號鋼筋混凝土造本國式四層樓房之所有權移轉登記與上訴人毅泰建設股份有限公司。
右開廢棄㈡部分，上訴人毅泰建設股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人毅泰建設股份有限公司其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人甲○○、乙○○平均負擔十分之三；餘由上訴人毅泰建設股份有限公司負擔。
本判決第二項於上訴人毅泰建設股份有限公司以新臺幣捌拾萬元為上訴人甲○○、乙○○供擔保後，得假執行。但上訴人甲○○、乙○○如於假執行程序實施前，以新臺幣貳佰肆拾萬元，為上訴人毅泰建設股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人毅泰建設企業股份有限公司（下稱毅泰公司）方面：聲明：求為判決：
㈠先位聲明：
⒈原判決廢棄。⒉被上訴人等應將坐落台南市○○區○○段一○二之二○號建六四點二五平方
公尺，應有部分各二分之一（下稱系爭土地），及其地上建號一六二四號，門牌台南市○○路○○○巷○○○弄○○○號鋼筋混凝土造本國式四層樓房（下稱系爭房屋）之所有權移轉登記與上訴人毅泰公司。
⒊訴訟費用由被上訴人負擔。㈡備位聲明：
⒈原判決關於同時履行抗辯及其命被上訴人給付新台幣（下同）五百八十萬七千八百八十四元關於滯納金部分廢棄。
⒉被上訴人應自民國（下同）八十三年十一月一日起至前開金額清償日止每日
按前開金額千分之一計付滯納金。⒊訴訟費用由被上訴人負擔陳述：除引用歷審陳述外，補稱：
㈠關於廚具之問題：
查廚具包括：爐台、洗濯台、料理台、吊櫃等，合約內載明西德杜寶之材質為西德杜寶之廚具，由建築師之證詞，上訴人毅泰公司提供者為西德杜寶牌無訛，惟機具部分合約書未載明廠牌，惟在展示時，廚具之樣品即以三洋牌陳設供消費者閱覽，縱認此與契約書所訂不符，上訴人毅泰公司既願被減價，即無據此解約之理由。
㈡關於庭院及大門之問題：
查「銷售海報配置圖」、「買賣合約配置圖」、「建築竣工圖」等所示，中庭並未變更設計，至八十二年十二月二十一日之變更設計圖並非中庭與大門之變更，建築師並證稱：依海報及設計圖與現場比對結果，中庭部分是相符的等語；且該變更設計有被上訴人蓋章同意。且庭院圍牆所用建材並未違反合約書中「建材與設備」所載。上訴人毅泰公司尤不惜追加預算在外門採藝術鎖定防盜門。內門則採硫化銅門，較之合約所載者更佳，至於「打壁虎」乃通常之施工方法並未違一般常規。又被上訴人甲○○等二人抗辯中庭有變更設計未經其同意乙節，經查中庭之設計於推出販售當時製有模型及平面圖，上訴人均按模型及平面圖完工，上訴人毅泰公司完工之整個社區六十餘戶均未就中庭之完工部分提出異議，此足以證明上訴人毅泰公司係按模型及平面圖施工，上訴人毅泰公司對於中庭之施工較申請建造執照之設計圖支付工料費更多，係使買受人受益而非受害，縱設計圖有變更，對於房屋之結構安全無影響。
㈢關於三、四樓臥室之冷氣位置問題：
四樓之冷氣位置與建照圖說之平面一致，並與現場銷售時透視燈片及模型相同，客戶變更設計圖亦明確標示其位置。建築師證稱「（冷氣部分）他們有二份圖，一份是附在買賣契約、一份是變更設計之後的圖面，買賣契約那份圖冷氣窗設在右邊，後來變更設計圖是在左邊，只是左右之分，致於冷氣高低是否相同無法從平面上來看，這是指三樓部分。」、「四樓部分的冷氣窗口離地約一米二十或一米十五左右，因為我們現在無法拿到其立面圖，所以無法斷定是否太低，而且這部分也未請求鑑定。」、「三、四樓的冷氣口是與變更設計圖相符。」依上所述，三、四樓冷氣口並無違誤，至Ｗ代號不僅指窗口而言，冷氣口之代號亦為Ｗ，被上訴人甲○○等二人所言不無誤會。又被上訴人甲○○等二人指摘未另設冷氣孔，而以窗孔代替乙節，查原設計圖並未特別設冷氣孔，而將之廢棄以窗孔替代，原來之設計即屬如此，並未變更。且冷氣口部分，整個社區之建築均屬相同，不影響生活起居，對於房屋之結構無瑕疵可言。
㈣關於四樓浴廁內冷氣口之問題：
建築師證稱：「四樓後面之浴室那個冷氣窗口是後來變更設計時他們要求填死的，致於該浴室內之插座未移走，此部分他們未要求鑑定」。查鈞院勘驗現場時指示建築師依被上訴人甲○○等二人所要求瑕疵部分詳予鑑定，此部分及前第三項所示四樓冷氣口被上訴人甲○○等二人既未要求建築師鑑定，即不能在鑑定後再指此兩部分為瑕疵，況此兩部分對於建物之結構及安全並無影響。㈤關於屋頂之水龍頭問題：
依合約所訂，陽台始須裝水龍頭，屋頂層外為平台而非陽台，原無須裝水龍頭，上訴人毅泰公司在屋頂平台裝水龍頭管線原出於好意，反遭被上訴人甲○○等二人誤解。況水龍頭非高價之物，被上訴人甲○○等二人當初如依約交屋，立可裝上，根本無違約問題。㈥被上訴人主張之瑕疵，縱認有理由，但庭院小門、房屋之冷氣孔、水龍頭及廚
具品牌等，均不影響房屋之使用與居住，縱認為可以扣款，但與整個價款之比例極微，依誠信原則被上訴人甲○○等二人不能拒付價款，被上訴人經屢催仍不付價款，上訴人毅泰公司即得依民法第二百五十四條解約（最高法院七十一年台上字第三七二○號判決）。
㈦關於屋頂平台是否與設計圖相符之問題：建築師證稱：「我們是依變更設計圖
去核對，應與變更設計圖相符」。被上訴人甲○○等二人指有所不符，並無依據。
㈧至被上訴人要求無輻射污染證明及無海砂屋證明乙節。查輻射屋及海砂屋之問
題，內政部係八十五年二月十六日公告，本件買賣合約及建造完成均在其公佈以前（消費者保護法亦施行在後），被上訴人甲○○等二人要求適用輻射屋及海砂屋之規定，顯無理由。
㈨上訴人毅泰公司推出之房屋，堪稱品質優良，規劃完美，從無任何承購戶指摘
有瑕疵，本件又經建築師公會鑑定並無被上訴人甲○○等二人所指之瑕疵，被上訴人甲○○等二人故不交屋又不付價款，顯然違約在於被上訴人甲○○等二人之一方。
㈩至被上訴人甲○○等二人等欠價款為五百八十萬七千八百八十四元，非僅五百
六十萬元，特請准予更正。又最高法院發回意旨以土地買賣之出賣人為林滿而非上訴人毅泰公司乙節。查被上訴人甲○○等二人係向上訴人毅泰公司買房屋及基地，出賣人原為上訴人毅泰公司，因土地尚未過戶給上訴人毅泰公司，故直接由地主林滿移轉登記給被上訴人甲○○等二人，此性質為民法第二百六十八條之第三人給付契約（房屋及基地之買賣當事人為上訴人毅泰公司與被上訴人，林滿負第三人給付）。縱認林滿為土地買賣之當事人，然上訴人毅泰公司確為出賣房屋之當事人，林滿不可能主張土地之權利（被上訴人甲○○等二人向上訴人毅泰公司繳地款而非向林滿繳地款），林滿已將土地買賣契約之權利義務轉與上訴人毅泰公司，上訴人毅泰公司並以本書狀向被上訴人為讓與債權之通知。又被上訴人攻擊林滿之債權讓與問題，係兼含有債務承擔，應經被上訴人同意乙節，查土地因屬林滿名義，惟上訴人毅泰公司出賣與被上訴人甲○○等二人之房屋，關於基地部分，所有權已登記與上訴人毅泰公司，上訴人毅泰公司並已在土地部分設定抵押權登記，土地部分之義務已履行，故已無債務承擔之問題存在，退步言，債權讓與與債務承擔並非不可分，上訴人毅泰公司非不能依林滿之債權讓與而行使權利。
關於增建部分雖係昱民工程行施工，然工程款由上訴人毅泰公司墊付，交屋通
知單所列費用亦均由上訴人毅泰公司墊付，被上訴人甲○○等二人主張上訴人毅泰公司無請求權，殊屬無據。管理費部分在合約書所附「社區管理公約」第六條，上訴人毅泰公司已代墊，可以向被上訴人甲○○等二人請求。又本件關於土地款及房屋款之欠款以外代繳之款，應扣部分已扣並經會算無訛，被上訴人甲○○等二人並未反對上訴人毅泰公司之代償，況依民法第三百十二條規定，上訴人毅泰公司得以自己之名義行使其權利。縱認上訴人毅泰公司非民法第三百十二條所定之利害關係人，然依無因管理之規定，被上訴人甲○○等二人仍應依民法第一百七十六條返還代償之款。關於土地款部分，上訴人毅泰公司於發回前鈞院提出債權讓與書，經鈞院提示後，至言詞辯論終結前被上訴人甲○○等二人並無異議，前審判決即未以此為爭點而在判決理由內為准駁之敘述。
至於被上訴人指摘五樓陽台未做及地面一樓前庭縮小乙節，查五樓及地面一樓均未變更與原設計圖相符，被上訴人之指摘容有誤會。
證據：除援用歷審所提證據外，提出甲○○、乙○○繳款明細表、林滿債權讓與
證明、共同合作合約書、繳費證明、施工證明、社區管理公約、平面圖、照片三張、建造圖及圖說影本、支出費用明細及資料等件。
乙、上訴人甲○○、乙○○（下稱甲○○等二人）方面：聲明：求為判決：
㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡右開廢棄部分毅泰公司在第一審之訴駁回。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由毅泰公司負擔。
陳述：除引用歷審陳述外，補稱：
㈠依兩造於八十二年四月四日預定房屋買賣契約書第十五條規定：「㈠‧‧‧若
乙方違反本約任何條項內容之情事者，甲方得請求乙方履行契約，亦得主張解除契約時，乙方除應退還已收價金外，並應同時賠償所收價款同額之違約金。
」第十七條規定：「本約附件及效力：本契約之附件視為本約之一部份，與本約具有同等效力。雙方均應共同遵守履行，如有任何一部份不履行時，視同違約。」準此毅泰公司如有違反附件㈢建材與設備、附件㈤房屋局部變更處理辦法、附件㈧位置與平面圖所載約定，均視同違約，上訴人得解除契約。㈡系爭房屋雖已建造完竣，惟毅泰公司違反約定，未按圖施工且有下列瑕疵迄未補正修繕，顯已構成違約，析述如左：
⒈廚房內之廚具設備，依約定應採用西德進口廚具，惟被上訴人擅自改用台製
三洋牌廚具，已違反上揭買賣契約第十七條附件㈢建材與設備之約定。毅泰公司空言其所提供者為西德杜寶牌廚機具云云，並無實據，委不足採。且毅泰公司究以何種廠牌廚具陳列展示，並不影響兩造於契約中所為之約定，故毅泰公司以此置辯，並無理由。至毅泰公司於鈞院前審所提出之宏轉興業股份有限公司之估價單，上載日期為八十四年一月二十一日，本件毅泰公司則早於八十三年十一月二十二日即提起本件訴訟，故該估價單顯係毅泰公司於本件起訴後始找人填寫，殊不足採為鑑定之參考資料，乃鑑定人（即建築師）竟據以作成鑑定結果，顯有違誤。
⒉依毅泰公司之原始售屋廣告海報，一樓部分應留有庭院及大門，惟毅泰公司
並未依圖說留設，且於八十二年十二月二十一日擅自申請變更設計，未經取得上訴人同意。明顯違反契約第十七條附件㈤房屋局部變更處理辦法及附件㈧位置與平面圖之約定。故毅泰公司辯稱八十二年十二月二十一日之變更設計圖並非中庭與大門之變更，且該變更設計有上訴人蓋章同意云云，殊非事實。又毅泰公司提出之變更申請書，其變更說明及理由欄雖未將Ｃ棟房屋列入一樓變更設計部分，惟由變更圖明顯可見系爭房屋（編號Ｃ７）前面原留做中庭之位置，已被劃設為道路，此並經鈞院前審赴現埸履勘屬實，足見毅泰公司確未依圖說留設庭院。
⒊三、四樓前面房間冷氣機位置，毅泰公司並未依買賣契約書第十七條附件
㈧之平面圖留設，而係以窗戶作為裝設冷氣機之位置，且四樓房間之冷氣機位置顯然過低亦不符合通常。至毅泰公司雖辯稱，原設計圖並未特別設冷氣孔，而將之廢棄以窗孔替代，原來之設計即屬如此，並未變更云云。此適足證明毅泰公司確已違約，故毅泰公司以此置辯，委不足採。
⒋四樓後側之浴廁內，原留設之冷氣孔雖經毅泰公司於訴訟進行中加以填補，
惟仍留置冷氣機專用之二二○伏特電源插座未移除，嚴重影響人身安全，有違買賣契約第十七條附件㈤之約定。毅泰公司雖辯稱此部分不影響建物安全云云，惟人身安全較諸建物安全，豈容軒輊，毅泰公司前揭所辯，實不足採。
⒌頂樓陽台雖設置出水口，但水龍頭至今未安裝，有違反買賣契約書第十三頁所載「陽台須附設水龍頭」之約定。
⒍依買賣契約書第十七條附件㈧之位置及平面圖所示，系爭房屋頂樓後側應建
有置放盆栽之平台，且依毅泰公司所提出之變更設計圖，亦有該平台之設計，惟毅泰公司均未依圖設置。故建築師於鈞院前審稱：「我們是依變更設計圖去核對，應與變更設計圖相符。」云云，顯不足採。
㈢上開瑕疵經鈞院更一審會同台灣省建築師公會至現埸勘驗屬實，分別製有勘驗
筆錄及鑑定報告書在卷可稽，此亦為更一審判決所是。上訴人曾就此瑕疵於八十三年十月廿八日以台南十二支郵局第六一六號存證信函及八十四年一月十二日以台南十五支郵局第四十號存證信函先後定期催告被上訴人補正，惟被上訴人迄未修補該項瑕疵，上訴人依買賣契約第十五條之約定自得解除契約，上訴人除於歷審所提出之書狀中再三主張解除兩造所訂買賣契約外，並於第一審審理時更當庭言詞表示解除契約（參見一審卷第一一二頁背面筆錄所載）足見兩造所訂買賣契約已因而解除。
㈣兩造就購買系爭土地提出之預定土地買賣契約書，上載出賣人為林滿（見一審
卷第四十、四十一頁），並非毅泰公司，前此發回意旨即闡明及此（見最高法院八十七年度台上字第九○二號判決第二頁背面六行），附此陳明。故毅泰公司請求此部分買賣價金，顯無理由。毅泰公司雖主張林滿已將土地買賣契約之權利義務移轉與毅泰公司，並以書狀向被上訴人為讓與債權之通知云云；惟毅泰公司既稱其與林滿間之關係為買賣契約權利義務之移轉，顯屬契約之承擔，而非單純債權讓與，故仍需經上訴人之同意始生效力，茲上訴人謹以本書狀表示不同意渠等間所為之契約承擔。
㈤毅泰公司所提出之照片僅見人群、模型，惟究係何處房屋之銷售場景，並無法由照片得知，更不能用以證明與本件訴訟有何關連。
證據：除援用歷審所提證據外，提出工程合約書、交屋通知單、原始售屋廣告海報、擅自申請變更設計圖、暫保管訂戶預估應付費用表等件。
理 由
一、本件上訴人毅泰公司原備位依買賣價金給付請求權法律關係請求甲○○等二人給付五百八十萬七千八百八十四元（及自八十三年十一月一日起至清償日止每日按千分之一計付滯納金）；嗣於本院就超過系爭土地及房屋欠款五百七十三萬元以外代繳款項，另依民法第三百十二條第三人清償之權利規定及民法第一百七十六條無因管理之法律關係為同一之請求（見本院卷第九十頁反面），要屬訴之追加，就土地及房屋價金欠款範圍內而言，乃由房屋及土地買賣契約而生，而後者即欠款範圍外，則係因代繳稅費款項（見本院卷第九四、一三四至一四六頁），其請求之基礎事實並非同一，且不符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款之情形，依同法第四百四十六條第一項前段規定，固非經他造同意不得為之，但依同法第四百六十三條準用第二百五十五條第二項規定，甲○○等二人於此項訴之追加無異議而為本案之言詞辯論，即應視為同意追加（參照最高法院二十九年上字第三五九號判例）。
二、本件上訴人毅泰公司主張：甲○○等二人於八十二年四月四日向伊購買系爭土地及系爭房屋，伊已將房屋全部建造完成，並移轉登記房地所有權予甲○○等二人；惟甲○○等二人尚欠價款五百八十萬七千八百八十四元未付，經伊於八十三年十月八日通知繳款，並於廿一日催告應於八日內付清，甲○○等二人仍未履行，伊自得以起訴狀繕本之送達，為解約之意思表示；契約既經解除，甲○○等二人即應負回復原狀之義務等情，爰先位求為命甲○○等二人將系爭土地及系爭房屋所有權移轉登記予伊；倘認伊之解除契約不合法，甲○○等二人亦應支付價款，另備位聲明：依買賣價金給付請求權求為命甲○○等二人給付五百七十三萬元並加依民法第三百十二條利害第三人代償、第一百七十六條無因管理法律關係為同一請求七萬七千八百八十四元，及均自八十三年十一月一日起至清償日止每日按上開金額千分之一計付滯納金之判決（原審判命上訴人甲○○等二人於上訴人毅泰公司交付系爭房屋及土地之同時應給付五百八十萬七千八百八十四元，而駁回其餘部分請求；兩造分別就敗訴部分提起上訴）。
上訴人甲○○等二人則以：系爭房屋建造完竣後伊發見毅泰公司違反約定，未按圖施工且有瑕疵：廚房之廚具係台製三洋牌，與原約定西德製不符；四樓衛浴設備移至後半部，原設冷氣孔未填實；三、四樓前面房間冷氣機位置過低；一樓前面未留有庭院及大門未按圖說設置；頂樓陽台水龍頭打掉，未另在適宜位置裝設；屋頂後側平台與設計圖不符等。於毅泰公司未修補上開瑕疵前，伊即得為同時履行之抗辯。況經伊催告毅泰公司定期履行，毅泰公司迄未修補該瑕疵，伊依兩造所立預定房屋買賣契約書第十五條約定，解除契約等語，資為抗辯。
三、上訴人毅泰公司主張：甲○○等二人於八十二年四月四日以總價八百萬元向上訴人購買系爭房屋及土地（土地五百六十萬元、房屋二百四十萬元），除貸款五百六十萬元（土地三百九十二萬元、房屋一百六十八萬元）外，在交屋前應按契約表列分期繳納自備款二百四十萬元（土地一百六十八萬元、房屋七十二萬元），上訴人已將房屋全部建造完成並連同系爭土地直接由原所有權人於八十三年八月二十三日辦妥所有權移轉登記與甲○○等二人，惟甲○○等二人僅繳納自備款二百二十七萬元，尚有第十四期及交屋款一十三萬元及貸款五百六十萬元未繳納，前以八十三年十月八日通知單通知在同月十二日辦理交屋手續時應繳交五百八十萬七千八百八十四元，嗣就甲○○等二人積欠之土地及房屋價款五百六十萬元，於同月二十一日以台南十八支局第二九九號存證信函催告於八日內付清，迄未履行之事實，業據提出房屋土地預定買賣合約書影本、土地及建物登記簿謄本、交屋通知單、建物及土地所有權狀影本各一份為證（見原審卷第五至五二、九七至九九頁，更㈡卷第五八頁）。甲○○等二人就其中以預定土地買賣契約書之賣方為林滿，主張毅泰公司就土地部分並非出賣人云云。但查，甲○○等二人對兩造間土地及房屋買賣契約，自原審、本院八十四年度上字第三五○號、以至第一次上訴第三審，均未曾爭執土地部分係向訴外人林滿買受。又甲○○等二人在本院描述買賣經過時陳稱：毅泰公司在八十二年三月二日推出系爭房屋預售案，現場一片空地，僅一間辦公室，伊配偶在同年四月二日與毅泰公司陳業務經理訂約，（依甲○○等二人自認之書面契約簽定日期為同月四日）當時開價八百五十二萬元，經殺價以八百萬元成交後始簽訂契約（見上更㈡卷㈠第二百頁）；（買賣價款交付）毅泰公司派來的侯玫圭小姐，支票都有記帳（見同上卷第二○一頁）；應可認定毅泰公司係連同系爭土地及將興建之系爭房屋以八百萬元一併出售甲○○等二人，為將來土地移轉登記，始以訴外人林滿為書面契約之出賣人而已。故毅泰公司主張伊為系爭房屋及土地之出賣人，因土地尚未過戶，直接由地主林滿移轉登記給甲○○等二人等語，應較為可採。另參以甲○○等二人稱毅泰公司以電話通知交屋，因當時事忙，改在同月十五日交屋；交屋通知書已有通知；在同月二十二日收到對造存證信函催繳欠款五百六十萬元，旋於同月二十八日另以存證信函通知補正瑕疵等語（見同卷第二○一、二○二頁）。毅泰公司主張之上開事實，應可信為真實。
又毅泰公司另主張甲○○等二人積欠系爭土地及房屋之買賣價金為五百八十萬七千八百八十四元及曾於八十三年九月三十日通知應在同年十月五日繳納第十四期款項，惟為甲○○等二人所否認。惟由其所提出之房屋土地預定買賣合約書、交屋通知單及繳款明細（原審卷第一六、三四、五十頁，本院卷第五八頁）可看出，土地及房屋買賣價金為八百萬元，其餘一十七萬三千八百八十四元為增建尾款及稅費，甲○○等二人已繳自備款二百二十七萬元，另已繳納稅費九萬六千元，毅泰公司復未能舉證曾通知甲○○等二人之證據，故毅泰公司就主張甲○○等二人積欠系爭土地及房屋之買賣價金超過為五百七十三萬元部分，及曾於八十三年九月三十日通知繳納第十四期款項，即無可採。
四、再甲○○等二人主張系爭房屋之：⑴廚房內之廚具非西德杜寶製品，而係台製三洋牌。⑵一樓前留有庭院，大門係以「打壁虎」安裝。⑶三、四樓前面房間冷氣機位置稍低。⑷四樓衛浴設備移至後半部，原設冷氣機口雖予填實，惟冷氣機專用之二二０伏特電源插座未移除。⑸頂樓台之出水口，尚未安裝水龍頭。⑹屋頂後側應未有放盆栽之平台設置等情，業經原審及本院前審會同台灣省建築師公會至現場勘驗屬實，分別製有勘驗筆錄及鑑定報告書在卷可稽，其此部分之抗辯，亦堪信為真實。惟此等情形可否認為系爭房屋之瑕疵，甲○○等二人可否據此為同時履行之抗辯？經查：
㈠按於八十三年一月十一日公布之消費者保護法第六十四條規定：「自公布日施行
」，依中央法規標準法第十三條之規定，應自同月十三日發生效力。又行政院於同年十一月二日發布之消費者保護法施行細則第四十二條並規定：消費者保護法施行前已流通進入市場之商品或已提供之服務不適用。經查兩造所訂立之買賣契約，係於八十二年四月四日訂立，有上訴人毅泰公司提出上訴人甲○○等自認真正之房屋及土地預定買賣合約書在卷可稽（見一審卷第二八、四八頁），既在消費者保護法施行前所簽訂，則上訴人甲○○等人自不得依消費者保護法第二十二條要求上訴人毅泰公司對伊等所負義務不得低於廣告之內容。從而，上訴人甲○○等人主張上訴人未依原始售屋廣告留設中庭庭院及屋頂後側平台之瑕疵云云，即無可採。又甲○○等二人要求給付無輻射污染證明及無海砂屋證明乙節，按關於輻射屋及海砂屋之問題，內政部係於八十五年二月十六日公告，賣方應保證出售之材料不含輻射鋼筋、石棉及未經處理之海砂，而本件買賣合約及建造完成均在其公佈以前，其此部分請求亦屬無據。
㈡甲○○等二人主張依照買賣契約書第十七條附件㈧之位置圖及平面圖所示，系爭
房屋頂樓後側應建有置放盆栽之平台，且依被上訴人所提出之變更設計圖，亦有該平台之設計等語；惟為毅泰公司所否認，由甲○○等二人所自認真正之預定房屋買賣書（見更㈡卷㈡第三、八至二五頁），其僅有附圖總配置平面圖及地下室平面配置圖，並未附有「附件㈧之位置圖及平面圖」，甲○○等二人復未能舉證確有該等附圖，自不能以己意將毅泰公司「新透天的宮廷花園別墅」之廣告或將變更設計圖（見更㈡卷㈡第五頁，更㈡卷㈠第七七、八十頁）擅自列為契約書之附件；且台灣省建築師公會之鑑定報告書依竣工變更設計圖核對並無不符，鑑定人于學強、杜瑞良建築師並到庭稱現場與變更後之設計圖相符（見更㈠卷第八五頁反面、及證物袋鑑定報告書），並無未依圖設置之情形。
又甲○○等二人另主張一樓庭院之鐵門以「打壁虎」安裝，非以埋基本鐵條及埋鐵管或塑膠管方式處理之瑕疵，固據提出現場照片二張為證，惟毅泰公司否認有何瑕疵，甲○○等二人復未能舉證此施工方法與兩造契約或建築設計圖有何違背，或「打壁虎」方式施工與建築成規有何違反，遽指為瑕疵，尚非可採。
㈢四樓後側之浴廁內，原留置之冷氣孔，經毅泰公司於訴訟進行中填補後，仍留置
有二二０伏特電源插座未移除；惟此仍因甲○○等二人變更設計所致，在變更設計圖並無移除電源之記載，此部分難認係房屋瑕疵，況兩造在變更設計圖特別約定，變更設計工程不列入交屋範圖，不得以工程未完成而拒絕交屋，有變更設計圖在卷可按（見更㈡卷㈠第八十頁）。又此與兩造買賣契約第十七條附件㈤房屋局部變更處理辦法之約定無關（見同卷㈡第十六頁反面），要無違反可言。
㈣又一樓前庭庭院及大門部分，前庭院圍牆採高壓彩色水泥磚，圍牆門為鐵製油黑
漆之低圍牆門，草皮、植栽均已完成。又三、四樓臥室的冷氣位置，依經雙方簽章同意之竣工變更圖，經查均並無現場與圖不符情形。有台灣省建築師公會鑑定報告書在卷可稽；鑑定人于學強、杜瑞良建築師並到庭稱現場與變更後之設計圖相符（見更㈠卷第八四、八五頁、及證物袋鑑定報告書），並無未依圖設置之情形。甲○○等二人主張中庭變更，惟由所指之建造執照圖與使用許可證之壹層平面圖（見更㈡卷㈠第一一二、一一三頁），其間就中庭部分，並無何變更之情形。又縱冷氣機位置稍低，惟既已依設計圖施作，即不能認係房屋之瑕疵。
㈤就系爭房屋廚房內之廚具設備，依兩造所訂買賣契約書第十七條附件㈢「建材與
設備」，及買賣契約書第十三頁「廚具設備」係記載：西德杜寶全套歐式檯面高級廚具。惟現場毅泰公司所裝置之廚具部分是組合之系統廚具，其構造：廚身為十六ｍ／ｍ塑合板雙面貼美耐板；門片為橡木框，中間夾板貼橡木板；檯面為德國DOROPAL（杜寶）美耐板檯面；附屬機具為三洋抽油煙機及瓦斯爐台、單槍水龍頭、水槽等，並非所謂西德杜寶全套歐式檯面高級廚具，業經台灣省建築師公會鑑定屬實，並為毅泰公司所不爭執，是毅泰公司此部分顯巳違約。果如毅泰公司所辯其未能全部採用西德杜寶廚具，自應詳加說明，尚難執以伊在展示時，即以其他廠牌充之，所有承購戶及甲○○等二人均無異議，即當應以實物為合意之標的云云，自無可採。又頂樓台設置有出水口，但水龍頭至今仍未安裝，為毅泰公司所不爭執。此部分毅泰公司有違買賣契約書第十三頁記載陽台須附設水龍頭之約定。是毅泰公司辯稱其所建造之系爭房屋並無瑕疵云云，應無可採。
㈥按「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成
立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，買受人如主張出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償；或依同法第三百六十四條規定請求另交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得主張同時履行抗辯（最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議參照）。查本件毅泰公司所出售其建造之系爭房屋，既有上述廚具及水龍頭之瑕疵，尚未修繕補正，則甲○○等二人主張就該部分為民法第二百六十四條第一項前段同時履行抗辯，即毅泰公司交付無瑕疵之廚具及水龍頭後，伊始交付「相當該部分之價金」，始屬有據。至於「超過部分」，尚難認甲○○等二人，亦可為同時履行之抗辯。故毅泰公司在房屋興建完成連同土地移轉登記後，以存證信函就所積欠之價金五百七十三萬元中之五百六十萬元催告應於八日內給付，甲○○等二人就「全部」之未付款項主張同時履行抗辯，不能認有理由。
五、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；民法第二百五十四條、第二百二十九條第二項前段、第三項分別定有明文。又契約解除時，依同法第二百五十九條規定，當時人雙方互負回復原狀之義務。本件上訴人毅泰公司已將系爭房屋建造完成並連同系爭土地於八十三年八月二十三日辦妥所有權移轉登記與甲○○等二人，惟甲○○等二人僅繳納自備款二百二十七萬元，尚有第十四期及交屋款一十三萬元及貸款五百六十萬元未繳納，在以八十三年十月八日通知單通知辦理交屋手續應繳交五百八十萬七千八百八十四元，嗣於同月二十一日就積欠價款中之五百六十萬元，以存證信函催告甲○○等二人於八日內付清，迄未履行，如前所述，甲○○等二人自八十三年十月間受催告時起即負給付遲延責任，在收受定期履行催告之存證信函後仍未履行，毅泰公司自得解除兩造之買賣契約，則其以起訴狀繕本之送達兼為解約之意思表示之通知，兩造系爭房屋土地預定買賣合約書買賣契約自起訴狀繕本送達時即八十三年十一月二十七日起解除，毅泰公司主張甲○○等二人負回復原狀之義務，自屬有據。
六、從而，毅泰公司依契約解除之回復原狀請求權，請求甲○○等二人將坐落系爭土地上建號一六二四號即門牌台南市○○路○○○巷○○○弄○○○號鋼筋混凝土造本國式四層樓房之所有權移轉登記與上訴人毅泰公司，為有理由，應予准許。至於坐落台南市○○區○○段一○二之二○地號土地係由訴外人即原所有權人林滿直接移轉，並非毅泰公司所有並由其移轉，毅泰公司依解除契約之「回復原狀」請求權請求對其移轉登記，於法尚屬無據。本件毅泰公司解除契約之先位聲明，既屬有據，則其以解除契約無效為前提之備位聲明，即無審究必要。又毅泰公司勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
原審就上開應准許部分，為上訴人毅泰公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並為准免假執行之宣告。又原判決關於就備位聲明部分命上訴人甲○○等二人給付五百八十萬七千八百八十四元及上訴人毅泰公司為交付系爭房屋及土地之對待給付，並假執行宣告，亦有未合，甲○○等二人就命給付部分、毅泰公司就對待給付部分分別提起上訴，求予廢棄，均有理由。至於上訴人毅泰公司之請求不應准許部分，原判決為上訴人毅泰公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、再兩造之買賣契約既經毅泰公司送達時即八十三年十一月二十七日起解除，則甲○○等二人以毅泰公司違反契約約定未按圖施工房屋有前述之瑕疪，經以存證信函催告修繕（原審卷第六六頁）迄未修補該等瑕疵，而至八十四年一月二十七日始主張解除契約（見原審卷第一一二頁），即屬無據。本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件毅泰公司上訴為一部有理由，一部無理由，甲○○等二人之上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條、第八十五條一項前項、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 王 明 宏~B3 法官 丁 振 昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十一 日~B法院書記官 黃 惠 美