臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上更㈡字第三三號 ｅ
上 訴 人 甲 ○ ○被 上訴人 乙 ○ ○右當事人間侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國八十五年十一月二十日台灣台南地方法院第一審判決（八十四年度訴字第八九六號）提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。添
事 實
甲、上訴人方面：上訴人經合法通知後未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明或陳述。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。添
二、陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠系爭房屋之基礎工程於放樣綁好鋼筋，應先報請建管機關檢查合格，始可灌漿，
而上訴人並未報由建築師請建築主管機關勘驗檢查合格，即先行灌漿，上訴人亦因而被建管機關即台南市政府工務局建築管理課處罰緩六千元，此除有卷附之系爭房屋建照執照後之建築物勘驗記錄表可稽外，並經台南市政府建管承辦人員蔡鴻龍在前審結證屬實。上訴人雖一再主張其於放樣之時，確有通知系爭房屋設計人及監造人林宜真建築師，林宜真並派員至現場勘驗，對其長度並無意見，寬度則變更設計云云，姑不論上訴人是否曾經通知建築師林宜真，其竟未等建管機關勘驗檢查合格即先行動工，而該放樣灌漿基礎工程，即影響嗣後其施工建築之系爭房屋是否逾越指定建築線之癥結所在。
㈡按「建築工程中必須勘驗部分，應由‧‧‧主管建築機關於核定建築計劃時，指
定由承造人會同監造人按時申報後方得繼續施工，主管機關得隨時勘驗之」「建築物由監造人負責監造，其施工不合規定或肇致起造人蒙受損失時，賠償責任依左列規定：㈠監造人認為不合規定或承造人擅自施工，致必須修改、拆除、重建或予補強，經主管機關認定者，由承造人負賠償責任。承造人之專任工程人員及監造人負連帶賠償責任」建築法第五十六條第一項、第六十條規定甚明。本件系爭房屋之建築工程「依據台南市政府都市計劃課核發本標的物之建築線指示圖或建築管理課核發本標的物之建築執照圖，經實際量測分析結果，標的物外柱超越該部分之建築線至少有三十公分以上」，此經台灣省建築師公會鑑定明確，顯然上訴人並未按照建築圖施工，致所完成之系爭房屋有逾越建築線之情事，其有過失至為明顯。其抗辯指稱其完全係按照核准設計圖施工，有過失者係林宜真建築師云云，難謂有理。況無論其係未通知監造人建築師林宜真抑或有通知監造人林宜真，依上開建築法規定，上訴人均難推卸責任。且林宜真如有過失，林宜真應與上訴人對被上訴人負連帶賠償責任。
㈢被上訴人於放樣時，未待建築師到場，僅憑建築師事務所之人員（被上訴人不知
何時放樣，亦不知建築師有無到場及何人到場）在場，即逕予放樣，致發生錯誤，自應負故意或過失之責，若建築師本應到場或知應到場，卻派無專業技能之人員到場，亦為建築師與上訴人應否負連帶責任之問題，上訴人未依法待建築師到場而予放樣，即屬疏失，上訴人仍不能推卸其責。被上訴人對於建築作業外行，何謂放樣本不知悉，放樣又非被上訴人指示其所為，與被上訴人完全無關。
㈣按民法第二百二十四條所稱之使用人，固可類推適用於修正前同法第二百十七條
規定，將損害賠償權利人其使用人之過失，視同損害賠償權利人之過失，適用過失相抵之法則，以減輕損害賠償義務人之責任，惟該條所指之使用人，必以債務人對該輔助債務履行之第三人行為得加以監督或指揮者為限，若被選任為履行債務之人，於履行債務時有其獨立性或專業性，非債務人所得干預者，即無上開過失相抵之適用，最高法院此次發回意旨指示甚明。本件被上訴人雖委託林宜真建築師為系爭房屋之設計人兼監造人，但承造該房屋之上訴人放樣灌漿施工時是否逾越主管機關指定之建築界線，乃建築師之專業範圍，非被上訴人所得指揮、監督或干預，應無過失相抵之適用。前審判決認林宜真為上訴人之使用人，其過失應視為上訴人之過失，並適用過失相抵，減輕上訴人之賠償責任，顯有違建築法第五十六條第一項、第六十條之規定。
三、證據：援用第一審及發回前第二審提出之證據。
理 由
一、本件上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、被上訴人主張：上訴人於民國（下同）八十一年九月二十六日承攬伊所定作坐落台南市○○段一二００、一二０一號地上門牌號碼台南市○○路○段○○巷○○○弄○○號四層樓房（下簡稱系爭房屋）之新建工程，因承造時誤認建築位置並逾越建築線，致該樓房請領使用執照未能獲准，經伊催告上訴人拆除該逾越建築線巷道部分再予重建，上訴人均置未處理，伊已終止契約，依債務不履行之法律關係，上訴人自應賠償伊該拆除重建費用新台幣（下同）一百三十三萬五千四百三十七元，暨自八十四年七月一日起至取得系爭房屋使用執照日止，每月給付三萬元租金損害等情，求為判決命上訴人如數給付，並就重建費用部分加算法定遲延利息等語（更審前本院判決維持第一審所命上訴人給付五十三萬四千一百七十五元本息及自八十四年七月一日起按月給付一萬二千元，駁回上訴人該部分之上訴，上訴人未聲明上訴而告確定，是本院審判理範圍，乃八十萬一千二百六十二元本息，以及自八十四年七月一日起按月給付一萬八千元部分，應予敘明）。
三、上訴人於更審前以：伊依照主管機關核准之設計圖施工，已符合契約之約定，且伊於放樣後施作前，曾通知被上訴人及林宜真建築師到場，當時林宜真之職員僅對系爭房屋之寬度表示須變更設計，至於長度（即縱深）部分則表示無誤，伊已盡按圖施工之義務，並無過失，系爭房屋之設計圖與現場不符，係建築師之過失伊不必負責等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張兩造於八十一年九月二十六日訂立承攬契約，由上訴人承攬被上訴人系爭房屋之新建工程，而上訴人所完成之系爭房屋工作物，其東面臨既成道路右側逾越臺南市政府都市計劃課所指定之建築線，致無法請領使用執照，必須將越界之部分拆除，變更設計，建築完成，方能取得使用執照，又因其建造執照已經逾期，應重新申請建造執照始可辦理之事實，為兩造所不爭，並經證人即臺南市政府工務局建築管理課承辦人員蔡鴻龍、工務局都市計劃課承辦人員吳建德、建築師林宜真結證屬實（第一審卷三十、四五頁、本院上字第三十九號卷㈡四十頁、九二至九三頁反面、上更㈠字卷，第六十六頁反面），復據本院前審勘驗現場，及台南市政府函覆明確，有承攬合約影本、建造執照影本、台南市政府八十五年三月十三日南工局建字第七六五０號、八十五年四月十七日南市工都字第一二０七六號函在卷可稽（第一審卷五、二二頁、本院上字三十九號卷㈠二六、四
三、五二頁）。又系爭房屋逾越指定建築線之情形，本院前審另囑託臺灣省建築師公會鑑定結果，認定：『依據臺南市政府都市計劃課核發本標的物之建築線指示圖或建築管理課核發本標的物之建築執照圖，經實際量測分析結果，標的物外柱超越該部分之建築線至少有三十公分以上』，而其建議事項亦明確指出：『除非有充分證據能證明該建築線指示圖中之重要引點（即西門路四段一九巷三九弄五八號之圍牆外緣）在取得該建築線指示圖後有被移動，才能推翻本標的物建築線指示圖之參考論點』等情（按該鑑定報告以該圍牆係磚牆外壁水泥粉刷多年之觀點，並不採納圍牆外緣被移動之說法），亦據鑑定之建築師謝家慶、王泮宮於本院前審程序到庭證述在卷（本院上字第三十九號卷㈡，第三九頁反面、四十頁），並有該鑑定報告書可按（外放証物），是上訴人所完成之工作物即系爭房屋，不能申請使用執照之事實，應堪認定。
五、茲被上訴人主張系爭建物係因上訴人之過失，致放樣灌漿施工逾越指定之建築線，無法請領使用執照，至今仍未交屋，應負債務不履行之責，上訴人則以前開情詞置辯，是本件應審究者，乃上訴人就逾越建築線建築是否構成債務不履行？經查：
㈠系爭房屋之基礎工程於放樣綁好鋼筋，應先報請建管機關檢查合格，始可灌漿，
而上訴人並未報建築師請建築主管機關勘驗檢查合格，即先行灌漿，上訴人因此違規行為，被臺南市政府工務局建築管理課處罰鍰六千元，此為上訴人所不爭執，且經證人蔡鴻龍證述在卷，並有系爭房屋建造執照後之建築物勘驗紀錄表可稽（本院上字三十九號卷㈡，七八頁反面）。另據證人陳建德證稱：「（問：你們去檢查基礎鋼筋時，是否還需要檢查建築線？答稱：有時會檢查一下，但本件他們已先行動工，就直接罰款了，一般正常情形，營造公司放樣做好後，都會請建築師派人去重測、鑑定。」；蔡鴻龍亦證稱：「（問：你是建管課，要做查驗，在一樓時就能看出有無超出，為何還讓他蓋好完成呢？答：五層樓以下，我們要去看的是基礎，．．這件基礎．．就先行動工，我們給他罰款，故也沒有去看現場，基礎沒有去看等。」各語，即林宜真亦證稱：「（問：放樣時，市政府是否需要檢查？答：必須檢查是否符合建築線。」等語在卷（本院上字第三十九號㈡卷四一頁反面、九三頁、六六頁反面）；上訴人雖於前審一再主張其於系爭房屋放樣後基礎工程施作前，確有通知被上訴人所委任之系爭房屋設計人及監造人林宜真建築師，林宜真並派其職員二名至現場勘驗，對其長度並無意見，寬度則變更設計云云，惟為林宜真所否認，並稱：「上訴人並未通知其前往，因為沒放樣，以致有超過建築線，本件主要是沒有通知設計人員來放樣。」等語（本院上字第三十九號卷㈡，第六十六頁），按承包商應於動工前先以白灰按照圖樣劃出建築物之位置，並立樁及經建築師核准後方可施工，有施工說明書可稽，復據鑑定人謝家慶證稱：「在建築法規定，施工前要先放樣，經建築師審核後，才能蓋（房子）。」等語（本院上字第三十九號卷㈡，第四一頁）。依上開各証人之証言，上訴人明知上開規定，竟未等建築師本人審核及建管機關勘驗檢查合格，即先行動工，顯有違反建築管理規則之情事，上訴人雖又抗辯因當房屋兩側均有鄰房倘基礎土方挖掘後不立即灌漿，鄰房恐有傾斜之虞，故有緊急施工之必要云云，此為被上訴人所否認，並為主管機關台南市政府所不採，並科以罰鍰在卷，已見前述，此部分其抗辯，亦非可採。而該放樣灌漿基礎工程，即影響嗣後其施工建築之系爭房屋是否逾越指定建築線之癥點，亦可認定。上訴人此項抗辯，自無可取。
㈡上訴人雖於前審另抗辯稱：「伊已盡按圖施工之義務，系爭房屋之設計圖與現場
土地尺寸不符云云，於原審並舉鑑定人蔡鴻龍證稱：「有可能設計圖跟現場尺寸不符合，現場尺寸比設計圖尺寸要小，所以巷道的寬度就會不夠。」等語。惟按『建築工程中必須勘驗部分，應由‧‧‧主管建築機關於核定建築計劃時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管機關得隨時勘驗之。』，『建築物由監造人負責監造，其施工不合規定或肇致起造人蒙受損失時，賠償責任依左列規定：一、監造人認為不合規定或承造人擅自施工，致必須修改、拆除、重建或予補強，經主管建築機關認定者，由承造人負賠償責任。二、承造人未按核准圖說施工，而監造人認為合格經‧‧‧主管建築機關勘驗不合規定，必須修改、拆除、重建、或補強者，由承造人負賠償責任，承造人之專任工程人員及監造人負連帶賠償責任』，建築法第五十六條第一項、第六十條規定甚明。依上開法文，可見上訴人施工，縱係依照核准設計圖，仍必須經建築師確實審核放樣，始得完成。系爭房屋之建築工程『依據臺南市政府都市計劃課核發本標的物之建築線指示圖或建築管理課核發本標的物之建築執照圖，經實際量測分析結果，標的物外柱超越該部分之建築線至少有三十公分以上』，業經臺灣省建築師公會鑑定明確，已見前述，顯然上訴人因未俟建築師或建管主管機關審核建築線位置，即貿然先行施工，致所完成之系爭房屋發生逾越建築線之情事，未遵守上開建築法規規定，顯有過失，且其過失與逾越建築線間具有相當因果關係存在，彰然明甚。其抗辯完全按照核准設計圖施工，自不足採。況且即或如其所述，其確有通知監造人林宜真，林宜真未確實審核表示意見即認為合格，但上訴人所建房屋，既未能請領使用執照，兩造既訂立系爭承攬契約，為承造人之上訴人（承攬人），依上開法文，仍應與建築師連帶對起造人之被上訴人（定作人）負賠償責任。
六、次查：㈠按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生
前之原狀。應回復原狀者，經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害，民法第二百十三條第一項、第二百十四條定有明文。又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第二百十六條第一、二項亦著有明文。
㈡查：上訴人所完成之工作既不合規格，不能請領使用執照，顯係不完全給付之一
種，而承攬人之工作瑕疵擔保責任與不完全給付，原則上得為併存，因此承攬人完成之工作如有瑕疵，定作人除得請求承攬人負瑕疵擔保責任外，並得以不完全給付為理由，依債務不履行原則，請求承攬人損害賠償（最高法院七十七年度台上字第二三九九號判決意旨參看）。從而，被上訴人請求上訴人賠償損害，自屬有據。茲分項論述被上訴人之請求：
⑴被上訴人主張其於八十四年五月三十一日，以台南十八支局第一五九號存證信
函限期上訴人拆除重建，遭上訴人拒絕之事實，為上訴人所不爭。依上開說明，被上訴人即得請求上訴人以金錢賠償其損害。系爭房屋逾越建築線部分拆除修建所需之費用，共需一百三十三萬五千四百三十七元，業經大強營造有限公司負責人曾家昂於原審結證屬實，並有其提出之估價單影本三紙、報價單影本一紙在卷可稽（原審卷五七至六十頁反面、六八頁正、反面），堪可採信。上訴人空言否認，自無足採。被上訴人此部分請求，自應准許。
⑵被上訴人另主張因上訴人完成之系爭房屋不能取得使用執照，使其受有二、三
、四樓預定出租予沈瀚東、陳保全之每樓每月租金一萬元計三萬元之損失（一樓自用），業經證人沈瀚東、陳保全於原審分別結證屬實（原審卷六八頁反面、六九頁），按租金額若干，乃依各承租人所需而定，尚不得以其租金過高認有不實情事。此部分乃屬被上訴人依通常情形可得預期之利益，其損失即為同條項所指之所失利益。被上訴人請求系爭房屋租金之損失，亦屬有據，應併予准許。
㈢次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限
者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力；八十八年四月二十一日修正公布而於000年0月0日生效施行前民法第二百二十九條第一、二項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；亦為同法第二百三十三條第一項及第二百零三條所明定。上訴人係基於債務不履行之法律關係，請求上訴人給付拆除重建費用計一百三十三萬五千四百三十七元，並未定有期限，則上訴人自受請求時，即負有給付賠償金額之責任，上訴人受被上訴人催告仍未為給付，則自其受催告時起，即負遲延責任。從而，被上訴人請求自訴狀繕本送達翌日即八十四年七月十九日起加計法定遲延利息，按週年利率百分之五計算之利息，核無不合。
㈣末按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。
重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。又債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。修正前民法第二百一十七條、第二百二十四條前段固定有明文。前揭條文所稱之使用人，固可類推適用於修正前同法第二百十七條之規定，將損害賠償權利人其使用人之過失，視同損害賠償權利人之過失，適用過失相抵之法則，以減輕損害賠償義務人之責任。惟該條所指之使用人，必以債務人對該輔助債務履行之第三人行為得加以監督或指揮者為限，若被選任為履行債務之人，於履行債務時有其獨立性或專業性，非債務人所得干預者，即無上開過失相抵法則之適用。查房屋建築，由設計、起造、施工至完工驗收，各項過程均具有高度之專業性，非專業人員，實難以明瞭其門道，亦難辨別是有否按圖施工、或指出建築瑕疵所在。被上訴人乃委託林宜真建築師為系爭房屋之設計人兼監造人，其目的即在借重其專業技能，監督承造人之施工，避免建築瑕疵之發生，故雖被上訴人委託林宜真為其使用人，藉其行為以為輔助，用以擴張自己之活動範圍，然基於被上訴人對於林宜真建築師專業之高度信賴，林宜真本於其專業所為之行為，具有其獨立性，非被上訴人所能支配。從而，本件承造該房屋之上訴人放樣灌漿施工時，是否逾越主管建築機關指定之建築線界限，應屬被選任為監造人之林宜真之專業範圍，上訴人對該專業性質之行為，實難以指揮、監督甚或干預，依前開說明，即無上開過失相抵法則之適用。反觀上訴人係營造公司負責人，應具有相當之專業知識，於承造系爭房屋之放樣灌漿施工時是否逾越主管建築機關指定之建築線界限，應有其注意能力，上訴人竟未詳加注意，且違規逕行施工造成上開逾越建築界線之結果，自應負其完全之過失責任。至建築師林宜真是否應依建築法第五十六條第一項及第六十條規定，與上訴人對被上訴人負連帶賠償責任，既未經被上訴人請求，依處分權主義之精神，非本院所得審究，並予敘明。
七、綜上所述，被上訴人本於債務不履行之法律關係，請求上訴人給付一百三十三萬五千四百三十七元及自訴狀繕本送達翌日即八十四年七月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息，暨自八十四年七月一日起至取得系爭房屋使用執照日止，按月給付三萬元，為有理由，應予准許。原審判決，命上訴人給付，於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四百六十三條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 十九 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一~B2 法官 張 世 展~B3 法官 吳 上 康右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 廿一 日
法院書記官 易 慧 玲