臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上更㈡字第四五號 Ｋ
上 訴 人即反訴原告 甲 ○ ○訴訟代理人 廖 瑞 鍠 律師上 訴 人即反訴被告 丙 ○ ○訴訟代理人 王 進 勝 律師
黃 淑 芬 律師右當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國八十六年十二月二十二日臺灣雲林地方法院第一審判決（八十四年度訴字第二二一號）均提起上訴，經最高法院第二次發回更審，上訴人丙○○並為訴之追加，本院判決如左：
主 文原判決第一項關於命上訴人甲○○給付超過新台幣壹佰零柒萬肆仟肆佰伍拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告暨除確定部分外本訴訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人丙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人甲○○其餘上訴駁回。
上訴人丙○○之上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審本訴訴訟費用（除確定部分外）及發回前第三審本訴訴訟費用由上訴人丙○○負擔三分之二，餘由上訴人甲○○負擔。第二審反訴訴訟費用（除確定部分外）及發回前第三審反訴訴訟費用由上訴人甲○○負擔。
上訴人丙○○追加之訴部分假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人甲○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人甲○○部分之本訴及反訴判決均廢棄。㈡右廢棄本訴部分上訴人丙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一項廢棄反訴部分，除已確定部分外，上訴人丙○○應給付上訴人甲○○新台幣（下同)一百二十三萬四千一百六十元，及自原審反訴訴狀送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈣上訴人丙○○之上訴駁回。㈤本訴部分上訴人甲○○如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。反訴部分上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈥第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人丙○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）坐落雲林縣○○鎮○○段一八九-二五四、一八九-二五九號二筆土地之系爭大樓工程，是否完工並經業主（即上訴人）驗收？上訴人前一再主張，系爭大樓尚有多項瑕疵存在，仍未經驗收，上訴人所出具之工程完工業主驗收點交證明，乃是被上訴人向上訴人謊稱國稅局需要系爭大樓業主出具完工證明作為報稅之用，上訴人受騙，為配合被上訴人之要求而出具，上訴人實際上並未參與驗收，並提出上訴人與被上訴人之工地主任何能八十四年二月二十日電話通話錄音內容為證，於該錄音內容何能亦坦承：「簽那個（即驗收點交證明）實在是給國稅局的，你不要講說我們為了騙你說，要驗收，簽那個東西，那個東西根本是要給國稅局的，足證上訴人所出具之工程完工業主驗收點交證明」，純係受騙，為配合被上訴人報國稅局之用，而非實際有驗收。
（二）縱認系爭大樓工程業經驗收，被上訴人丙○○可請求工程款，但查：⒈騎樓高出路面，裝設不銹鋼角鐵及舖設斜坡道階梯及加貼石英磚至建築線部分：
⑴建築技術規則建築設計施工編第二章第十三節第五十七條第二款規定：騎樓
地面應與人行道齊平，無人行道者，應高於道路邊界處十公分至二十公分表面舖裝應平整，不得裝置任何台階或阻礙物，並應向道路境界線作成四十分之一瀉水坡度。本件因民權路與民生路之路面高度相差十五公分，建築師考慮此地形因素，將民生路面部分變更為低於騎樓十五公分（民權路仍與騎樓平），以符合實際狀況。此觀被上訴人在一審所提出之原證十三變更後騎樓剖面圖所繪，騎樓與路面之落差亦為十五公分，即可明白。惟被上訴人施工錯誤，騎樓與路面之落差最高達四十八公分，最低亦達十八公分，已逾變更設計圖所繪允許之落差十五公分，足證被上訴人未按圖施工，對此工程錯誤與瑕疵，自應歸責於被上訴人。惟被上訴人以打掉重做，耗費較多，自行裝設不銹鋼角鐵及鋪設斜坡道階梯予以補救，並非上訴人同意追加該等項目工程。被上訴人不應向上訴人請求該部分之工程款。又上述築技術規則建築設計施工編第十三條第五十七條第四款規定騎樓柱正面應自道路境界線退後十五公分以上，但騎樓之淨寬不得小於二．五○公尺。」，易言之，騎樓柱至建築線部分本即應屬建物騎樓之部分，為被上訴人依合約本應施工之範圍，被上訴人謂其「加貼石英磚至建築線」部分屬變更增加工程，顯屬無據。該部分之工程款，已包含在原合約之總工程款內，被上訴人不應另再向上訴人請求。
⑵又被上訴人請求騎樓加裝不銹鋼角鐵四萬六千二百四十七元，加貼石英磚至
建築線二萬六千九百四十五元，加裝斜坡道八千一百十三元，原審判決謂未逾台灣省建築師公會鑑定金額之十四萬六千七百八十七元，故予以核准。但查，上開鑑定書之鑑定金額十四萬六千七百八十七元，是包含不銹鋼活動車道及鐵製活動車道之金額在內。騎樓加裝斜坡道部分為一千九百七十六元，騎樓加貼磁磚至建築線部分（包含不銹鋼角鐵在內）為三萬一千八百七十一元，合計為三萬三千八百四十七元。至於不銹鋼活動車道、鐵製活動車道部分，被上訴人並未施作。被上訴人亦從未主張其有施作不銹鋼活動車道或鐵製活動車道，被上訴人在本件亦未請求不銹鋼活動車道或鐵製活動車道之費用。該部分乃是上訴人在原審提起反訴，要求被上訴人施作的，不應將不銹鋼活動車道或鐵製活動車道等項目所鑑定之金額，計算在被上訴人請求之金額內。故縱認被上訴人可請求騎樓加裝不銹鋼角鐵，斜坡道及加貼石英磚至建築線之費用，依鑑定結果，被上訴人最多僅能請求三萬三千八百四十七元。添⑶按設計圖所標示之「GL」符號係指地面，指與騎樓邊緣接觸之地面，故騎樓
或一樓底之高度應與建築物旁之路面比較，與路心無關，圖上所標示之十五公分，是指騎樓邊緣之地面與騎樓之落差，被上訴人謂「系爭建物之一樓底板高度，係以路心為測量基準，依施工圖所示，系爭建物之一樓底板為高於路心四十公分」云云，上訴人否認。被上訴人上開辯解不僅圖上無此記載或標示，且與上述建築技術規則建築設計施工篇第二章第十三節第五十七條第二項規定未合。
⒉大樓外牆方塊磁磚變更為二丁掛磁磚部分：
被上訴人丙○○謂「大樓外牆原約定為10×10方塊磚，變更為二丁掛，增加材料費用支出九萬七千三百五十八元，此部分之變更為上訴人甲○○自認」云云，亦非事實。查上訴人甲○○是主張被上訴人承攬上訴人興建之系爭「日春飯店」大樓工程，乃採統包方式，人工及材料均由被上訴人自行負責鳩集與提供，雖合約書所附之「建材施工標準」，原約定係貼「方塊」磁磚，嗣後變更為「二丁掛磁磚」，惟此為兩造所同意始變更使用。而依工程合約規定「二丁掛磁磚」材料之採購者及施工者本均是被上訴人，非上訴人。上訴人（業主）只依樣品選擇顏色而已，證人楊崇宇在一審曾證稱「這批磁磚買主是丙○○，有訂契約書」，被上訴人在一審亦自認：「磁磚被告（即上訴人）選擇色澤後，由原告（即被上訴人）去叫貨不爭執」，足證業主（即上訴人）只自不同顏色之「二丁掛磁磚」樣品中，挑選磁磚顏色（按：二丁掛磁磚之顏色本有多種可供人選擇），材料之採購及提供者均是被上訴人。被上訴人承攬系爭大樓工程又係採統包方式，原約定建材之「方塊磚」材料已包含在原合約總價內，嗣後雙方雖同意變更為「二丁掛磁磚」，仍應由被上訴人自行吸收，不得再向上訴人請求該部分工程款。又縱認可請求，因原約定之建材「方塊磁磚」已包含在原工程總價內，嗣後改為「二丁掛磁磚」，亦應詳加計算加減帳，尤其全部貼方塊磚之工程款較全部貼二丁掛磁磚貴，承攬人（被上訴人）應退還差額予業主（上訴人）始合理。再者，大樓外牆所貼二丁掛磁磚，顏色不均勻之瑕疵，其原因乃係材料商提供的二丁掛磁磚為不同時間所燒製而成的產品，易言之，就是將舊的存貨與新燒製的二丁掛磁磚一起供貨所致，此瑕疵與上訴人自樣品中挑選的的顏色無關，故本件大樓外牆顏色不均勻之瑕疵，是被上訴人採購時，未嚴格把關驗收材料商交貨之品質所致。證人楊崇宇在一審證述：「這批磁磚買主是丙○○，有訂契約書，我沒有留，丙○○處有」在卷，被上訴人在一審亦自認：「磁磚是原告買的」「磁磚被告選擇色澤後，由原告去叫貨不爭執」，足見上訴人只自不同顏色之二丁掛樣品中挑選顏色而已，而採購、提供材料及施工者均是被上訴人。被上訴人負責提供材料及施工，當初如果被上訴人認「二丁掛」之色澤不穩定，無法掌握，不應用來施工，其自可堅持依約用原約定之國產特級方塊磚，拒絕更換以「二丁掛」施工，其既同意建材變更以二丁掛施工，被上訴人即有依約或依民法第四百九十二條提供如樣品般色澤穩定之「二丁掛」品質之義務，其所完成之工作物亦應具備約定之品質及無減少價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。系爭大樓作為經營旅館之用，為吸引旅客入住，門面外觀至為重要。系爭工程既由被上訴人採統包方式施工，大樓外牆之二丁掛磁磚，由被上訴人負責提供材料並施工，大樓外牆所貼之二丁掛磁磚之色澤有不均勻之瑕疵，上訴人就該部分瑕疵請求被上訴人賠償打掉重做之修補費用三百零三萬九千四百九十三元，自屬於法有據。
⒊地下室裝設二具直式油壓機部分：
⑴被上訴人丙○○是以統包方式，承攬系爭大樓工程，總工程款四千九百七十
萬元，而依工程慣例，既採統包方式，承攬人即是依合約所附之圖說作為估價標準。如果不依圖說，被上訴人究是如何估算出總工程款，至於合約之建材施工標準，僅於合約所附圖說為有註明時，始有適用，易言之，合約之建材標準僅屬於補充之地位，不能取代設計圖說之約定。而原合約所附之設計圖說，其上即載明機械式停車位三部，平面式停車乙位，共計七個停車位，被上訴人依約所應提供之機械式停車機具（即直式油壓停車設備）為三部。
被上訴人丙○○亦自認系爭房屋地下一層停車場原設計為機械式停車位三座，各可停放二部車及平面停車位一個，共計七個停車位，然實際完成者僅二部機械式停車機具，尚缺少一部，被上訴人理應退還減少支出乙部機械式停車機具之費用二十二萬二千五百零四元。被上訴人卻以其完成之二部機械式停車機具屬增加工料為由，要求上訴人給付二十七萬五千元，應無理由。⑵證人張學敏建築師在鈞院前次審亦證稱：「經過我看設計圖後原設計是三具
深入式的，一具是平面式的，原設計三個深入式的，必須有昇降設備」「原設計是機械停車，必須要有機械設備」，益證依原合約所附之設計圖說，被上訴人所應提供之機械式停車機具為三部，非二部。
⑶被上訴人是以統包方式承攬系爭工程，合約之「建材施工標準」乃是部分材
料之參考而非代表全部材料數量，建材及施工應以合約所附之設計圖說為準，如果以「建材施工標準」作為本件大樓工程全部材料及數量之依據，則鋼筋部分並未記載在該建材施工標準內，被上訴人豈可另向上訴人請求鋼筋部分之款項？若以「建材施工標準」為據，認為被上訴人僅負責汽車昇降機一部，不包括系爭二具直式油壓停車設備在內，上訴人應給付二具直式油壓停車設備費用二十五萬元，有違經驗法則。添⒋Ｗ１－Ｗ９玻璃部分：
⑴本件工程合約所附之設計圖所示之窗戶（即代號Ｗ１-Ｗ９）已註明窗戶是
採不銹鋼固定窗及８ＭＭ強化玻璃，以便隔絕戶外骯髒空氣，並加強建物支撐與防震效果，被上訴人自應依此約定施作，始符合債務本旨。惟其並未依工程設計圖施作，僅以鋁門窗及５ＭＭ普通玻璃施作，已不符債務之本旨，該部分被上訴人所減少之支出，本應從上訴人應支付之價款中扣除。豈可謂上訴人應另支付被上訴人施作普通玻璃之款項七萬八千九百四十九元？⑵查兩造簽約時所附之設計圖，對Ｗ１－Ｗ９窗戶已註明窗戶採不銹鋼固定窗
及８ＭＭ強化玻璃，此請鈞院翻閱系爭工程契約書所附之設計圖10/A，即可明白，此不容對造混淆視聽，而被上訴人丙○○是以工程合約書所附之圖說作為其承包工程之估價標準，否則總工程款四千九百七十萬元是如何計算出來？被上訴人丙○○本有按合約所附圖說完工之義務。至於嗣後將圖說之「不銹鋼固定窗及８ＭＭ強化玻璃」字樣塗去，此乃申請使用執照時，丙○○擅將上開文字塗去，重新晒圖，將重新晒圖後之Ｗ１－Ｗ９圖說插在全部工程之設計圖之中，其以申請使用執照，須業主簽名為由，欺矇上訴人，在每份工程圖之右下角簽名，絕非雙方在簽訂契約時，即將強化玻璃變更為普通玻璃。又縱如上開判決所認，雙方於簽約時即已將強化玻璃變更為普通玻璃，則原約定即是施作普通玻璃，被上訴人丙○○本有依原合約施工交付普通玻璃之義務，豈能視為變更設計？視為追加工程而請求增加工程款？豈非一債兩討？上訴人須支付兩次之費用？再者，眾所周知，８ＭＭ強化玻璃之單價絕對高於５ＭＭ之普通玻璃之單價，被上訴人簽約時以強化玻璃估價，縱認嗣後變更為普通玻璃，亦應計算加減帳，被上訴人應退還款項予上訴人始合理，豈能要求上訴人再給付普通玻璃之工程款？⒌圓弧窗及踢腳板部分：
⑴兩造訂約時，原約定大樓三角窗部分，二樓至九樓原設計為帷幕牆窗戶應變
更為ＲＣ牆窗戶，被上訴人實際施工亦為ＲＣ牆窗戶，嗣後並無再變更設計，該部分被上訴人以變更設計，增加工料為由，請求三萬四千九百元，並無理由。若四樓至九樓原設計為圓弧兩邊直窗中間為ＲＣ，嗣後變更為240×115弧窗，該變更是否有經上訴人同意，被上訴人應負舉證責任。又縱認該變更有經上訴人同意，亦應計算加減帳，多餘款項亦應退還上訴人，被上訴人逕請求三萬四千九百元，應無理由。
⑵被上訴人起訴前，歷次向上訴人請款之變更追加工程項目內從無五至九樓滾
邊黑石（踢腳板），何以被上訴人於起訴後增列此項，上訴人否認其為追加變更工程。實際上，踢腳板部分包含於統包工程之內，不得另外收費，否則上訴人即支付兩次費用。且被上訴人並未舉證證明上訴人有同意追加該工程，自不得執其片面所製作之請款單，要求付款。
⒍冷氣窗框四十五個部分：
被上訴人所承攬興建之「日春大飯店」大樓工程，係作營業之用，將來建築完成後本毋須留冷氣框且原設計圖亦無冷氣窗框。被上訴人未按圖施工，欲加裝冷氣窗框時，上訴人之胞妹乙○○即表示反對，被上訴人仍一意孤行表示已經訂好了，且以施工方便為由加裝，此部分事實，業經乙○○在原審證述在卷。被上訴人未按圖施工，為圖自己施工方便可節省其人工及其他材料費用開銷而自行裝設，此對業主並無任何益處，上訴人豈會同意其裝設，其擅自裝設之冷氣窗框，豈能由上訴人負擔支出？⒎遲延利息部分：
⑴系爭工程合約付款辦法對各期工程款應於何時支付，是有約定，例如第一期款應於FS版RC完成給付，第二期款應於BF預版RC完成給付等等，且另約定：
「付款方式：⑴第一至十期數均以現金或即期支票付款，⑵自十一至二十二期數均以期票支付到期日為領取使用執照起至六十日，甲方同意以月息壹分伍厘計算補貼乙方，利息支付每月合計一次」，即第一期至第十期之工程款，上訴人應按工程進度以現金或即期支票付款，第十一期至第二十二期之工程款，本亦應按進度以現金或即期支票付款，惟被上訴人同意第十一期至第二十二期之工程款，被上訴人請款時，上訴人可以簽發遠期支票支付，發票日（即到期日）為預計之領取使用執照起至六十日，惟上訴人應補貼自被上訴人請款日起至預計之請領使用執照起至六十日，該段期間之利息。補貼利息之計算方式是以月息一分五厘計算。即上訴人簽發遠期支票所應填載之金額，除包含原有之工程款外，應另再加按寬延日數，以月息壹分伍厘計算之利息在內。此觀該段文字用「補貼」一詞即可明白，並非雙方同意，若工程款有遲延給付時，應以月息壹分五厘計算。如果上訴人在支票到期前提前清償，被上訴人即應按上訴人提前清償之日數扣除原約定補貼之利息返還上訴人。被上訴人將「補貼利息」之計算方式，誤為遲延利息之計算方式，顯有不當。本件系爭工程款若有遲延給付遲延利息，仍應依法定利率百分之五計算。
⑵被上訴人所指工程有增加或變更設計部分，其除請求材料費用及工資外，尚
再加請求一成之金額，實非有理，又其請求之材料費用及工資之單價亦無依據，不應漫天叫價。且被上訴人是以統包方式承攬系爭「日春飯店」大樓工程，總工程款四千九百七十萬元，其本有依約將大樓完工點交上訴人之義務，豈可另以工程有增加或變更設計為由，要求追加工程款？且被上訴人所指工程有增加或變更設計之項目，事前均未得業主之同意，兩造亦未曾就被上訴人所指變更設計或增加之項目重新估價，顯見上訴人並無同意工程追加或變更設計情事，於本件訴訟被上訴人謂工程有增加或變更設計，要求上訴人額外給付工程款，殊非有理。
（三）反訴部分：⒈大樓外牆方塊磁磚變更為二丁掛部分：
大樓外牆之瑕疵，原審謂係依定作人（即上訴人）之指示而為，非可歸責於被上訴人，被上訴人自不負瑕疵擔保責任云云，原審將上訴人僅選擇「二丁掛」之顏色，誤為被上訴人之施作是依上訴人之指示而為，顯有違誤。「二丁掛」磁磚乃是使用相當普遍之建築材料之一，「二丁掛」磁磚本身之色澤並無不穩
定，如果「二丁掛」之色澤不穩定，屬劣質建材，何以鑑定人王文安建築師仍建議須打掉重作（即重貼二丁掛）？大樓外牆之瑕疵乃是被上訴人對進場之二丁掛材料，未依樣品逐箱檢驗，其未嚴格驗收材料所致，與上訴人無關。大樓外牆之瑕疵，最後之受害者，乃是業主即上訴人，而承攬人丙○○藉詞伊無法解決與材料供應商間之糾紛，其建議由上訴人發存證信函予材料供應商，此乃上訴人以郵局存證信函通知楊崇宇、吳春貴應出面解決之緣由，不得以該郵局存證信函即臆測「二丁掛」材料之購買者是上訴人。上訴人甲○○僅是依「二丁掛」樣品挑選顏色，被上訴人丙○○是以統包方式承攬系爭工程，依工程合約約定，採購者及提供者均是被上訴人丙○○。證人楊崇宇在一審已證稱：「這批磁磚買主是丙○○，有訂契約書」，被上訴人在一審亦自認：「磁磚被告（即上訴人）選擇色澤後，由原告（即被上訴人）去叫貨不爭執」。由被上訴人採購及施工之二丁掛外牆，何以外牆顏色會有不均勻之瑕疵？被上訴人曾諉稱：「合約並未規定要同一顏色之磁磚，現代衣服也穿得花花綠綠」，證人何能（即被上訴人之工地主任）在原審證稱：「磁磚買來時有抽驗十多箱是以磁磚樣本去檢視其色澤，因一次運來是三千箱，無法逐箱檢驗，顯見外牆所貼二丁掛顏色不均均之瑕疵是被上訴人採購時，漫不經心，未逐箱嚴格驗收材料商交貨之品質所致，與上訴人無關。
⒉大樓樓梯距不一部分：
依據鑑定人吳丙南王文安建築師事務所八十六年十月未載日期之南安字第００一號函，說明欄第二點所示「．．．梯階級高上限二十公分級深下限二十四公分，『樓高』除以『級數』之商為『級高』，每階級深、級高需一致，其誤差不得超過二％（約零點三公分至零點四公分）本案樓梯完工尺寸未達此標準」。證人即建築師王文安於鈞院之前次審並到庭作證稱：「樓梯梯距不一，我們也是以全部拆除重做來作為鑑定價格，如以修補方式，因要找鋼筋位置及怕保護層不夠，所以認以拆除重做為必要」。
⒊十五人座電梯改為十二人座電梯部分
原設計採用十五人座之電梯，裝置費用為0000000元；被上訴人以十二人座電梯安裝，裝置費用為0000000元，此有台灣省建築師公會鑑定報告可稽，則被上訴人應退回十萬零八百元。
⒋現場未油漆部分：
系爭大樓平頂、內牆、二樓至四樓平頂、內牆、五樓至九樓平頂，地下室平頂、內牆，因裝潢致未油漆，被上訴人因之減少支出費用四十七萬四千六百五十四元，並經台灣省建築師公會鑑定在案。
⒌五樓至九樓隔間減少部分：
上訴人甲○○主張系爭大樓原設計五樓至九樓隔間減少，被上訴人節省之費用二十三萬六千九百零三元，業經台灣省建築師公會鑑定屬實，被上訴人應予退還。被上訴人在八十五年度上字第六○八號事件中已自承兩造於訂約時，就房屋第五層至第九層之隔間是附有應做十間之平面圖。證人張學敏在另案八十六年度易字第一六○四號詐欺案件，亦證稱：「五樓至大樓隔間部分，原設計圖為十間，惟於開工後不久即變更為七間」，有該刑事判決附於卷內可稽。易言之，依證人張學敏之證述，是在開工後，始將五樓至九樓之隔間數予以變更，而通常是建築設計圖送審，經核准取得建築執照後，始開工，足見取得建築執照之設計圖隔間數是十間非七間。被上訴人又自承兩造在訂約時，就房屋第五層至第九層之隔間是附有應做十間之平面圖，足證主管機關原核准之設計圖隔間數應是十間，兩造簽約時是以十間為估價。再者，另觀被上訴人所製作之八十四年三月廿四日、廿五日、卅日之「日春旅社增加或變更設計㈡暨合約第十
九、廿二項請款單」，亦均記載五樓至九樓原設計為「十間隔間」，六樓至九樓變更為九間，五樓變更為八間，並記載尚應退款予上訴人，足見依被上訴人所製作之上述請款單，其亦自承原設計房間數為十間，嗣後有變更隔間數，而應退款予上訴人。
⒍訛收停車位費用部分：
⑴證人涂榮村在一審既已證稱：「本件停車位是採深入式，如果不採深入機械
式，則停車位不足」，即為避免停車位不足之窘狀，須採機械式停車位方式。若採平面式停車位，將造成停車位不足，對上訴人不利，衡理上訴人並無要求被上訴人變更對己不利之事之必要。被上訴人謂地下室停車位原確採深入式設計，嗣經甲○○指示，變更為平面式云云，並非事實。
⑵另觀當時地下室樓版紮筋完成，開始澆置混凝土（即灌漿）之照片，再對照
系爭大樓地下室之平面圖、結構圖及被上訴人所指機械式停車位應施作之位置，可看在機械式停車位乃在ＦＳ５及ＦＳ４樓版位置，當時ＦＳ５及ＦＳ４部分正在灌漿，惟地版上根本未預留有機坑，而是一次灌平，且ＦＳ４則僅預留有水箱孔，工人尚且或站或蹲在ＦＳ４樓版上，足見ＦＳ４一開始即未預留機坑，並非如被上訴人所稱，其原施作有機坑，是上訴人指示始變更為平面式停車位。
基上所述，被上訴人施工錯誤，機械式之停車位一開始即未留機坑，而係作平面式停車位，卻向上訴人訛稱更改停車位之費用十七萬二千零九十三元，該部分亦應退還。
⒎Ｗ１－Ｗ９窗戶對造以鋁門窗與普通玻璃施作部分：
原設計之窗戶即代號Ｗ１－Ｗ９，採不銹鋼固定窗，並用８ＭＭ之強化玻璃但原告擅自改用鋁裝窗框、並裝設普通玻璃，降低建物之安全性。此部分所減少之支出六萬六千七百五十一元，應從應支付之價款中扣除。
⒏Ｄ４－Ｄ７原為鋁推門對造未施作部分：
該部分，被上訴人應退還三萬二千零二十九元，此業經台灣省建築師公會鑑定在案，被上訴人稱其先前已自動扣減一萬零五百元云云，並非事實。
⒐六樓至九樓浴廁減少工程部分：
被上訴人應退還三萬二千三百四十元，此部分被上訴人亦不爭執。
⒑加貼藍珍珠大理石四千六百二十元部分：
所謂加貼藍珍珠大理石，究指何處不明？且其施作之面積、單價亦無客觀標準，不應片面採信被上訴人主張。
⒒溢領利息部分：
被上訴人應退還上訴人六萬三千五百三十五元。
⒓「按承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失其價值或不適
於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文．．．若可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則亦發生不完成給付之問題，此時定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得請求損害賠償（八十三年度台上字第九○○號判決參照）。對系爭大樓外牆及樓梯梯距不一之瑕疵，上訴人自亦得依承攬人瑕疵擔保責任及不完全給付之法律關係請求被上訴人損害賠償。上訴人前一再反應，通知被上訴人修補，被上訴人均未修補，最後甚以「拆掉耗工又花錢」為由，予以拒絕，業經證人乙○○證述在卷。在本件訴訟中，被上訴人又一再表示因所需費用過於鉅大，而拒絕修補。大樓外牆之瑕疵，建築師王文安到庭證稱：「要以同一時間之磁磚來替換．．．所以全面拆除重作才是最好之方式」，而樓梯梯距不一之瑕疵，亦有重作之必要，業經台灣省建築師公會雲林縣辦事處函復在案。大樓外牆及樓梯經鑑定打掉重作之費用，乃是上訴人所受之損害，被上訴人自應賠償。又對樓梯梯距不一部分，上訴人在原審並未自承不贊成重作，上訴人在一審所提之反訴狀即主張「樓梯高度不一，改為高度一致所須費用一百九十七萬九千四百零二元」，而上訴人於一審另陳稱：「如果梯距可以補正到一致，同意修補，但修補時減少營業收入，原告（丙○○）應補償，顯見上訴人所提反訴即主張樓梯梯距不一之瑕疵，須拆除重做至高度一致，且是謂如果梯距可以補正到一致，同意修補，但修補期間所減少之營業收入，被上訴人仍應補償。上訴人並未主張不贊成敲除。而鑑定人王文安既已證稱梯距不一瑕疵，因找鋼筋位置及怕保護層不夠以拆除重作為必要。則事實上，為安全考量，已無法修補，被上訴人即有敲除重做必要，須負有物之瑕疵擔保或不完成給付責任。又依民法第四百九十九條規定，本件被上訴人應負承攬人之瑕疵擔保責任為五年，非一年，併此陳明。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提增加或變更設計請款單、判決自訴理由補充狀、筆錄、地下室結構圖、平面圖、建築技術規則條文各一份（均影本）及照片二張為證，並聲請傳訊證人乙○○，又聲請向雲林縣政府建設局調閱雲建字第2021號建築執照案卷、雲營使字第2483號使用執照案卷、原建築設計圖及變更後建築設計圖、勘驗照片。
乙、上訴人丙○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人丙○○敗訴部分廢棄。㈡右廢棄部分，上訴人甲○○應再給付上訴人丙○○一百十四萬零八百六十六元及自八十三年十一月十一月起至清償日止，按月息一分五厘（即年息百分之十八）計算之利息。㈢上訴人甲○○就原判決令其給付之二百零五萬八千七百七十六元，應再附加給付上訴人丙○○自八十三年十一月十一日起至清償日止，按年息百分之十三計算之利息（按原請求利息為約定月息一分五厘，折合年息百分之十八，原判決僅准年息百分之五即法定利息）。㈣前開㈡㈢部分上訴人丙○○願供擔保請求准予宣告假執行㈤上訴人甲○○之上訴駁回。㈥更審前第二、三審上訴費用由上訴人甲○○負擔。㈦如受不利判決，上訴人丙○○願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）系爭大樓工程業依契約約定完工，並經被上訴人驗收受領：⑴被上訴人甲○○於八十四年一月二十二日驗收，並旋即進行裝璜完畢，且經
營日春大飯店迄今，有被上訴人甲○○自認為真正之工程完工業主驗收點交證明在原審卷可稽，並經原審現場勘驗查明在卷，被上訴人甲○○如非已驗收並受領系爭工作物大樓建物，何以未曾提出異議，而立予受領並進行裝璜且經營飯店？⑵被上訴人甲○○辯稱驗收證明係應原告要求報稅之用而出具云云，洵屬拒不
付工程尾款之推辭，並非實在，至被上訴人提出與何能之錄音內容，並不能證明該驗收點交證明，係被上訴人被騙簽立。
（二）因變更工程或材料，增加工程費用共計六十六萬四千零二十五元：⑴大樓外牆原約定為10×10方塊磚，變更為貼二丁掛，增加材料費用支出九萬七千三百五十八元：
按被上訴人甲○○自認磁磚確係簽約後變更，並有工程合約書可按。而方塊
磚每平方公尺價格為一一四．八元，二丁掛價格為一五八．四元，又二丁掛每片二．一元，業據證人楊崇宇於八十四年九月二十六日在原審證實，（而每平方公尺用料七十三片，合計每平方公尺為一五八．四元），系爭大樓貼磁磚總面積為二０三０平方公尺（建築師公會鑑定重貼之總面積為二二六七平方公尺），管理費用即合理利潤為一成（建築公會鑑定之合理管理費用為12%），兩種磁磚含合理利潤之價差為九萬七千三百五十八元（計算式：《
158.4-114.8》×2030×1.1=97358），自應由被上訴人甲○○給付。⑵系爭大樓之騎樓高出路面，增設不銹鋼角鐵，貼磁磚，加裝斜坡道，以及一
樓門廳加貼藍珍珠大理石增加工程費用，共計八萬五千九百二十五元：此部分均已經原審委請台灣省建築師公會鑑定明確在案，被上訴人甲○○亦不否認上訴人丙○○有施作該等工程。一樓門廳加貼藍珍珠大理石，係增貼在一樓電梯前門廳至店鋪如建築圖所示斜線位置，並為被上訴人甲○○自認在卷，費用為四千六百二十元。依卷附系爭建物建築線指示申請書圖正面下圖所示＋，即是八十一年間，系爭建物申請指示建築線時之道路「路心」，該位置在系爭建物所面臨兩條道路交叉路口之中心，系爭建物之一樓底板高度，係以該「路心」測量基準點，換言之，不論系爭建物面臨之兩邊道路之高度如何（按各道路之高度各有不同），其高度之測量均以該「路心」為準，而依上開施工圖所示，系爭建物之一樓底板為高於路心四十公分，上訴人丙○○即係依圖說而建築，並無錯誤，就因而增加之工程款項自應由被上訴人甲○○負擔。而依建築圖所示，該處原設計為以磚牆隔開，於取得使用執照後，由被上訴人甲○○指示，將磚牆打除，使店鋪與門廳直通，打除磚牆處則增貼藍珍珠大理石，以為區隔，如被上訴人無要求，上訴人丙○○絕無自作多情，為之施作。
⑶地下室停車位變更為平面式，及提供並裝設二具直式油壓機具，費用共設二十七萬五千元：
依設計圖說，原設計停車位為有機坑之深入式，被上訴人甲○○要求變更為平面式，上訴人丙○○乃再僱工填平機坑，已經證人涂榮村及負責設計之建築師張學敏在原審證實。依兩造工程合約書附件「建材施工標準11」約定「汽車昇降機壹部」，足見兩造間原約定之工程款僅包含一部汽車昇降機，即地下室上下地面層用之昇降機，地下室之昇降機並未約定在內，係按實際施作價格另為計算，而二部直式油壓機具為二十五萬元，復有單據一紙在原審卷可稽，外加一成之合理利潤即是二十七萬五千元。被上訴人甲○○徒以系爭承攬契約係統包方式，機械式停車位三部為設計圖說所載，上訴人丙○○僅完成二部，尚應退還減少之一部機具之費用云云，並未慮及上訴人丙○○係依工程合約書附件「建材施工標準11」做為估價依據，而該三部地下室機械停車機具既未在估價之內，自應另行計價，不得謂為統包之內。
添 ⑷ｗ１－ｗ９加裝８ｍｍ發色玻璃之工程費用七萬八千九百四十九元：
此部分原設計為不銹鋼固定窗及８ｍｍ強化玻璃，嗣經上訴人在施工圖說中
取消，被上訴人因而增加８ｍｍ發色玻璃。上訴人此部分之施作確符債之本旨，業據上訴人於八十八年十一月三十日鈞院更一審言詞辯論意旨狀第六至九頁陳明，其計價方式亦於九十一年七月九日陳報狀附明細表列明。被上訴人甲○○主張上開玻璃仍應裝設八ｍｍ強化玻璃云云，顯與圖說不符，不足採信。
⑸加裝冷氣窗四十五個，工程費用三萬二千一百七十五元：
此部分已經台灣省建築師公會於原審鑑定明確。上訴人丙○○亦提出工料說
明書及請款單為憑。被上訴人甲○○不否認此部分係契約未約定，而上訴人丙○○確有施作，惟稱係上訴人以施工方便為由加裝云云，上訴人否認之。
蓋如被上訴人未同意加裝，上訴人何由會自找麻煩增加施作？⑹四樓至九樓中間變更為240×115弧窗，工程費用三萬四千九百元：
此業為被上訴人甲○○在原審及鈞院更審前前審不爭執在案，復有上訴人丙○○提出之工料說明書等證物可憑。被上訴人甲○○嗣否認同意變更施作，而稱不應負擔因此增加之費用，依民事訴訟法第二百八十條第一項規定，被上訴人在原審既不為爭執即應視同自認。
⑺五樓至十樓增加滾邊黑石踼腳板，工程費用五萬九千七百十八元：
此部分亦據被上訴人甲○○在原審及鈞院更審前前審不爭執，並有被上訴人提出之工料說明書等證物可憑。
（三）兩造約定工程款之遲延利息為月息一分五厘：⑴按「自11-22 期數均以期票支付到期日為領取使用執照起六十日，甲方（指
被上訴人）同意以月息一分五厘計算補貼乙方（指上訴人丙○○），利息支付每月合計付一次」，有第一審卷附兩造間系爭工程合約付款辦法付款方式可按，兩造間上開約定且未附任何停止或限制條件，又月息一分五厘折合年息為百分十八，上訴人甲○○應付之工程款鈞院前更一審判決應給付者為七十二萬六千三百零五元，第一審判決應給付者為二百零五萬八千七百七十六元，共計二百七十八萬五千零八十一元，均已逾約定之期限而拒不給付，上訴人自得依上開約定，請求自取得使用照日即八十三年十一月十一日起，按月息一分五厘計算之遲延利息。
⑵被上訴人甲○○稱契約約定是同意以月息一分五厘計算補貼上訴人利息，惟
最長以領取使用執照起六十日為限，逾此期限則無補貼利息，非謂遲延利息均以該利率計算云云，惟按雙方既有補貼利息之約定，該利率即是被上訴人未按期給付工程款時，應給予上訴人之利息，亦是遲延利息之約定。
（四）電梯部分：系爭大樓電梯原設計為十五人座，後因上訴人甲○○之設計圖出現錯誤，預留電梯空間無法容納十五人座電梯，乃經變更為十二人座等情，為兩造自承之事實，雖第一審委由建築師公會鑑定應減少十萬零八百元，但查電梯為原即估算在內之設備，上訴人於承攬時即有估定，變更後，亦已按所變更者施作，自亦應以上訴人原來之估價與之後實際施作者相減之，始為合理，又上訴人施作時既係向永大公司購買電梯並委請安裝，其間十五人座電梯與十二人座電梯之差價，自應以該公司就其公司價格估算之差額為準確。
（五）否認上訴人丙○○少設置一部直式油壓停車設備，依圖說設計，地下層固原有三部機械式汽車停車位，惟嗣經被上訴人甲○○同意只施作二部平面式機械停車位，依承上所陳，機械停車位之昇降機具，並未在原約定工程款內，係按實作數量另計價，被上訴人丙○○僅施作二具，請領二具之款項，並無少作問題。
（六）否認ｗ１－ｗ９於施工時，仍採不銹鋼固定窗及８ｍｍ強化玻璃，上訴人丙○○施作８ｍｍ發色玻璃，未符債之本旨：按兩造簽訂系爭大樓工程合約時，訂有「建材施工標準」為工程合約之附件，就施工材料作有特別約定，被上訴人陳泰即應以「建材施工標準」為依據施工。而該建材施工標準第九項第二款約定：採用正字記發色鋁門窗，附紗窗、紗門。系爭房屋工程合約書圖說，Ｗ１－Ｗ９固採不銹鋼固窗及８ｍｍ強化玻璃，然於施作時，業經被上訴人甲○○變更設計，並由同一建築師事務所繪製設計圖，該等變更設計圖說並均有被上訴人甲○○簽名為憑，依該等變更設計圖說，業將原採不銹鋼固定窗及８ｍｍ強化玻璃之記載除去，足證變更設計後，業不採不銹鋼固定窗及８ｍｍ強化玻璃，是縱兩造間原採不銹鋼固定窗及８ｍｍ強化玻璃之約定，亦已因雙方隨後之更新約定而不復存在，建材即應以「建材施工標準」為施工之依據。上訴人丙○○依新約定施作，乃屬符債之本旨，並無不符債之本旨之處。
（七）系爭大樓樓梯並未減少效用，無打掉重作之必要，被上訴人甲○○在原審，亦表示不可能打掉重作：
⑴系爭大樓樓梯之梯距不一，固據被上訴人提出所製作之統計表為憑，第按樓
梯之施作過程，歷經鐵工之鋼筋製作、現場施工，繼而模板固定及混凝土之灌注，最後為大理石之施作，其中鋼筋之製作均係由鐵工以固定之模具剪裁、彎作，大理石則係上訴人向工廠訂購後，大理石廠依給予之尺寸，由機器剪裁，尺寸亦是固定，施作過程環環相扣，不可能出現如此大之梯距不一。
且依吳丙南、王文生建築師事務所八十六年十月未列日南安字第一號致鈞院前審函（前審八十六年十月十四日收文）附建築設計施工編－一般設計通則第三十三條，關於樓梯之構造，並無樓梯梯距之級差，在可容許之百分之二誤差以下之規定。所附台灣省建築管理規則第三十一條，雖規定「其他各部分尺寸誤差在百分之二以下」，但亦規定「未逾十公分者，視為符合核定計畫」。被上訴人主張樓梯梯距不一之誤差，最多為七公分，縱屬實在，誤差仍在上開規定誤差容許範圍之內。
⑵且上訴人甲○○於系爭大樓完工驗收之後，經營之日春大飯店，亦自認於八
十四年二月間開始收受客人。而飯店為公共場所，非經安全檢查通過不得開始營業，上訴人甲○○既已合法經營飯店，系爭大樓即經通過安全檢查，足證樓梯梯距縱有不一，亦與通行安全無關，是縱認有梯距過大，然上訴人甲○○通過安檢，合法經營使用多年，且未生任何不便或危險，顯然並未減少其效用甚明。
⑶上訴人丙○○原有意將樓梯打掉重做，惟被上訴人甲○○在原審以已經營飯
店為由，表示不打掉重做，是被上訴人甲○○業拋棄重做請求權極明，自不得更行請求樓梯打掉重做之費用。
（八）系爭大樓外牆之二丁掛並無瑕疵，縱有瑕疵，亦非可歸責於被上訴人丙○○：⑴否認外牆二丁掛磚有瑕疵存在，該等二丁掛磚係上訴人甲○○挑選並指定購
買，上訴人甲○○迄今未曾向供應商以瑕疵為由求償，顯然其品質並無瑕疵。
⑵次按工作之瑕疵因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生者，定
作人無前三條所規定之權利。但承攬人明知其材料之性質或指示不適當，而不告知定作人者，不在此限。民法第四百九十六條定有明文。
①系爭工程合約附件「建材施工標準」第二項約定：地上一層至頂層外牆四
面，貼國產特級方塊磚，並為上訴人甲○○自認之事實。證人即工地主任何能在原審證稱：「被告要用二丁掛，我即告知他此磁磚色澤不穩定，要他更換，堅持要用」、「在有效距離八十公分到一米，根本看不出色澤不一」。證人楊崇宇在原審亦證稱：「甲○○指定磁磚」，出賣本件磁磚之吳春貴亦證實：「顏色是甲○○指定，是屬客訂品。我找工廠來燒，經李青松認同後生產」。貼磁磚之邱昆存於原審亦證實：「施工時看不出有顏色不同或異樣，被告並派人監工，未曾提出異議」，被上訴人丙○○於李青松指定使用系爭二丁掛磚時，亦就上開磚色不穩定等情，告知甲○○，甲○○仍堅持使用，是系爭工程所貼磁磚，確上訴人甲○○指定後，由吳春貴負責燒製供應。
②嗣因貼磁磚工程款包含於總工程費用內，應由被上訴人丙○○之工程款中
支付，被上訴人丙○○始依指示辦理購買手續，並與廠商訂約購買，是該等二丁掛磚縱確產生瑕疵，亦係為定作人之上訴人甲○○所供給及指示而生。
③又該等二丁掛磚在近距離並不能發現色澤不勻，既經證人何能、邱昆存證
實，且上訴人甲○○於磁磚貼好清洗、鷹架拆除後，發現磁磚顏色不均勻，曾致函楊崇宇、吳春貴：「台端以契約保證供應磁磚顏色均勻，否則願賠償重新施工所有損失。使陳君及本人信為真，而購買施工。直至拆除鷹架，遠望才發覺顏色不均勻」云云。又原審勘驗結果，亦證實「近看看不出有不均勻情形，如遠離一、二十公尺遠望，部分磁磚不均勻」。本件貼磁磚工程在收受磁磚及近距離施工中，既無法發覺其色澤不一至明，而陳泰中及何能事前，又提出磁磚色澤不穩定，不宜採用之建議，被上訴人陳泰中已盡告知義務，該『磁磚之色澤不均勻』之瑕疵，乃甲○○執意採用所產生，被上訴人丙○○及其使用人於施作過程，復因近距離而無法發現，應無任何可歸責於上訴人丙○○之事由，揆諸上開規定，定作人甲○○應無民法第四百九十三條至第四百九十五條之權利請求權，原審駁回其二丁掛磚之瑕疵損害賠償之請求，應屬正確。
（九）系爭大樓地下室停車位原確採深入式設計，係之後被上訴人甲○○指示，變更為平面式：
繪製系爭大樓設計圖之證人涂榮村於原審證稱：「本件停車位是採深入式，如果不採深入機械式則停車位不足」。又證人即繪制設計圖之建築師張學敏在另案詐欺案件，在臺灣雲林地方法院亦證稱：「原設計三個機械式停車位係沒有樓板設計，即係預留機坑，如要樓板，不要機坑回填時一定要增加工料」等語，上訴人丙○○被訴詐欺案件，乃獲判無罪確定，有臺灣雲林地方法院八十七年度上易字第一四九一號刑事判決在鈞院前更一審卷可稽，再上訴人丙○○依上訴人甲○○之指示，將原設計之深入式停車位變更為平面式停車位，完成後於八十三年十一月三十日，表列變更工程增加工程費用十七萬二千五百九十三元，向被上訴人甲○○請款，亦確經被上訴人甲○○核屬後付款，有申請付款之詳表為證。被上訴人甲○○為土木工程技師，工程如非其指示而變更施工，怎能認可並如數支付？足證系爭大樓地下室停車位原確採深入式設計。
（十）漆款部分：該部分款項於上訴人丙○○核算後，業自行扣減十二萬九千五百四十三元，且自原審及鈞院前審之主張均相同，鈞院前審雖認應依上訴人之主張，以實際發包之單價即每坪一百四十元計算應扣減款項，但並未仔細計算，逕自認應扣減十三萬四千零十元，亦非正確。被上訴人甲○○認應以鑑定報告為據減價，不足採信。
（十一）五樓至九樓隔間減少部分：⑴按「（問：日春旅社設計是七間或九間）七間設計圖是我事務所劃，是甲○
○先生委託設計的，除李先生外不可能別人可指示變更。」、「如是當初申請建築執照的圖樣，則可確定七月間是正確的」、「）問：是否水電由你複委託設計）是，應於工程開工前就已完成的」等語，已經系爭大樓受被上訴人甲○○委託設計制圖之建築師張學敏，在另案被上訴人甲○○告訴人上訴人丙○○詐欺案件（臺灣雲林地方法院八十六年度易字第一六○四號）審理證實，又證人即承作系爭大樓水電工程之王重宗於上開刑事木件審理時亦證稱：「是甲○○出面（與我議價），當時還有李先生親戚及何能、丙○○都在場，時間是八十二年七月二十三日，是在虎尾李先生親戚家裏，約下午八點左右，水電圖有當時還沒劃好，當初以建築圖概估估算的，當天間數當未確定，一直都以電話連絡，當時是以隔間七間議定好的‧‧確定時五至九樓是以七間估價、施工的，台電送審時是以七間送審的」等語，有上訴人丙○○提呈之該等證人筆錄二份可按，而上訴人丙○○與被上訴人甲○○訂約時間，與王重宗者為同一天，有契約書在卷按，足證兩造間簽約時，被上訴人甲○○就五至九樓之隔間間數，都尚游移未定。且依兩造間契約第一審『工程範圍』約定：「依甲方（即被上訴人甲○○）所提經核準之設計圖樣，說明及建材施工。」有契約在卷可按，而依上開張學敏所證，系爭大樓於八十一年間，與上訴人丙○○訂約前，業已設計完成並送審取得建築執照，該取得執照之設計圖隔間數為七間，在在均與王重宗所證相符，足證盡管簽約時，被上訴人甲○○雖未確定將來施作之隔間數，但可以確定絕非以十間估價，此非但有上開證人證實，且七間隔間與簽約時之核準圖說相符，並與契約內容一致。是原設計間數並未更改，應無減少施作費用之問題，原審及鈞院更審前前審均究明遽認應扣減，容有未洽。
（十二）六樓至九樓浴廁變更為開放式部分：上訴人丙○○於起訴請求時，業自行扣除，被上訴人甲○○抗辯應予扣除云云，即非有理由，鈞院更審前前審予以准許，容有未洽。
（十三）被上訴人甲○○反訴請求丙○○應將上開應退回款返還部分，上訴人丙○○尚未向被上訴人甲○○請領得款項，被上訴人甲○○此部分請求返還，於法無據。按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第二百十六條第一項定有明文。「民法第二百十六條第一項，所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害」，亦有最高法院四十八年台上字第一九三四號判例可資參照。被上訴人甲○○雖主張二丁掛磚色澤不勻，樓梯梯距不一，經鑑定應重作被上訴人丙○○應賠償其重作之損害云云，然上訴人甲○○事實上迄並未重作，則重作之損害顯尚未發生，況被上訴人甲○○在原審亦表明：「被告亦自承為免影響商機，亦不贊成敲除」等語，其迄今並仍正常經營使用中，依其使用之情形亦無拆除重做之必要，是上訴人甲○○無意重作，且事實上亦無須重作，則其損害根本無從發生，自無損害得以賠償，其請求重作之損害賠償，亦屬無據。按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減才報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除請求權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。民法第五百十四條第一項定有明文。被上訴人甲○○係於八十三年間系爭大樓興建中，即發現上開樓梯及二丁掛磁磚之瑕疵等情，已經證人即被上訴人之妹乙○○在鈞院證實，而被上訴人甲○○係遲至八十五年一月十一日，始提起本件反訴，請求瑕疵補償費用，有反訴狀在原審卷第一０五頁可稽，被上訴人甲○○顯是在發現瑕疵一年後，始提反訴請，是依上開民法規定，其瑕疵修補請求權，業罹於除斥期間，不得更向上訴人丙○○請求之。況上開樓梯及二丁掛磁磚如有被上訴人主張之瑕疵，應屬工作物之瑕疵，而非不完全給付，被上訴人依不完全給付之規定請求亦無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提一樓建築圖、工程合約書附件、直式油壓機句單據、差額明細表、門廳入口剖面圖、建築線指示申請書圖各一份（均影本）及照片一張為證。
丙、本院依職權向雲林縣政府建設局調閱建築執照、使用執照，並向學敏建築師事務所函調新建工程設計圖，又向台灣省建築師公會雲林縣辦事處函詢建物工程糾紛之鑑定疑義。
理 由
壹、程序部分：按訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：㈡請求之基礎事實同一㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者。民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項分別定有明文。本件上訴人丙○○於原審起訴乃求為判命上訴人甲○○應如數給付，及其中二百三十萬元自八十三年十一月十一日起至清償日止，以月息一分五厘計算遲延利息；其餘金額自原審書狀送達上訴人甲○○之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算遲延利息；嗣上訴本院後，就其餘金額即八十九萬九千六百四十二元部分，增加請求自八十三年十一月十一日起至清償日止，按年息百分之十八計算之遲延利息，並就原判決判命上訴人甲○○應給付之二百零五萬八千七百七十六元部分，應再給付自八十三年十一月十一日起至清償日止，按年息百分十三計算之利息予上訴人丙○○部分，雖為訴之追加，惟依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書之規定，係屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款所謂擴張應受判決事項之聲明，依前揭之說明，自屬無礙。又上訴人甲○○就樓距不一改做之費用，原係基於瑕疵擔保之損害賠償請求權，復於本院追加不完全給付債務不履行損害賠償請求權，雖為上訴人丙○○所不同意，惟本院認二者均係本於同一之承攬關係所生，其爭點具有共同性，證據資料得為相互利用，自應認為二者請求之基礎事實同一，上訴人甲○○此部分訴之追加，核與前開規定，並無不合，先予敍明。
貳、本訴部分：
一、本件上訴人丙○○起訴主張：其於八十二年七月廿三日與上訴人甲○○訂立工程合約，承包上訴人甲○○坐落雲林縣○○鎮○○段第一八九之二五四、一八九之二五九地號二筆土地上之新建地上九層、地下一層之大樓工程（下稱系爭工程），系爭工程業已完成，使用執照並於八十三年十一月十一日核發，且上訴人甲○○亦於八十四年一月廿二日驗收點交完畢，供作「日春大飯店」營業之用，依照兩造約定之付款辦法，上訴人甲○○應於油漆完成時，給付五十萬元；驗收完成時，給付二百三十萬元，又上開二百八十萬元應於領取使用執照即八十三年十一月十一日起六十日給付。另系爭工程因有增加、變更之情形，上訴人甲○○應給付該部分之差額，即三十九萬九千六百四十二元，總計為三百十九萬九千六百四十二元。惟經上訴人丙○○請求付款，均遭上訴人甲○○拒絕。另兩造關於工程款利息之約定係以月息一分五厘（折合年息百分之十八）計算。爰本於承攬契約作用之工程款給付請求權之法律關係，求為判命上訴人甲○○應給付三百十九萬九千六百四十二元及其中一百十四萬零八百六十六元自八十三年十一月十一日起至清償日止，按年息百分之十八計算，二百零五萬八千七百七十六元自八十三年十一月十一日起至八十四年五月六日止按年息百分之十三計算之利息，自八十四年五月六日起至清償日止按年息百分之十八計算之遲延利息之判決等語（上訴人丙○○於原審起訴乃求為判命上訴人甲○○應如數給付，及其中二百三十萬元自八十三年十一月十一日起至清償日止，以月息一分五厘計算遲延利息；其餘金額自原審書狀送達上訴人甲○○之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算遲延利息；原審僅判決上訴人甲○○應給付二百零五萬八千七百七十六元及自八十四年五月六日至清償日止之法定遲延利息，駁回其中八十三年十一月十一日起至八十四年五月五日止按年息百分之五計算之遲延利息，未據聲明不服。）
二、上訴人甲○○則以：上訴人丙○○承攬之系爭建物，有溢收價款、施作瑕疵等情事，即有外牆貼用之磁磚色澤不均勻；建物內部樓梯之梯距高低不一；騎樓高出鄰接之十五米道路路面約三十至四十公分；停車位原設計之地下停車場，採三具昇降式停車機械，上訴人丙○○擅自變更為二具昇降式停車機械，應退還減少裝置一具昇降式停車機械之價金；停車位本為「平面式」可昇降，上訴人丙○○擅自改為深入式停車位，上訴人丙○○溢收之差額款，應予退還；窗戶即代號Ｗ１－Ｗ９，應採不銹鋼固定窗，並用８ｍｍ之強化玻璃，丙○○擅自改用鋁裝窗框，並裝設普通玻璃，所減少之價金，應予扣除；五至七樓為冷氣窗口，上訴人丙○○任意加裝冷氣窗框四十五個，此部分支出，不應由上訴人甲○○負擔；設計圖代號Ｄ４、Ｄ７門，原為鋁推門，上訴人丙○○擅自變更為自動門，減少之費用應退還；又設計時原採用可載重十五人之電梯，上訴人丙○○改用承載十二人重量之電梯，減少之費用應退還；二樓至四樓及地下室機房之內牆、一樓至四樓之天花板、五樓至九樓之天花板及地下室大部分之天花板、二樓至四樓之牆壁等處，因另行裝潢而未油漆，所減少之費用亦應退還；六樓至九樓之浴廁，原為封閉式，嗣變更設計後，非屬上訴人丙○○所完成，此部分丙○○預收之價款，應退給上訴人甲○○；五樓至九樓，各配置十間客房，惟實際上六樓至九樓部分，丙○○僅區隔成九間客房，五樓僅隔出八間客房，其減少之費用，亦應退給上訴人甲○○。上訴人丙○○承建之系爭建物，因有上開瑕疵，及溢領工程款情形；且前揭瑕疵部分，均係因可歸責上訴人丙○○所致，屢經上訴人甲○○催促其修繕，均未獲置理，因此上訴人甲○○自得請求減少報酬及損害賠償，並主張從應給付予上訴人丙○○之價金抵銷等語，資為抗辯。
三、查上訴人丙○○主張其有於八十二年七月廿三日與上訴人甲○○訂立工程合約，承包上訴人甲○○所有坐落雲林縣○○鎮○○段第一八九之二五四、一八九之二五九地號二筆土地上之系爭新建建物工程，業經主管機關於八十三年十一月十一日核發使用執照，而系爭建物現亦由上訴人甲○○作為「日春大飯店」營業使用；另上訴人甲○○對於系爭建物之工程款，尚有工程驗收尾款二百三十萬元及油漆完成款五十萬元未支付之事實，業據上訴人丙○○於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之工程合約書一份附卷可憑（見原審卷第九至十頁），且為上訴人甲○○所不爭執，自屬真實。從而本件應予審究者為：（一）系爭工程是否已經上訴人甲○○驗收？依兩造所訂立之工程合約書所載，上訴人丙○○實際承做之工程細目是否合於契約之約定？所得請求上訴人甲○○給付之各項工程款（包括變更追加部分）及其數額為若干？（二）上訴人甲○○所得主張之減少及其實際承做之工程細目是否合於契約報酬暨損害賠償請求是否成立，及能否主張抵銷？經查：
（一）系爭工程是否已經上訴人甲○○驗收？上訴人丙○○主張所得請求上訴人甲○○給付之各項工程款（包括追加變更部分）部分：
⒈系爭建物大樓確已於八十三年十一月十一日經雲林縣政府核發使用執照，而依
兩造所訂之工程合約書之規定，上訴人甲○○需於該使用執照核准起二十日內驗收完畢，如上訴人甲○○藉故遲延驗收，需負賠償責任；上訴人甲○○不得於未驗收時，提前裝璜。而系爭大樓確已於八十四年一月二十二日經兩造驗收完畢之事實，已據上訴人丙○○於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之工程合約書、雲林縣政府建設局使用執照及工程完工業主驗收點交證明各一份附卷可憑（見原審卷第九至十、十二、十四頁）；再參諸上訴人甲○○亦不爭執系爭建物大樓已經伊加以裝璜完成，並供作「日春大飯店」營業之使用，此亦經本院上訴審至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄一份可證（見本院上訴卷第一一一至一一四頁），自屬真實。否則依雙方約定如未驗收，上訴人甲○○即不得裝璜營業，則衡情其豈會出具驗收點交證明予上訴人丙○○？至於上訴人甲○○雖辯稱：其未參與驗收，系爭建物迄今仍存在多項嚴重瑕疵，該驗收證明實係受上訴人丙○○以報稅之用為詞而受詐騙出具云云，並提出其與上訴人丙○○之工地主任何能間之對談錄音帶為證，惟經本院核閱該錄音帶之內容（原審卷第三十二至五十七頁）以觀，均僅係上訴人甲○○單方之詢問，而由該工地主任何能回答之內容，另證人何能於原審及本院上訴審時之證述內容（見原審卷第一三九至一四頁、本院上訴卷第六十八頁），亦未確切證明有何驗收點交未完成之情形，足見上開證據均不足資為上訴人甲○○有利之證明；況系爭建物於驗收時縱確有瑕疵存在，惟上訴人甲○○為求早日營業，在不影響其日後行使瑕疵修補請求權或損害賠償請求權之情況，甚至未會同建築師等人之情形下，予以驗收點交，亦與常情無違；亦即上訴人甲○○尚不能執以有前揭其所述之瑕疵等原因資為系爭建物尚未點收之依據；況兩造於工程合約書第二條亦特別加註：「完工標準：申請使用執照」（即以申請使用執照資為已完工之認定標準）等語（見原審卷第九頁）。是上訴人甲○○上開所辯，顯與事實不符，並與常情有違，自不足採。從而上訴人丙○○既已依約向主管機關雲林縣政府領得使用執照，並交由上訴人甲○○驗收完畢，則其依兩造所訂承攬工程合約書之付款辦法規定，請求上訴人甲○○給付系爭建物驗收尾款二百三十萬元及未支付之油漆完成款五十萬元，合計二百八十萬元，亦無不合，應予准許。
⒉上訴人丙○○主張系爭建物大樓之騎樓確有高出路面，並因之增設不銹鋼角鐵
、貼磁磚，以保持建物之美觀，及為便利系爭大樓供作營業使用，復加裝斜坡道之事實，亦據上訴人丙○○於原審及本院審理時陳述在卷，並經本院上訴審至現場勘驗屬實，有前揭勘驗筆錄一份可憑；且上訴人甲○○對於該項工程並不包括在原工程合約書所應承作之工程細目之內亦不爭執。另該大樓所處乃位居雲林縣○○鎮○○路與民生路之交會處，因所處地勢即民權路與民生路之地面高度相差太大之關係，以致建築線必定有一面會高出路面甚多，自有為上開追加工程之必要，亦經本院上訴審至現場勘驗屬實。上訴人甲○○雖辯稱：上開增加工程費用，係丙○○設計錯誤所致，其自行裝設予以補救，不應由其負擔云云，惟因該大樓所處地勢特殊，無論如何設計建築，建築線必定有一側高出路面甚多；換言之，即使上開變更未經上訴人甲○○之同意，僅上訴人甲○○使用時會有不便或外觀不佳之情形，惟上訴人丙○○仍可依兩造所訂之合約交屋。且衡諸常情，若非上訴人甲○○對於前揭加貼磁磚至建築線、增設不銹鋼角鐵、加裝斜坡道等工程，已有指示或要求承作，上訴人丙○○豈會無因擅自主張增設及加裝，而增加成本支出，且不虞完工之後恐無法領取工程款之理。上訴人甲○○前揭所辯，尚不足採。上訴人丙○○主張加裝斜坡道部分為八千一百十三元（即原審卷第八十四頁第３項金額、本審卷㈡第一七四頁２⑶），惟經台灣省建築師公會鑑定結果認騎樓加裝斜坡道所需工程費為一千九百七十六元（見鑑定書（十）⒈），自應以鑑定機關之專業鑑定結果為可採，另加貼磁磚至建築築線及增設不銹鋼角鐵部分，上訴人丙○○主張合計增加費用七萬三千一百九十二元（即原審卷第八十四頁第１、２項金額、本審卷㈡第一七四頁２⑴⑵），惟經上開公會鑑定結果該部分（含增設不銹鋼角鐵）所需工程費為三萬一千八百七十一元（見鑑定書（十一）），此外無證據證明該鑑定有何不實，自應以該鑑定費用為標準，逾此部分之請求，尚難准許。上訴人丙○○另請求上訴人甲○○給付之一樓門廳加貼藍珍珠大理石費用四千六百二十元部分，業據其提出久和石材有限公司工程完工報表、建築圖各一件（見原審卷第九十二頁）為證，按依建築圖所示，該處原設計為以磚牆隔開，於取得使用執照後，依上訴人甲○○之指示，將磚牆打除，使店鋪與門廳直通，打除磚牆處則增貼藍珍珠大理石，以為區隔，按上訴人甲○○並未對此提出異議，應堪信上開施作為上訴人甲○○所同意之追加工程，另上訴人丙○○並加計一成管理費、雜費為其請求金額，尚未逾一般建築慣例（參本件鑑定報告均加計運雜費、利潤與管理百分之十二），是上開藍珍珠大理石費用四千六百二十元亦屬有據，綜上本項工程費用共計三萬八千四百六十七元。
⒊上訴人丙○○主張其確有添購二具直式油壓停車設備費用，共計二十七萬五千
元之事實，有其所提出之停車設備訂購書一份附卷可稽（見原審卷第九十頁）。上訴人甲○○雖辯稱：停車位原設計為三具停車昇降機，丙○○擅自變更為二具，請求丙○○退還該減少裝設一部機具之費用，且本件為統包，上訴人丙○○亦不得再請求費用云云，惟依兩造工程合約書之附件即「建材施工標準」第十一條記載（見原審卷第二百十六頁），上訴人丙○○原僅負責提供汽車昇降機（此乃供汽車由地下室停車場上下地面層之用）一部，並未包括上開二具直式油壓停車設備在內。上訴人甲○○上開所辯未慮及上訴人丙○○係依工程合約書附件「建材施工標準11」做為估價依據，而該三部地下室機械停車機具既未在估價之內，自應另行計價，不得謂為統包之內。上訴人甲○○所辯，均無可採。從而上訴人丙○○請求上訴人甲○○給付該添購二具直式油壓停車設備之費用二十七萬五千元（含加計一成管理費、雜費），於法有據，應予准許。
⒋上訴人丙○○主張其所承建系爭建築大樓之四樓至九樓原設計為圓弧兩邊直窗
中間ＲＣ，嗣因中間變更為240x115 弧窗，需費三萬四千九百元；另五樓至九樓又增加滾邊黑石踢腳板，需工程費五萬九千七百十八元，復據上訴人丙○○於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之工料說明書及請款單各一紙為憑，且為上訴人甲○○在原審及本院上訴審及更㈠審所不爭執，自屬真實。雖上訴人甲○○於本審時辯稱上開工程均含於統包工程，且其未同意追加，自不得執其片面製作請款單，請求付款云云，惟上開工程確屬追加部分，已如前述，上訴人甲○○未同意變更及追加，何以迄今始提出抗辯，是其上開所辯，自屬無據。因之上訴人丙○○此部分即共計九萬四千六百十八元之追加工程款，亦於法有據。
⒌系爭建築大樓確有加裝冷氣窗框四十五個，總共費用為三萬二千一百七十五元
之事實，亦有上訴人丙○○所提出之前揭工料說明書及請款單各一紙為證；再參諸該加裝冷氣窗框之工程經原審囑由台灣省建築師公會鑑定結果，認定需費用十一萬五千七百四十元，有台灣省建築師公會之建物糾紛鑑定書一份附卷可參（見該鑑定書第六至七頁），顯見上訴人丙○○此部分之請求尚稱合理。至於上訴人甲○○雖辯稱：系爭冷氣窗框之裝設未經其同意，且無必要云云，並舉其妹乙○○為證；惟查系爭大樓確有裝設鋁質冷氣窗框，已如前述，另施工當時，證人乙○○雖曾質疑其必要性，惟經上訴人丙○○告以施工較方便之後即未再反對，則據上訴人丙○○於本院審理時陳述在卷，且為證人乙○○於本院上訴審時所不否認（見本院上訴卷第一一三頁）；況衡諸常情，若該冷氣窗框之裝置未經上訴人甲○○同意，上訴人丙○○焉會自行增加成本並能順利施工，同時上訴人甲○○亦不致坐視至今始於訴訟上為此主張，因此其前揭所辯，尚難採信。從而上訴人丙○○就此部分請求其給付此加裝費用三萬二千一百七十五元，尚無不合。
⒍系爭大樓外牆工程依前揭工程合約書附件之「建材施工標準」第二項所約定，
原係貼「方塊」磁磚，嗣因上訴人甲○○另行指示變更為「二丁掛」磁磚，致上訴人丙○○共增加材料費用九萬七千三百五十八元之事實，已據上訴人丙○○於原審、本院審理時陳述在卷，並有其所提出之工程合約書附件之「建材施工標準」、工料說明書及請款單各一紙為憑；且上訴人甲○○對於系爭大樓外牆確貼「二丁掛」磁磚之事實亦不爭執；雖其辯稱：上訴人丙○○係採統包工程之方式承攬，嗣後雖改採二丁掛磁磚，仍應由上訴人丙○○自行吸收，況方塊磚比二丁掛磁磚更貴，承攬人應退還差價云云，經查本件系爭工程合約書附件「建材施工標準」第二項乃約定：「地上一層至頂層外牆四面，貼國產特級方塊磚」等語（見原審卷第二一五頁），並為上訴人甲○○所不爭執。另證人即工地主任何能在原審時證稱：「被告（即上訴人甲○○）要用二丁掛，我即告知他此磁磚色澤不穩定，要他更換，堅持要用」（見原審卷第一四○頁），證人即仲介本件磁磚買賣之楊崇宇於原審亦證稱：「甲○○指定磁磚」（原審卷第一五三頁），證人即販賣本件磁磚之吳春貴於原審復證實：「顏色是甲○○指定，是屬客訂品。我找工廠來燒，經甲○○認同後生產」（見原審卷第一五四頁），且上訴人甲○○於磁磚貼好清洗、鷹架拆除後，發現磁磚顏色不均勻，曾致函楊崇宇、吳春貴：「台端以契約保證供應磁磚顏色均勻，否則願賠償重新施工所有損失。使陳君及本人信為真，而購買施工。直至拆除鷹架，遠望才發覺顏色不均勻」云云。顯見磁磚供應商曾向其保證磁磚顏色均勻，並為上訴人甲○○所接受後購買交由上訴人丙○○施工，綜上足見系爭工程所貼之磁磚，確係由上訴人甲○○指定後，由證人吳春貴負責燒製供應。至於會以上訴人丙○○名義經手買賣，係因貼磁磚部分之工程款，已包含於總工程費用內，應由上訴人丙○○所得之工程款中予以支付，故上訴人丙○○始依定作人即上訴人甲○○之指示辦理購買，此亦屬情理之常，且為一般營造商場上之交易習慣，自堪信為真實。又上訴人丙○○已扣除與方塊磚之差價而為請求，況二丁掛磚係屬上訴人甲○○指定後由工廠燒，價格自與一般市售不同，上訴人甲○○空言抗辯方塊磚較便宜云云，亦不可採。從而上訴人丙○○就此部分請求其給付此增加之費用九萬七千三百五十八元（原審就此部分漏未斟酌），即無不合，應予准許。
⒎至於上訴人丙○○主張其因加裝８ｍｍ發色玻璃，致增加支出費用七萬八千九
百四十九元之事實，已據上訴人丙○○於原審、本院審理時陳述在卷，並有其所提出之前揭工料說明書及請款單各一紙為憑，自屬真實。至上訴人甲○○雖辯稱：本件工程設計圖已載明窗戶採不鏽鋼固定窗及８ｍｍ強化玻璃，丙○○自應依此約定施作，惟其並未依工程設計圖施作，僅以鋁門窗及８ｍｍ普通玻璃施作，自不得請求其擅自加裝之費用云云。惟查系爭房屋工程合約書第五條已載明：「按甲方（指上訴人甲○○）對本工程如有變更時，其變更或新增工程項目時，就該部份重新估價」等語；而系爭房屋原設計圖就窗戶部分，固確設計採用不銹鋼固定窗及８ｍｍ強化玻璃，惟該部分之設計於雙方簽約時，業經上訴人甲○○作大幅變更，不但外觀樣式與原來設計相去甚遠，而且原設計圖上就窗戶建材所作之「不銹鋼固定窗及８ｍｍ強化玻璃」等標示亦全數去除，此有上訴人丙○○所提呈之設計原圖二份附於本院卷（見上更㈠卷第一一五、一一六頁）可憑；依該該變更設計圖所示，對規格及其他建材仍保留約定，唯獨就「不銹鋼固定窗及８ｍｍ強化玻璃」等建材標示部分則予以刪除，顯然雙方已明確表示該部分建材之約定已經雙方取銷，迨無疑義。則依理就變更後之門窗建材，自應回歸適用系爭工程合約書附件之「建材施工標準」第九條所載：「採用中華、力霸、大同等同級正字標記發色鋁門窗附紗窗、紗門」之約定，應堪認定。從而，上訴人丙○○依上開建材施工標準施作，乃符合契約本旨。否則衡情豈會於同一幅設計圖說內，同樣要變更設計，且同時變更設計時，豈有其他變更部分均在變更後估價（即Ｄ４、Ｄ７鋁推門及圓弧兩邊玻璃窗），唯獨僅Ｗ１─Ｗ９部分係以變更設計前之契約所附圖說為估價準據，顯違情理。況依兩造於簽訂系爭大樓工程合約時，為杜施工材料之爭議，另訂有「建材施工標準」為工程合約之附件，並為上訴人甲○○所不否認；則兩造就施工材料既有特別約定，為承攬人之上訴人丙○○施工所使用之建材，即應以「建材施工標準」為依據。而該「建材施工標準」第九項第二款已載明：「採用正字記發色鋁門窗，附紗窗、紗門」，並無本件工程窗戶，需採不銹鋼固定窗及８ｍｍ強化玻璃之約定。至於工程設計圖，乃判斷有無按圖施工之依據；施工建材是否合於契約之約定，仍應視其是否合於建材施工標準之約定，始與經驗法則符合。況且系爭房屋係經上訴人甲○○同意變更設計，並由同一建築師事務所繪製設計圖，而該等變更設計圖說並均有上訴人甲○○之簽名同意為憑，依該等變更設計圖說，並無任何採不銹鋼固定窗及８ｍｍ強化玻璃之記載。可見變更設計後，已無採用不銹鋼固定窗及８ｍｍ強化玻璃之約定。換言之，縱認兩造間原有採不銹鋼固定窗及８ｍｍ強化玻璃之約定，亦已因雙方隨後之更新約定而不復存在，則應以「建材施工標準」為施工之依據。因之上訴人甲○○之前揭抗辯亦不足採。從而上訴人丙○○就此部分請求其給付此增加之費用七萬八千九百四十九元，當於法有據。
綜上，上訴人丙○○得請求上訴人甲○○給付（一）驗收尾款二百三十萬元（二）未支付之油漆完成款五十萬元（三）增設不銹鋼角鐵、貼磁磚、加裝斜坡道、一樓門廳加貼藍珍珠大增加之工程費用三萬八千四百六十七元（四）二具直式油壓停車設備之費用二十七萬五千元（五）240x 115弧窗、五樓至九樓滾邊黑石踢腳板計九萬四千六百十八元（六）加裝冷氣窗框四十五個計三萬二千一百七十五元（七）「二丁掛」磁磚增加材料費用九萬七千三百五十八元（八）加裝８ｍｍ發色玻璃增加支出費用七萬八千九百四十九元，合計三百四十一萬六千五百六十七元。
（二）上訴人甲○○抗辯減少報酬暨損害賠償請求是否成立及能否主張抵銷部分：⒈按工作之瑕疵因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生者，定作人
無前三條所規定之權利。但承攬人明知其材料之性質或指示不適當，而不告知定作人者，不在此限；民法第四百九十六條定有明文。經查本件系爭工程合約書附件「建材施工標準」第二項乃約定：「地上一層至頂層外牆四面，貼國產特級方塊磚」等語（見原審卷第二一五頁），並為上訴人甲○○所不爭執。另證人即工地主任何能在原審時證稱：「被告（即上訴人甲○○）要用二丁掛，我即告知他此磁磚色澤不穩定，要他更換，堅持要用」、「在有效距離八十公分到一米，根本看不出色澤不一」（見原審卷第一四○頁），證人即仲介本件磁磚買賣之楊崇宇於原審亦證稱：「甲○○指定磁磚」（原審卷第一五三頁），證人即販賣本件磁磚之吳春貴於原審復證實：「顏色是甲○○指定，是屬客訂品。我找工廠來燒，經甲○○認同後生產」（見原審卷第一五四頁），另證人即負責貼磁磚之邱昆存於原審亦證述：「施工時看不出有顏色不同或異樣，被告並派人監工，未曾提出異議」（見原審卷第一九五頁）等語在卷；足見系爭工程所貼之磁磚，確係由上訴人甲○○指定後，由證人吳春貴負責燒製供應。是以該等二丁掛磁磚縱確有產生瑕疵之情形，亦係為因定作人即上訴人甲○○所供給及指示所致，應無疑義。又該等二丁掛磁磚在近距離並不能發現色澤不勻，業經原審至現場勘驗屬實，且上訴人甲○○經工地主任何能告知磁磚色澤不穩定，其仍堅持使用，再徵諸上訴人甲○○於磁磚貼好清洗，及鷹架拆除後，發現磁磚顏色不均勻，即逕自致函楊崇宇、吳春貴表明：「台端以契約保證供應磁磚顏色均勻，否則願賠償重新施工所有損失。使陳君及本人信為真，而購買施工。直至拆除鷹架，遠望才發覺顏色不均勻」等語（見原審卷第八六、八七頁），而要求賠償以觀。果認係可歸責於上訴人丙○○，自可直接向上訴人丙○○反應並要求負責，顯然該「磁磚之色澤不均勻」之瑕疵，確係因上訴人甲○○執意採用此種磁磚所致，惟上訴人丙○○及其使用人於施作過程，既因近距離而無法發現，自應無任何可歸責於其之事由，亦堪認定。則揆諸前揭說明，為定作人之上訴人甲○○，自無得主張適用民法第四百九十三條至第四百九十五條之權利；換言之，上訴人丙○○就此部分自不負瑕疵擔保。從而上訴人甲○○就此工作瑕疵部分請求上訴人丙○○賠償打掉重做之修補費用一百二十一萬五千七百九十七元（原反訴請求金額為三百零三萬九千四百九十三元本息，經本院上訴審准許一百二十一萬五千七百九十七元本息，並駁回其餘之請求後，上訴人甲○○就上開敗訴部分未據其聲明，本審自應以上開金額為審判範圍，上訴人甲○○亦以此為請求金額見本審卷㈡第五十三頁），自不足採。
⒉上訴人甲○○抗辯系爭建物樓梯梯距確有明顯不一之瑕疵部分，業據其提出現
場相片六紙為證（見原審卷第六十八至七十頁），並經本院上訴審至現場勘驗屬實，且為上訴人丙○○所不爭執，自屬真實。而該梯距不一之個別級差，全棟九層樓梯超過可容許之百分之二誤差，亦有上訴人甲○○實際丈量所製作之統計表在卷可按；又本件樓距不一之造成，純係因上訴人丙○○於施工時疏未注意所致，迨無疑義。另該樓距不一之修補方法，已據鑑定證人王文安於本院上訴審時證稱：因欲尋找鋼筋位置不易及保護層不夠，應予敲除重做等語（見本院上訴卷第一七一頁），又樓梯敲除，改為高低一致之樓梯，需花費一百九十七萬九千四百零二元，亦經台灣省建築師公會鑑定屬實（見該鑑定書第三至四頁）。雖上訴人丙○○辯稱：以系爭大樓主要以電梯供顧客出入之使用，樓梯僅供停電或其他安全逃生等預防使用，影響整棟大樓之利用及觀瞻，尚非重大，認無敲除重作之必要，並以敲除重做之費用遠在其承包單價之上，其依民法第四百九十三條第三項之規定拒絕修補，且上開修補請求權已逾民法第五百十四條一年除斥期間云云；惟按樓梯既供安全逃生之用，其重要性自無法輕忽，且梯距不一嚴重影響安全，尤以緊急時更為明顯。況系爭建物係供上訴人甲○○經營旅館之用，使用該樓梯者多為投宿即首次使用者，對樓梯之狀況多不了解，則因樓距不一而生跌倒之狀況機率大增，且該樓梯於停電或地震、火災等重大事故時供安全逃生之用，有其無可取代之重要性，參以鑑定機關亦函覆本院認：「依建築技術規則設計施工篇第八十九條規定，樓梯為防火避難設施之一，本建築物高度超過六層樓，應設置兩座以上直通樓梯，其構造為安全梯，為供緊急避難行為所需，樓梯級高與級深應力求一致，以維護建築物避難安全之需求。有關本案樓梯每階高度不一之情形，有拆除重做之必要，另依建築技術規則建築構造篇第三百七十四條規定鋼筋混凝土結構鋼筋外表需有混凝土保護，本案若以修補方式處理會造成部分保護層不足，影響結構安全」有台灣省建築師公會雲林辦事處九十二年三月十四日台建師雲字第０一六號函附卷可稽（見本審卷㈡第二十頁），依前所述，既無法局部修補，自有敲除重做之必要，按「承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，固不以承攬人具有過失為必要；惟若交付之工作物，有可歸責於承攬人之事由致生之瑕疵，則亦發生不完全給付之債務不履行問題。倘承攬人應負不完全給付之債務不履行責任者，自非不能類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害。」（最高法院八十九年度台上字第四一二號、八十七年度台上字第一二八九、一四八０號判決可資參照），按上訴人甲○○於本院已追加不完全給付之法律關係，是本件上訴人甲○○就此一樓距不一瑕疵部分，所可請求上訴人丙○○賠償之數額應為前開鑑定機關鑑定以打掉重做之費用即一百九十七萬九千四百零二元。又上訴人甲○○主張之不完全給付損害賠償，已屬有據，其另依物之瑕疵擔保主張損害賠償，為請求權之競合，自毋庸審究，併此敘明。
⒊另上訴人甲○○抗辯系爭大樓之電梯原設計十五人座，嗣雙方約定同意改為十
二座，而十五人座電梯，所需費用為二百十九萬五千二百元，至十二人座電梯之費用，則為二百零九萬四千四百元，因之上訴人丙○○此部分減少支出費用為十萬零八百元之事實，已據上訴人甲○○於原審及本院審理時陳述在卷，並有台灣省建築師公會之鑑定書可參，且為上訴人丙○○所不否認，自屬真實。雖上訴人丙○○主張：其已經上訴人甲○○同意，乃於請款單退還九萬元云云，惟此則為上訴人甲○○所堅決否認，且二者之數額又有差距，此外上訴人丙○○亦不能舉證以實其說，因此本件此部分所應減少之價額自以實際從事建築工作之專業建築師公會所鑑定之金額即十萬零八百元為合理。從而上訴人甲○○就此部分自可請求上訴人丙○○如數返還。
⒋又上訴人甲○○抗辯上訴人丙○○訛收其更改停車位之費用十七萬二千五百九
十三元部分，惟證人即繪製系爭大樓設計圖人員涂榮村於原審證稱：「本件停車位是採深入式，如果不採深入機械式，則停車位不足」等語在卷（見原審卷第二○四頁）。再者上訴人丙○○依上訴人甲○○之指示，將原設計之深入式停車位變更為平面式停車位，於完成後列明變更工程增加工程費用十七萬二千五百九十三元之詳表，於向上訴人甲○○申請付款，亦經其查驗屬實，而予支付，亦有申請付款之詳表足證。徵諸上訴人甲○○為土木工程技師（見本院上訴卷第八十六頁），若該部分工程非其指示而變更施工，並已依其指示施工完成，衡情其豈願認可上訴人丙○○之請款，並如數支付之理？再參以上訴人甲○○就上開款項告訴上訴人丙○○涉嫌詐欺案件，亦經本院刑事庭查明認為上訴人丙○○確按上訴人甲○○之指示建築，並無詐詐犯行，而判決上訴人丙○○無罪確定在案，有本院八十七年度上易字第一四九一號刑事判決書影本一份在卷可參（見本院上更㈠卷㈠一第八十二頁）。從而上訴人甲○○就此部分請求上訴人丙○○如數返還，為無理由。
⒌上訴人甲○○又抗辯：關於系爭大樓平頂、內牆，二樓至四樓平頂、內牆，五
樓至九樓平頂，地下室平頂、內牆，因裝璜致未油漆，丙○○因之減少支出費用十三萬四千零十元等情，（原反訴請求金額為四十七萬四千六百五十四元，經本院上訴審准許十三萬四千零十元，並駁回其餘之請求，未據其聲明不服，本審自應以上開金額為審判範圍，上訴人甲○○亦以此為請求金額見本審卷㈡第五十三頁），雖經台灣省建築師公會鑑定其價額在案，惟按上訴人丙○○則主張其原以每坪一百四十元（即每平方公尺四二．三五元）之單價發包予訴外人李永旗油漆，因之所減少支出之油漆費應為十三萬四千零十元等語。按上訴人丙○○實際發包予訴外人李永旗油漆之價格確為每坪一百四十元，已據證人李永旗結證在卷，復有相關之支出傳票及油漆細目附卷可參（見本院上訴卷第一○六頁），自屬真實。從而依上開上訴人丙○○發包予李永旗之單價標準，按台灣省建築師公會所鑑定之未油漆面積（見鑑定報告第八項所載面積二八二
五、三二平方尺）並加計百分之十二運雜費、利潤、管理費計算所得，本件上訴人甲○○所可請求上訴人丙○○退還之未油漆費用為十三萬四千零十元。
⒍再者上訴人甲○○主張依設計圖說Ｗ１－Ｗ９之窗戶，採不銹鋼固定窗及８ｍ
ｍ強化玻璃，上訴人丙○○以鋁車窗及８ｍｍ普通玻璃施工，應退還差額部分，固據其提出工程設計圖載明在案。且上開不銹鋼固定窗及８ｍｍ強化玻璃，與鋁門窗及８ｍｍ普通玻璃間之差額，依台灣省建築師公會之鑑定為六萬六千七百五十一元，有前開鑑定書在卷可佐。惟查「甲方（指上訴人甲○○）對本工程如有變更時，其變更或新增工程項目時，就該部份重新估價。」，觀之系爭房屋工程合約第五條自明。而系爭房屋原設計圖就窗戶部分，固係設計採不銹鋼固定窗及８ｍｍ強化玻璃，嗣該部分之設計於雙方簽約時，業經被上訴人作大幅變更，不但外觀樣式與原來設計相去甚遠，而且原設計圖上就窗戶建材所作之「不銹鋼固定窗及８ｍｍ強化玻璃」等標示全數去除；換言之，兩造已明確表示該部分建材約定已經雙方取銷，已如前述。則就變更後之門窗建材，自應回歸適用系爭工程合約附件建材施工標準九：「採用中華、力霸、大同等同級正字標記發色鋁門窗附紗窗、紗門」之約定。從而上訴人丙○○依上開建材施工標準施作，乃符合契約本旨。因之上訴人甲○○辯稱：上訴人丙○○未依「不銹鋼固定窗及８ｍｍ強化玻璃」之約定施作，如數退還云云，亦無可採。
⒎上訴人甲○○抗辯系爭大樓原設計代號Ｄ４、Ｄ７為鋁推門，嗣變更為自動不
銹鋼門，並由其自行發包，上訴人丙○○未予施工，致減少費用為三萬二千零二十九元部分，已經台灣省建築師公會鑑定屬實，有鑑定書在卷可憑，此部分價金自應由上訴人丙○○退還予甲○○。上訴人丙○○雖主張退還之價額為一萬二千五百元，並提出請款單為憑，惟按上述價額既有差距，請款單亦係其自行製作，此外上訴人丙○○復未能舉證證明其減少價額之依據，當以實際從事建築事業之建築師公會之鑑定價額為正確。從而上訴人甲○○於此部分可得請求上訴人丙○○之退款數額為三萬二千零二十九元。
⒏至於上訴人甲○○抗辯系爭大樓原設計五樓至九樓隔間減少，因此上訴人丙○
○於此所節省之費用應予返還云云：且系爭大樓五樓至九樓之隔間因事後兩造同意變更工程而有所減少，為兩造所不爭執，而其間因工程變更減少之費用為二十三萬六千九百零三元，復經台灣省建築師公會鑑定屬實。惟按系爭大樓受上訴人甲○○委託設計制圖之建築師張學敏於詐欺刑事案件中已證稱：「（日春施社設計是七間或九間？）七間設計圖是我事務所劃，是甲○○先生委託設計的，除李先生不可能別人可指示變更」、「如是當初申請建築執照的圖樣，則可確定七月間是正確的」、「（是否水電由你複委託設計？）是，應於工程開工前就已完成的」等語，而證人即承作系爭大樓水電工程之王重宗於上開刑事案件審理時亦證稱：「是甲○○出面與我議價，當時還有李先生親戚及何能、丙○○都在場，時間是八十二年七月二十三日，是在虎尾李先生親戚家裏，約下午八點左右，水電圖有當時還沒劃好，當初以建築圖概估估算的，當天間數當未確定，一直都以電話連絡，當時是以隔間七間議定好的：：確定時五至九樓是以七間估價、施工的，台電送審時是以七間送審的」等語，有前揭刑案之筆錄影本二份在卷可按（見本院上更㈠卷二第十二至十六之一頁）。而兩造約時間，與王重宗為同一天，有契約書在卷可按，足證簽約時，上訴人甲○○就五至九樓之隔間數，尚未明確決定。且依兩造間契約第一條「工程範圍」約定：「依甲方（即上訴人甲○○）所提核準之設計圖樣，說明及建材施工」，及依前揭證人張學敏之證述，系爭大樓於八十一年間與上訴人丙○○訂約前，業已設計完成並送審取得建築執照，而該取得執照之設計圖隔間數為七間，均與證人王重宗所證相符；顯然簽約時，上訴人甲○○雖未確定將來施作之隔間數，但可確定絕非以十間估價；否則七間隔間豈會與簽約時之核準圖說相符，並與契約內容一致之理。因此益徵原設計間數並未更改，即無減少施作費用之情形，應堪認定。從而上訴人甲○○抗辯：系爭大樓五樓至九樓之隔間因事後兩造同意變更工程而有所減少，減少之費用為二十三萬六千九百零三元云云，自不足採。
⒐至上訴人甲○○另辯稱：六樓至九樓浴廁，變更為開放式，上訴人丙○○減少
工程費用之價金為三萬二千三百四十元部分，已為兩造所不爭執，並有台灣省建築師公會鑑定書在卷可參，從而上訴人甲○○請求上訴人丙○○退還上開金額，即無不合。
⒑另上訴人甲○○主張其前為支付工程款，曾簽發遠期支票三張，面額計五百二
十三萬三千一百元，為補償上訴人丙○○無法迅即領款之損失，乃依該支票之提示日止，加計一點五分之月息，計給付丙○○六萬三千五百三十五元，嗣其向銀行貸得款項後，隨即簽發同額支票三紙換回，並已如期兌現部分，亦為上訴人丙○○所不爭執；因此上訴人甲○○主張因其以近期支票，換回同額之遠期支票，自無再貼補利息之必要，自堪採信。從而其就此部分由上訴人丙○○溢領之利息六萬三千五百三十五元，上訴人甲○○自可請求退還。
綜右所述，本件上訴人甲○○所得請求上訴人丙○○退還或要求賠償之各款數額分別為；（１）樓梯級距不一重作之費用一百九十七萬九千四百零二元。（２）電梯變更為十二人座之差額十萬零八百元。（３）未油漆減少價金十三萬四千零十元。（４）改作不銹鋼門未施工減少價金三萬二千零二十九元。（５）浴廁改為開放式減少價金三萬二千三百四十元。（６）利息溢領金額六萬三千五百三十五元。以上合計共為二百三十四萬二千一百十六元。
四、又上訴人丙○○主張本件工程款之遲延利息應依兩造之付款辦法按年息百分之十八計算云云，惟按依兩造所訂之付款辦法（見原審卷第十一頁）其中之付款方式：：：⑵自十一至二十二期數均以期票支付到期日為領取使用執照起至六十日，甲方同意以月息壹分伍厘計算補貼乙方，利息支付每月合計一次」，即第一期至第十期之工程款，上訴人甲○○應按工程進度以現金或即期支票付款，第十一期至第二十二期之工程款，本亦應按進度以現金或即期支票付款，惟上訴人丙○○同意第十一期至第二十二期之工程款，上訴人丙○○請款時，上訴人甲○○可以簽發遠期支票支付，發票日（即到期日）為預計之領取使用執照起至六十日，惟上訴人甲○○應補貼自請款日起至預計之請領使用執照起至六十日，該段期間之利息，補貼利息之計算方式是以月息一分五厘計算。即上訴人甲○○簽發遠期支票所應填載之金額，除包含原有之工程款外，應另再加按寬延日數，以月息壹分伍厘計算之利息在內。此觀該段文字用「補貼」一詞即可明白，反之上訴人甲○○在支票到期前提前清償，上訴人丙○○即應按提前清償之日數扣除原約定補貼之利息返還上訴人甲○○，即如前述退還利息之情形，亦即依上述契約付款方式之約定，上訴人甲○○同意以月息一分五厘計算補貼上訴人丙○○之利息，是有一定期間之限制，最長以領取使用執照起六十日為限，逾此期間，則無補貼利息之約定。按雙方若約定工程款有遲延給付時，有遲延利息或違約金之約定，必會明文記載，況上訴人丙○○之施工有上述之瑕疵，因此本院認利息部分仍應依年息百分之五計算法定遲延利息，始符公平及比例原則。是上訴人甲○○主張本件工程款若有遲延給付遲延利息，仍應依法定利率百分之五計算等語，應堪採信。
五、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務互相抵銷；又抵銷應以意思表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅；民法第三百三十四條前段、第三百三十五條第一項分別定有明文。本件上訴人丙○○依工程合約之所定得請求甲○○給付之各項工程款（含追加部分），合計為三百四十一萬六千五百六十七元；而上訴人甲○○依同一工程承攬關係，於上訴人丙○○向其請求時可要求其退還或賠償之各項數額，合計為二百三十四萬二千一百十六元；茲上訴人甲○○以其可向上訴人丙○○行使之債權，與其應給付予上訴人丙○○之前揭債務之主張抵銷，揆諸首揭規定，上訴人甲○○應給付之所餘各項工程款為一百零七萬四千四百五十一元（即3,416,567－2,342,116＝1,074,451），及自起訴狀繕本送達翌日即八十四年五月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息範圍內，為有理由，應予准許，至逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審所命給付就超過上開應准許部分，為上訴人甲○○敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。
上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應改判如主文第二項所示，至於上開應准許部分，原審判命上訴人甲○○如數給付，並依兩造之聲請為假執行及免為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回，又上開不應准許部分，其中原審為上訴人丙○○敗訴之部分，經核亦無違誤，上訴人丙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，並求為廢棄原判決，亦非有理由，應予駁回。另上訴人丙○○追加之訴部分（即追加利息部分），亦無理由，應併予駁回，其此部分假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。
貳、反訴部分：
一、按「民事訴訟法第二百六十條第一項，所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係」。本件上訴人甲○○於原審提起反訴之標的，為請求退回溢付之工程款、及主張工程有瑕疵，所發生之損害賠償請求權，與本訴之訴訟標的，係請求給付工程款，乃係由同一之承攬關係而生，從而上訴人甲○○以上開事由，認反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係，或其防禦方法相牽連，而於原審提起反訴，自無不合，核先敘明。
二、本件上訴人甲○○於原審提起反訴主張：系爭建物經八十四年十月十五日雲林縣建築師公會派員鑑定結果，其建物內外均有瑕疵，應由承攬人即上訴人丙○○負責修補，賠償其之損害；上訴人丙○○基於承攬關係所溢收或減少支出之工程款，亦應予退還，其項目及數額計有：⑴系爭建物外牆，磁磚色澤不一，除去重貼色澤均勻之磁磚所須費用，計一百二十一萬五千七百九十七元。⑵梯距高度不一，改為高度一致所須費用，計一百九十七萬九千四百零二元。⑶原設計採十五人座之電梯，上訴人丙○○卻裝置十二人電梯，應退回十萬零八百元。⑷現場部分未塗油漆，致節省費用，計十三萬四千零十元。⑸訛收停車位費用部分為十七萬二千五百九十三元。⑻爭建物五二、三層樓，原設計採不銹鋼窗、強化玻璃，丙○○擅自改為鋁窗、普通玻璃，其差額為六萬六千七百五十一元，應予退還。⑺系爭建物一樓，原採鋁推門設計，上訴人甲○○丙○○竟未裝設，應退回三萬二千零二十九元。⑻五至九層樓隔間減少，丙○○節省之費用為二十三萬六千九百零三元，應予返還。⑼六樓至九樓浴廁，變更為開放式，減少工程費用三萬二千三百四十元。⑽伊為支付工程款，曾簽發遠期支票三張予上訴人丙○○，嗣以近期三紙支票兌換，均已如期兌現，丙○○溢領之利息，計六萬三千五百三十五元部分。
基上所述，上訴人丙○○應退回新台幣四零三萬四千一百六十元，而其依工程合約尚應給付之尾款及油漆期款共計二百八十萬元，與前開款項抵銷後，上訴人丙○○仍應給付其一百二十三萬四千一百六十元，爰求為判命上訴人丙○○應如數給付並加計自訴狀繕本送達翌日起至清償日止法定遲延利息之判決。（本院上訴審就其中⑴系爭建物外牆，磁磚色澤不一，除去重貼色澤均勻之磁磚所須費用，僅准其請求一百二十一萬五千七百九十七元⑺現場部分未塗油漆，致節省費用，僅准其請求十三萬四千零十元，逾上開請求部分即上訴人甲○○敗訴部分則未據其上訴，已告確定）。
三、上訴人丙○○則以：其承建之大樓，完全依據上訴人甲○○簽認之施工圖及事後追加工程施工，絕無擅自變更設計、違反設計施工之情形，若認伊須對外牆「二丁掛」顏色不勻及梯距不一負瑕疵擔保責任時，亦不能以全部打掉重做之價錢，作為減少報酬之依據；蓋外牆「二丁掛」價金僅三十多萬元，而顏色不勻僅占小部分，並不易察覺，故影響觀瞻不大，對飯店住宿生意之影響微小；而梯距不一，應屬正常，上訴人甲○○營業以來，亦未見有造成客戶之不便，且大樓有另電梯設置，樓梯使用率甚低，亦不會造成上訴人甲○○營業上之困擾，上訴人甲○○迄今亦未拆除；若認伊須減少報酬，不能以全部打掉重做之價錢為準，因事實上不必打掉重做，故僅得適當減少報酬，況其減少報酬及損害賠償請求權罹於除斥期間等語，資為抗辯。
四、經查，上訴人甲○○所得請求上訴人丙○○退還或要求賠償之各款數額為二百三十四萬二千一百十六元，及上訴人丙○○得請求之工程款及增加工程款，為前揭如本訴理由共計為三百四十一萬六千五百六十七元，經上訴人甲○○主張抵銷後，上訴人甲○○尚應給付上訴人丙○○工程款為一百零七萬四千四百五十一元，亦即上訴人甲○○主張上述扣抵後，上訴人丙○○仍對上訴人甲○○有上開一百零七萬四千四百五十一元工程款請求權，均如前述，則上訴人甲○○對上訴人丙○○已無請求權存在，從而上訴人甲○○本件反訴請求，即屬無據。
五、綜上所述，上訴人甲○○本於承攬契約之法律關係，反訴請求上訴人丙○○退還溢收款項及賠償其損害，經與上訴人丙○○請求之款項抵銷後，其已無得請求，是其請求上訴人丙○○仍應給付其一百二十三萬四千一百六十元，並加計自訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，難謂正當，不應准許。原審就此部分為上訴人甲○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴人甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，准如上訴聲明之請求，為無理由，應予駁回。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果無涉，爰不一一論述，併此敘明。
肆、據上論結，本件上訴人丙○○之上訴及追加之訴均無理由，上訴人甲○○之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十四 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 李 素 靖~B3 法官 周 素 秋右為正本係照原本作成。
上訴利益如逾新台幣一百五十萬元則如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十六 日~B法院書記官 劉 清 洪