臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上更㈠字第二號 ｊ
上 訴 人 乙○○○訴訟代理人 施 秉 慧 律師複 代理人 丙 ○ ○被上訴人 台南縣後壁鄉農會 設台南縣後璧鄉後壁村九七號法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 戊 ○ ○
丁 ○ ○右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十八年三月二十三日八十八年訴字第三四一號第一審判決提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付（除減縮部分外）超過新台幣貳拾貳萬柒仟零柒拾肆元本息與違約金部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
本判決上訴駁回部分之利息及違約金減縮為自民國八十三年一月二十九日起算。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）查被上訴人固於原審提出統一農貸借據、分筆卡、強制執行聲請狀、拍賣抵押物裁定等證據，主張系爭消費借貸契約確屬有效云云，惟上開證據，實未能證明確有款項交付一節，自應認被上訴人舉證尚有不足。被上訴人固抗辯上訴人為訴外人姜旻昊之連帶保證人，並提供房屋做為擔保，於執行時未見上訴人有何異議表示，顯見債務確屬存在云云，惟查上訴人於執行程序中對於債權是否異議，原因實可能對債權是否成立尚不知有疑義，或因不具法律常識而不知得以異議．．．等不一而足，與是否果有借款款項交付一節仍屬二事，否則民法關於不當得利之規定豈非形同具文？當事人對於清償或執行並無異議等情，尚不足認定債務人對於債務即屬默認，蓋嗣後業已清償之當事人仍可依不當得利、侵權行為之相關規定請求返還，殊不能以上訴人未異議即「推認」消費借貸契約確屬成立，且依實務運作，金融機構在放款前多要求借款人提供抵押權之擔保，於設定登記完畢後方放款，若依上訴人之論述方式，既已無異議提供抵押權之設定登記，不論銀行有無依約放款，即代表款項確有交付，而消費借貸必然成立？如此豈非導致消費借貸契約要物性盪然無存？尤以本件被上訴人係屬金融機構，於授信放款時為求證明起見，均必將款項轉至債務人帳戶方式辦理，惟被上訴人卻始終未能提出交付款項記錄之具體證明，益足證其交付款項一節並非事實。
（二）次查被上訴人主張於七十一年十一月二十五日放款，依借據規定每六個月付息一次，而訴外人姜旻昊於七十二年二月八日清償本金四十萬元及利息後即未按時清償，依契約規定業已喪失期限利益，亦即自七十二年二月九日起，被上訴人即可對於訴外人姜旻昊及連帶保證人即上訴人追償，是至八十七年二月八日止，業已滿十五年，被上訴人遲至八十八年一月二十九日方起訴主張，自已罹於十五年之消滅時效。被上訴人雖抗辯：其業已於七十三年十二月間聲請拍賣抵押物，經台灣雲林地方法院於七十三年十二月十三日裁定准予拍賣，並於七十四年一月間據以聲請強制執行，同年十一月六日受領分配款，業依民法第一百二十九條第一項第三款、第二項第五款之規定發生中斷時效之效力，迄被上訴人提出本件訴訟為止，尚未罹於時效云云，並於本件審理時另行主張：訴外人姜旻昊於七十二年二月八日清償四十萬元，依平均攤還結果，借款人實際未依約清償之時點應非七十二年二月八日云云，資為抗辯。惟查：
㈠抵押權之實行與借款債權、保證債權之行使不可混為一談，被上訴人行使
抵押權之事實，尚不足以發生中斷保證債權、借款債權時效之效力，詳析之：
⒈訴外人姜旻昊於七十一年十一月二十五日邀同上訴人及徐麗娟做為連帶保
證人，並以上訴人名下之不動產為借款債權之擔保，顯然包含三項不同之法律關係：
⑴被上訴人對於訴外人姜旻昊之借款返還請求權。
⑵被上訴人對保證人乙○○○（即上訴人）、徐麗娟之保證債務請求權。
⑶被上訴人以對姜旻昊之債權為抵押債權，就上訴人名下之不動產為標的之抵押權。
本件被上訴人起訴請求者，乃⑵項，即對於上訴人之保證債權，而被上訴人於七十三年所請求者，實為行使⑶項，即上訴人名下不動產為標的之抵押權，惟該抵押權所擔保之標的為⑴項，即對於姜旻昊之借款返還請求權，並非被上訴人對於上訴人之保證債權，是縱被上訴人於七十三年間行使抵押權，仍與保證債權無涉，不足發生中斷時效之效果。
⒉因此，被上訴人固於七十三年間行使抵押權，惟此僅對於抵押權發生中斷
時效之效力，被上訴人自債務遲延之七十二年二月八日起，至起訴為止，均未對保證人即上訴人請求履行保證人之責任，則縱認被上訴人對於訴外人姜旻昊之債權確屬存在，自債務遲延之七十二年二月八日起，至八十七年二月八日，保證債務即已罹於消滅時效甚明。
⒊況保證債務為從債務，如主債務不存在，保證債務自無從發生，又主債務
人所有之抗辯，保證人均得主張之，則主債務人請求權因時效之完成而消滅，其效力亦及於保證債務，是訴外人姜旻昊於七十二年二月八日清償四十萬元後，即陷於給付遲延，被上訴人於七十三年間行使抵押權之行為，縱可視為對於上訴人行使抵押權，惟仍未能對主債務人發生中斷時效之效力，於八十七年二月八日，被上訴人對於主債務人之請求權，乃已罹於消滅時效，附隨性之保證債務，自亦可主張時效完成，資以抗辯。
㈡訴外人姜旻昊清償四十萬元部分，依契約規定並無平均攤還之規定，而係
僅有一期未依約繳息，即喪失期限利益之規定，是被上訴人主張清償金額平均攤還，時效應延後起算云云，自無足採，況觀諸卷附被上訴人於七十四年一月所呈之民事強制執行聲請狀所載：「．．．聲請執行之債權標的：一、相對人應給付聲請人之借款新台幣七十萬元及自民國七十二年二月八日起至清償日止．．．」等語，足認被上訴人根本亦視七十二年二月八日為給付遲延之時點，是時效當然自斯時開始計算，當屬無疑，被上訴人於八十八年一月二十九日方提起本訴，自已罹於消滅時效。
㈢按民法第二百七十六條明定：「債權人向連帶債務人中之一人免除債務，
而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分之外，他債權人仍不免其責任」、「前項規定於連帶債務人中之一人消滅時效已完成者，準用之」，同法第二百八十條亦明定：「連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務」。是姑不論被上訴人對於上訴人之請求權有無罹於消滅時效，對於主債務人姜旻昊、連帶保證人徐麗娟之時效依前揭說明，自七十二年二月八日起算，至八十七年二月八日止，已罹於消滅時效，是上訴人既主張受有時效消滅之利益，依民法第二百七十六條規定，就被上訴人請求之數額，自應扣除主債務人姜旻昊及另一連帶保證人徐麗娟應分擔之部分，即至少扣除上開二人應分擔之部分，即應扣除三分之二之債務額度，即本金四十五萬四千一百四十八元，及三分之二之利息。況以被上訴人於起訴當時，未列主債務人為共同被告，對於保證債務人徐麗娟求償部分，嗣後又撤回，應可足認被上訴人對於上開二人，有免除債務之意，依前揭規定，就債務全額仍應扣除三分之二，始為上訴人應負擔之部分。
三、證據：援用第一審及本院前審所為之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）依民法第一百二十八條之規定，若借款訂有清償期日者，應以其翌日為時效之起算日。本件借款依借據內所訂係於七十八年十一月二十五日屆期，準此，此十五年之消滅時效應至九十三年十一月二十四日止。退而言之，若前揭理由未成立，因本件借款係每半年償還本息一次，而借款人於七十二年二月八日曾還款四十萬元，以半年為一期，每期應償還七萬八千五百七十一元計算，該四十萬元之金額可償還五期又十六日，至七十四年六月十日止，時效期間之進行應自七十四年六月十一日起算，至八十九年六月十日始完成，而被上訴人已於八十八年一月二十九日提起本件訴訟，自無消滅時效之問題。
（二）本件借款被上訴人已悉數將款項轉入借款人之存款帳戶，且依規定於八十六年十月七日銷燬逾保存年限（即七十四年十二月三十一日以前）之序時帳簿（卡）及各種會計憑證（記帳傳票）等，且上訴人為抵押不動產之所有人，被上訴人聲請拍賣抵押物及強制執行，法院必會知會上訴人，然上訴人並無提出抗告或聲明異議，顯見上訴人承認該筆借款確實存在。
（三）依民法第一百二十九條第二項第五款規定，聲請強制執行後，時效因而中斷，其時效應重新起算，被上訴人於七十四年一月間聲請強制執行，於七十四年八月三十日拍定，並於七十四年十一月六日受領分配款，其消滅時效因中斷而重行起算，被上訴人於八十八年一月二十九日提起清償借款之訴，顯未逾十五年之時效期間。
（四）按依民法第二百七十三條「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人，或數人，或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付」之規定，被上訴人請求上訴人清償借款之事，應為有理。
三、證據：除援用第一審及本院前審所為之立證方法外，補提農會財務處理辦法、農會會議紀錄等影本為證。
理 由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人台南縣後壁鄉農會之法定代理人原為蕭明宏，因改選現由甲○○接任，有被上訴人所提出之當選證明書在卷可稽，被上訴人依法由現任法定代理人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人在原審請求上訴人給付之利息及違約金為：「自民國七十四年十一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之十二點一五計算之利息，暨自民國七十四年十二月十五日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，另按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上部分，按上開利率百分之二十加付違約金」；嗣於本院審理時，減縮為：「自八十三年一月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之十二點一五計算之利息，暨按上開利率百分之二十加付違約金」，此係屬民事訴訟法第二百五十五條第第一項第三款所謂減縮應受判決事項之聲明，依同法第四百四十六條第一項但書之規定，原得任意為之，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張：訴外人姜旻昊前於民國七十一年十一月二十五日邀同上訴人為連帶保證人，向伊借款新台幣（下同）一百一十萬元，約定七十八年十一月二十五日清償本金，利息則按年息百分之十二點一五計算，每六個月付息一次，逾期即喪失期限利益，視同全部到期，並約定逾期日起六個月內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十加付之違約金。詎姜旻昊借款後，僅還款四十萬元，即未依約履行，而喪失期限利益，被上訴人於七十四年十一月六日就上訴人供擔保之不動產，拍賣後，受分配金額中，僅清償本金一萬八千七百七十八元，尚積欠六十八萬一千二百二十二元等情，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，求為命上訴人如數給付，並加計自八十三年一月二十九日起算之利息及違約金之判決。上訴人則以：伊未曾為姜旻昊向被上訴人借款之連帶保證人，被上訴人亦未舉證交付借款，縱認姜旻昊向被上訴人借款，未依約履行，喪失期限利益，其請求權亦已逾十五年罹於時效而消滅，又縱認被上訴人對於伊之請求權未罹於時效而消滅，其對於主債務人姜旻昊及另一連帶保證人徐麗娟之請求權，亦因其未對之起訴或撤回起訴而罹於時效，依民法第二百七十六條之規定，伊亦得主張扣除該二人應分擔部分之三分之二額度即本金四十五萬四千一百四十八元及其利息、違約金後之消滅時效利益等語，資為抗辯。
二、查被上訴人主張訴外人姜旻昊邀同徐麗娟及上訴人為連帶保證人，向被上訴人為前揭借款未還，經被上訴人於七十四年十一月六日聲請拍賣上訴人供擔保之不動產（即坐落雲林縣虎尾鎮北溪厝一八四五之十一、之十二地號土地及其上建號四
七、四八號建物）後，僅清償本金一萬八千七百七十八元，尚積欠六十八萬一千二百二十二元之事實，已據被上訴人提出與所述相符之統一農貸借據、分筆卡、強制執行聲請狀、拍賣抵押物裁定、抵押權設定契約書、分配表、分配期日通知及強制執行拍賣公告等為證。上訴人雖以被上訴人未舉證其已交付借款予姜旻昊，否認被上訴人與姜旻昊之消費借貸關係成立，並以其未為姜旻昊向被上訴人借款之連帶保證人，否認被上訴人所提出之統一農貸借據之真正，惟查上訴人曾於系爭借貸前之七十一年十一月二日前往高雄市鼓山區戶政事務所申請辦理印鑑證明，有高雄市鼓山區戶政事務所八十八年六月二十九日高市鼓戶字第三五八八號函附印鑑條、印鑑變更登記申請書、印鑑證明申請書各一份可證（見本院前審卷第五八至六十頁），由該印鑑條、印鑑變更登記申請書及印鑑證明申請書中有關上訴人「乙○○○」印章之印文，與統一農貸借據中有關連帶保證人及對保人保證人印鑑欄上訴人「乙○○○」印章之印文，經以折角比對及重疊光線透射比對，係出自同一印章之印文，被上訴人提出之統一農貸借據中有關連帶保證人及對保人保證人印鑑欄上訴人「乙○○○」印章之印文，既係出自上訴人之印鑑章，堪認係由上訴人本人或所授權之人蓋用，上訴人以其未為姜旻昊向被上訴人借款之連帶保證人，空言否認被上訴人所提出之統一農貸借據之真正，尚非可採。次按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若借用證內，經載明所借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡證明責任（最高法院六十九年台上字第三五四六號判例參照），本件被上訴人所提出由借款人姜旻昊偕同連帶保證人立具之統一農貸借據之首行以下已明示「立借據人姜旻昊．．．向貴會（即被上訴人）借到新台幣壹佰壹拾萬元．．．」（見原審卷第五頁），上訴人以被上訴人未舉證其已交付借款予姜旻昊為由，否認被上訴人與姜旻昊之消費借貸關係成立，亦非可取，參以姜旻昊係因借款後，僅還款四十萬元而喪失期限利益，始經被上訴人於七十四年十一月六日聲請拍賣上訴人供擔保之不動產，以清償部分本金，姜旻昊及上訴人當時並無異議，此為兩造所不爭執，若被上訴人未曾交付借款予姜旻昊，姜旻昊自無主動還款四十萬元之理，上訴人若未擔任姜旻昊之連帶保證人，亦斷無為姜旻昊之債務而甘受強制執行之理，上訴人所辯各節，均非有據，應認被上訴人主張之上開事實為真。
三、上訴人雖以姜旻昊自七十二年二月九日起因未按時清償借款，業已喪失期限利益，被上訴人當時即可對姜旻昊及連帶保證人之上訴人追償，竟遲至八十八年一月二十九日始向上訴人起訴主張，其請求權已因十五間不行使而消滅，伊自得拒絕給付等語，而為時效完成之抗辯。惟按消滅時效因開始執行行為或聲請強制執行而中斷，時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第一百二十九條第二項第五款、第一百三十七條第一項定有明文；本件被上訴人如前所述係以主債務人姜旻昊借款未還為由，而於七十四年十一月六日聲請拍賣上訴人供擔保之不動產（執行名義為台灣灣雲林地方法院七十三年拍字第四六四號拍賣抵押物裁定）獲償部分本金，依前揭規定，其對上訴人之請求權消滅時效期間自因該強制執行行為之進行而中斷，應自該七十四年十一月六日領取分配款後重行起算，迄被上訴人於八十八年元月二十九日向原審法院起訴請求上訴人給付借款時，顯未逾十五年之時效期間；又有關被上訴人請求上訴人給付利息及違約金部分，被上訴人已減縮自起訴前五年即八十三年一月二十九日起算，亦未逾民法第一百二十六條之五年時效期間，上訴人所為本身時效完成之抗辯，尚難成立。上訴人雖另主張伊對被上訴人所負者僅係保證債務，被上訴人於七十四年間行使抵押權，僅對於抵押權發生中斷時效之效力，對於伊之保證債權之時效期間仍應自七十二年二月八日起算，至八十七年二月八日止，上訴人所應負之保證債務業已罹於消滅時效云云，然查本件上訴人為姜旻昊前揭借款債務之連帶保證人，此有被上訴人所提出之統一農貸借據可稽，且為上訴人所不爭，而連帶保證人，即屬民法第二百七十三條所稱之連帶債務人，債權人自得直接對之為履行債務之請求，是被上訴人即債權人對於連帶保證人之上訴人所提供擔保之不動產聲請法院拍賣，一方面固係實行抵押權之結果，另一方面亦應認為係請求連帶債務人之上訴人履行債務，並非單純請求保證人履行保證債務或單純拍賣抵押物而已，自有中斷上訴人消滅時效期間之效力，上訴人前揭所為抗辯，其法律見解顯非適當，為本院所不採。
四、末查本件上訴人就系爭借款債務所應負之連帶債務人責任，雖因前揭強制執行之聲請而應自七十四年十一月六日重行起算消滅時效期間，迄被上訴人於八十八年一月二十九日起訴請求上訴人給付借款時，因未逾十五年之時效期間，所為本身時效完成之抗辯固無法成立，惟被上訴人於八十八年一月二十九日起訴時，僅對上訴人一人為之（按另一連帶保證人徐麗娟部分，經被上訴人於八十八年三月九日原審言詞辯論時撤回起訴，依民事訴訟法第二百六十三條第一項前段之規定，視同未起訴。），該起訴效力並不及於主債務人姜旻昊及另一連帶保證人徐麗娟，而被上訴人前揭拍賣抵押物聲請強制執行又係針對上訴人一人為之，該中斷消滅時效重行起算之效力，亦僅及於上訴人一人，則本件被上訴人所主張之系爭借款債權，無論自姜旻昊未按時清償喪失期限利益之翌日即七十二年二月九日起算，或自被上訴人所主張之七十四年六月十一日起算（見本審卷第二十六頁、第五十四頁），於今而言，均已逾民法第一百二十五條規定之一般請求權十五年之最長消滅時效期間，被上訴人雖另抗辯本件借款依借據內所訂係於七十八年十一月二十五日屆期，該十五年之消滅時效應算至九十三年十一月二十四日止云云，惟按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第一百二十八條前段定有明文，本件借款人姜旻昊自七十二年二月九日起未按時清償借款，已如前述，其依契約所訂業已喪失期限利益，復為兩造所不爭，且有該契約即借據可稽，被上訴人自斯時起即可請求借款人及連帶保證人返還全部借款，消滅時效期間亦應自該時起算，被上訴人前揭抗辯，顯非可採。按「債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分之外，他債權人仍不免其責任」、「前項規定於連帶債務人中之一人消滅時效已完成者，準用之」，民法第二百七十六條第一項、第二項定有明文，上訴人既為主債務人姜旻昊向被上訴人借款之連帶保證人，與另一連帶保證人徐麗娟即應就該借款債權，與姜旻昊共同負連帶債務人之責任，上訴人以連帶債務人中之姜旻昊與徐麗娟就系爭借款債務之消滅時效已完成為由，而於所餘六十八萬一千二百二十二元未還借款本息之範圍內，主張渠有三分之二即本金四十五萬四千一百四十八元及其利息、違約金之消滅時效利益，於法即無不合，依民法第一百四十四條第一項「時效完成後，債務人得拒絕給付」之規定，上訴人就其為連帶保證人姜旻昊、徐麗娟主張時效完成之數額，自得拒絕給付。則扣除上開數額後，被上訴人依消費借貸及連帶保證之法律關係，所得請求上訴人返還之借款數額即為二十二萬七千零七十四元（即六十八萬一千二百二十二元減四十五萬四千一百四十八元）。
五、從而，被上訴人本於消費借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人給付貳拾貳萬柒仟零柒拾肆元，及減縮請求自起訴前五年即八十三年一月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之十二點一五計算之利息，暨按上開利率百分之二十加付違約金，為有理由，應予准許，逾該准許範圍之請求，為無理由，應予駁回，該部分假執行之聲請，亦因失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分為上訴人敗訴之判決並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，除被上訴人減縮請求之利息及違約金自八十三年一月二十九日起算部分外原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
叁、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九 十 年 四 月 三 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 李 文 賢~B3 法官 葉 居 正右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九 十 年 四 月 六 日~B法院書記官 謝 淑 玉