臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上更㈠字第五六號 Ｋ
上 訴 人 戊 ○ ○被上 訴人 辛 ○ ○
庚 ○ ○
癸 ○ ○
甲 ○ ○
壬 ○ ○
丙 ○ ○
丁 ○ ○
乙 ○ ○
己 ○ ○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年八月三日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十七年度訴字第二五四號）提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳佰貳拾玖萬貳仟玖佰陸拾捌元，及自民國八十七年四月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分暨該部分假執行之宣告與訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人等在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人等負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）本件發回前二審判決係以：被上訴人等主張其為經營「金冠軍保齡球館」，於民國（下同）八十四年一月十二日，推由被上訴人庚○○與勇立興建築事業股份有限公司（以下簡稱勇立興公司）簽合約書，由該公司承建保齡球館之硬體工程，工程總價為新台幣（下同）八百六十萬元，於簽約時交付定金二百五十八萬元；嗣該工程因無法繼續施工，所付定金遭勇立興公司解約沒收，致受有二百五十八萬元之損失；業據提出工程合約書為證，並經證人黃哲雄即勇立興公司之常務董事到庭證稱：系爭工程總價八百六十萬元，簽約須付百分之三十定金即二百五十八萬元，簽約後照契約履行，須配合現場施工，惟業主庚○○不知何因，無法讓公司人員進場安裝，於八十五年三月間曾以電話連繫，至同年四月間，又寄存證信函催告，被上訴人仍無法按約履行，公司始決定解約，並沒收定金等語；是被上訴人等此部分之請求，自屬有據，應予准許。又被上訴人等主張坐落嘉義縣○○鎮○○段明和小段第十五、十八號兩筆土地（以下簡稱系爭土地）於整地後，即交由慈龍營造工程有限公司（以下簡稱慈龍公司）承建基礎工程，總計支出工程費用一百五十九萬六千八百元；惟該工程之地樑地基及鋼架結構體，均已全部遭上訴人僱工拆毀，致其等損失一百五十九萬六千八百元，業據提出工程估價單為憑，並經被上訴人乙○○即慈龍公司負責人陳稱：系爭基礎工程由伊承包，至上訴人毀損前，總計已支出一百五十九萬六千八百元之工程費用等語；是被上訴人此部分之請求，亦於法有據，應予准許。再者，被上訴人等為經營「金冠軍保齡球館」，曾委託徐文志建築師設計建築結構、水電及消防等全部圖說，已經徐文志聲請發支付命令追償二十五萬元設計費之事實，業據證人徐文志在本院到庭結證屬實，復有徐文志收到二十五萬元所出具之收據影本一紙附卷可稽；是被上訴人受有二十五萬元之損失，依法自可求上訴人賠償；為其論據。
（二）惟本件最高法院發回意旨已指出：被上訴人等於第一審係請求上訴人應給付「被上訴人及全體合夥人」四百四十二萬六千八百元之本息，原審竟謂上訴人給付被上訴人四百四十二萬六千八百元本息云云，已屬可議。且被上訴人等本於侵權行為之法律關係，請求上訴人以金錢為賠償，是否非屬可分債權？被上訴人何以得為「全體合夥人」請求？原審未說明其依據，亦嫌疏略。其次，卷附上訴人被訴毀損偵查案件之訊問筆錄記載：檢察官質以八十四年十二月股東決議不再經營？辛○○答稱：是決議不經營保齡球館，要經營汽車旅館，因不是在商業區，不得經營保齡球館，我們決定不經營，庚○○、何文章（係乙○○之誤載）有去找地主（即上訴人）談；該案件之第一審訊問筆錄記載：辛○○稱：八十四年十一月間我們股東開會時說住宅區不能蓋保齡球館，就不蓋了各等語（見第一審卷三九頁背面、四○頁正面、四九頁正面、原審卷八三頁正面），如屬不虛，似見被上訴人等係因系爭土地屬住宅區，不能興建保齡球館，而於八十四年十一月、十二月間決定不再經營保齡球館。徐文志建築師所設計之建築結構、水電及消防等圖說，勇立興公司所承攬之金冠軍保齡球館工程，即無施工興建之必要。尚與上訴人嗣於八十五年四月間所為上開挖掘毀損行為無涉。則徐文志之設計費用及勇立興公司沒收定金二百五十八萬元之損失，是否上訴人之挖掘毀損行為所致？其二者間是否有相當因果關係？實滋疑義，非無進一步調查說明之必要。又違約定金如係最低賠償額之預定，倘當事人交付之定金過高，與當事人所受損害顯不成比例時，即應認為當事人所交付者已非違約定金，性質上實屬價金之一部先付，自得請求返還超過損害部分之金額。依上訴人於原審辯稱：庚○○與勇立興公司簽訂之工程合約書，未約定開工日期及完工期限，顯違常情，且勇立興公司根本未施工，未有任何花費，竟沒收所有定金，而庚○○未為任何抗辯，任由勇立興公司沒收全部已付價金，與有過失，該損害自不能由伊負擔云云（見原審卷三八頁背面、七八頁）。徵諸該工程合約書記載，勇立興公司所承攬之金冠軍保齡球館工程總價八百六十萬元，簽訂正式合約付款百分之三十為二百五十八萬元為定金部分等情（見第一審卷一三頁、一四頁），上訴人之抗辯是否全然無據？該定金之情質究竟如何？庚○○所交付之定金是否過高？原審未遑詳查究明，復未說明上訴人之抗辯何以不足採取之理由，即難謂無判決不備理由之違法。
（三）因之本件既然被上訴人等租地係要蓋保齡球館（對於當初簽契約有無寫明租房子做何用﹝即有無說作保齡球館﹞，已經被上訴人代理人於第一審八十七年六月十日筆錄自承），後因股東開會決議不經營，並告知上訴人；則雙方間之租賃契約應已終止，並不因八十五年四月九日上訴人再發函請求給付租金而變更前開終止租約之事實。另就前揭租賃目的係要經營保齡球館之事實，被上訴人等既已自認，上訴人即無庸負舉證責任。又原審未審酌被上訴人辛○○租系爭土地目的係要建築保齡球館營業之用，而其既決議不蓋保齡球館，當然租賃土地之目的已消滅，且已終止租賃契約。原審徒以被上訴人等於刑事案件僅稱保齡球館不蓋了，認並不能證明兩造間之租賃契約已經終止，顯有違誤。
（四）又本件雙方所訂之租賃契約始於八十三年十二月一日，於訂立租賃契約後，上訴人即將系爭土地交付被上訴人等使用，而被上訴人庚○○於八十四年一月十二日即與勇立興公司簽定「承作金冠軍保齡球館施作鋼構工程」之合約；然遑論該工程合約並未約定簽定日起幾日內正式開工，且完工期限亦無訂定；顯違反常情。況勇立興公司常務董事黃哲雄於第一審已證稱：簽約後照契約履行，要配合現場施工，惟業主庚○○不知何因無法讓我們進場安裝，八十五年之間以電話聯繫等語；故本件自勇立興簽約後，已有一年三個月（八十三年十二月一日至八十五年三月）之時間足以讓勇立興進場施工；惟係被上訴人庚○○自己不讓勇立興進場（乃因合夥於八十四年十一、十二月決定不經營保齡球館，庚○○始不讓勇立興進場），故非因上訴人於八十五年四月間將地基拆除，勇立興才無法施工自明。原審卻認因上訴人違約毀損，以致被上訴人等無法將工地交由勇立興公司繼續施工，顯有違誤。況且係被上訴人庚○○解除與勇立興公司之合約，而非上訴人；故既然係因被上訴人庚○○自己不讓勇立興進場施工，致保證金被沒收，當不能歸責於上訴人。再者，勇立興公司根本未施工，未有任何花費，勇立興公司竟沒收所有之訂金，而被上訴人庚○○竟未為任何抗辯，任由勇立興公司沒收全部價金，亦與有過失，該損害自不能由上訴人負擔。
（五）另被上訴人等就慈龍公司部分所提出者為未施工前之工程估價單，非已施工之單據。且李永恩曾與被上訴人乙○○對話，乙○○稱：一百五十萬都沒拿（錄音譯文）等語；而於發回前第二審開庭時，上訴人曾提出右開證據，被上訴人乙○○無言以對。況慈龍公司提不出被上訴人辛○○已給付右開金額之證據，且被上訴人辛○○亦無法舉證已支付一百五十九萬六千八百元予慈龍公司之事實；若被上訴人等主張有給付，依法自應負舉證責任。惟原審卻認被上訴人等已支出一百五十九萬六千八百元予被上訴人乙○○，顯有違誤。
（六）至有關徐文志設計費部分，經其於發回前第二審第一次到庭證稱：未收到右開費用，被上訴人八十三年底委託，八十四年一月二日就完成等語；惟上訴人於八十五年四月才僱工將地基拆除。故被上訴人等既未付前揭費用，當與上訴人終止租賃契約後僱工拆除地基乙事並無關聯。原審認前揭費用亦應由上訴人負責，顯違採證法則。雖於最後一次開庭時，被上訴人等才提出單據，並稱二十五萬元已給付云云；惟既係被上訴人等決議不作保齡球館，且亦已終止租約，則其合夥原不必支付徐文志設計費；至渠等於訴訟中雖又支付，其縱有損失，亦不應由上訴人負擔。惟原審僅以被上訴人等於訴訟中已支付二十五萬元予徐文志，即認上訴人應負損害賠償之責，亦有違誤。
三、證據：除援用於原審及本院前審所提之證據外，補提偵查筆錄、一審筆錄及錄音帶譯文（以上均為影本）各一份為證。
乙、被上訴人等方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）本件被上訴人等與訴外人李永運、李永輝係屬合夥關係，至訴外人李永運及李永輝則係上訴人之子，因不願具名提出損害賠償之訴，但並未表示放棄其依合夥資金比例核計之損害賠償請求權，因此被上訴人等提起損害賠償之訴時，為避免將來有關合夥間金錢之糾紛，故於起訴時主張上訴人應給付被上訴人等及李永運、李永輝之全體合夥人；第一審判決亦認定上訴人應給付「原告及全體合夥人」四百四十二萬六千八百元；而發回前原審審理結果亦認為上訴人之上訴並無理由，而駁回其上訴。至於其理由中所載：「被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人給付四百四十二萬六千八百元，及自起訴狀繕本送達翌日及八十七年四月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許」，係指如第一審判決所認定之上訴人及全體合夥人而言，最高法院此部份之指摘，顯屬誤會。
（二）本件上訴人明知兩造所訂之租賃契約並未終止，惟上訴人為達將系爭土地另租予他人之目的，竟違約僱工將被上訴人等已經發包舖設完成之地樑地基，及鋼架結構體工程挖掘毀損殆盡；被上訴人等本於侵權行為之法律關係，並以上訴人業將系爭土地另租他人，欲其回復原狀顯有困難，因此主張以金錢賠償，並非無據。被上訴人辛○○在刑事案件偵查中所謂：股東開會時說住宅區不能蓋保齡球館，就不蓋了等語，係被上訴人辛○○個人之意見，股東會議時並未作成決議；自不能以被上訴人辛○○個人之意見，即認定被上訴人等在八十四年
十一、二月間已決議不經營保齡球館。
（三）被上訴人等為經營「金冠軍保齡球館」，與勇立興公司簽訂合約，由該公司承建硬體工程，總工程款為八百六十萬元，簽約時並交付定金二百五十八萬元；惟施工以後，因上訴人之侵權行為無法由該公司繼續施工，經勇立興公司催告後解約並沒收定金；此部份業據該公司常務董事黃哲雄到庭作證屬實。至於慈龍公司所承建之基礎工程，在上訴人違約毀損前，該公司已完成之工程費用已由被上訴人等給付一百五十九萬六千八百元；惟因當時尚有部份工程費未結算，因此慈龍公司尚未開立發票；因之本件訴訟時為提出證據，慈龍公司始應被上訴人等之請求以工程估價單代替發票。至於被上訴人辛○○所制作之明細表，因全部開支並未制作完成，例如球道、空調、基礎工程等支出均尚為開列，自不能以被上訴人以辛○○制作之明細表未將之尚未列入，即認定該項費用尚未支出。
（四）又勇立興公司所承作之工程為保齡球館之鋼構安裝工程，該公司於簽約後即按照施工圖樣所須之鋼材切割裝配；因上訴人遲遲未能配合，導致已按施工尺寸裝配之鋼材無法進場安裝；嗣勇立興公司經催告後，以該等材料無法另作他用而解約並沒收簽約金，被上訴人實無法抗辯。至上訴人準備書狀所言「勇立興公司根本未施工，未有任何花費，竟沒收所有定金，而庚○○未為任何抗辯，任由勇立興公司沒收全部已付價金，與有過失」，顯然有誤。
（五）本件原判決認為上訴人「明知雙方所訂租約仍有效存續，其僅催告而已，亦尚未終止，承租人尚在占有中，竟未尋法律途徑請求回復原狀交還土地，卻執意僱工拆毀原告所舖設之地樑地基及鋼架結構體之基礎工程，顯無正當理由且有毀損之故意甚明」，因此判令上訴人應賠償被上訴人等所已支付之工程損失等，於法並無違誤。請准將上訴駁回，以維被上訴人等之權益。
三、證據：援用於原審及本院前審所提之證據。
丙、本院依職權調借臺灣嘉義地方法院八十五年度易字第一二六九號（包括臺灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第三三三四號及八十五年度執字第二○○○號）毀損刑事案件偵審卷宗。
理 由
一、本件被上訴人在原審起訴時，原僅以被上訴人辛○○、庚○○二人代表合夥全體為原告；嗣在原審審理中，因另二名合夥人李永運、李永輝均為被告（即上訴人）之子，利害關係密切，不同意參加訴訟，故僅追加其餘合夥人癸○○、甲○○、壬○○、丙○○、丁○○、乙○○、己○○等七人為原告，其當事人適格並無欠缺（最高法院七十九年台上字第二二四九號、八十二年台上字第二三五三號、八十三年台上字第二七七三號判決參照），且核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款規定之要件相符，應予准許，合先敘明。
二、本件被上訴人等起訴主張：渠等與李永運、李永輝等十一人為合夥關係，共同出資籌設經營「金冠軍保齡球館」，遂於八十三年十二月一日推由被上訴人辛○○為承租人，被上訴人乙○○為連帶保證人，向上訴人承租其所有之系爭二筆土地，以作為「金冠軍保齡球館」之球館用地；雙方約定租期自八十三年十二月一日至九十一年十一月三十日，每月租金為十萬五千元，然因尚須興建球館後始能營業，故另約定前五月之租金減為五萬二千五百元，並交付押租金六十三萬元予上訴人。嗣上訴人雖將系爭土地交付渠等整地及舖設地基，惟仍無法交付系爭土地之所有權狀供渠等向主管機關申請設立許可；詎其竟自八十五年四月上旬起至同月中旬左右之租約存續期間內，以被上訴人等遲延給付租金為由，擅自僱請工人以挖土機將渠等委由勇立興公司及慈龍公司分別承作，而已經舖設完成之地樑地基及鋼架結構體之基礎工程，全部挖掘毀損；致渠等因之與勇立興公司簽約時所交付之定金二百五十八萬元，已經該公司以解約為由予以沒收；至舖設完成之地樑地基費用一百五十九萬六千八百元，則已支出慈龍公司；另又支付徐文志設計費二十五萬元，亦無法取回，致遭受損失；總計為所受之損害金額為四百四十二萬六千八百元。爰本於侵權行為之損害賠償請求權之法律關係，求為判命上訴人應給付被上訴人及李永運、李永輝全體合夥人四百四十二萬六千八百元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按法定利率核計之遲延利息之判決等語。
三、上訴人則以：被上訴人等租地係要蓋保齡球館，後因股東開會決議不經營，並告知上訴人；則租賃土地之目的既已消滅，雙方間之租賃契約應已終止，並不因八十五年四月九日上訴人再發函請求給付租金而變更前開終止租約之事實。原審徒以被上訴人等於刑事案件僅稱保齡球館不蓋了，認並不能證明兩造間之租賃契約已經終止，顯有違誤。又上訴人於訂立租賃契約後，即將系爭土地交付被上訴人等使用，雖被上訴人庚○○於八十四年一月十二日與勇立興公司簽定「承作金冠軍保齡球館施作鋼構工程」之合約；然遑論該工程合約並未約定簽定日起幾日內正式開工，且完工期限亦無訂定，顯違反常情；況係被上訴人庚○○自己不讓勇立興進場所致，非因上訴人於八十五年四月間將地基拆除，勇立興才無法施工自明。既然係因被上訴人庚○○自己不讓勇立興進場施工，致保證金被沒收，當不能歸責於上訴人。另被上訴人等就慈龍公司部分所提出者為未施工前之工程估價單，非已施工之單據；被上訴人乙○○已稱：一百五十萬都沒拿等語；況慈龍公司提不出被上訴人辛○○已給付右開金額之證據，且被上訴人辛○○亦無法舉證已支付一百五十九萬六千八百元予慈龍公司之事實。至有關徐文志設計費部分，徐文志已到庭證稱：未收到右開費用等語；且上訴人於八十五年四月才僱工將地基拆除；故被上訴人等既未付前揭費用，當與上訴人終止租賃契約後僱工拆除地基乙事並無關聯。至渠等於訴訟中雖又支付，其縱有損失，亦不應由上訴人負擔等語，資為抗辯。
四、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；又解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句；另損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；而負損害賠償責任者，除法律另有規定或契另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害；至以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；民法第一百五十三條第一項、第九十八條、第二百十六條第一項、第二百十五條及第二百三十三條第一項前段分別定有明文。次按損害賠償之範圍，應以被害人實際所受之損失為衡；易言之，民法第二百十六條第一項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少者，屬於積極的損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，始屬於消極的損害。另當事人意思合致之內容為何？應綜合過去事實及一切證據資料為斷定之依據；且按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句；又契約真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意；而解釋當事人立約之真意，除雙方中途有變更立約內容之同意，應從其變更以為解釋外，均以當事人立約當時之真意為準（最高法院十九年度上字第二八號及四十九年度台上字第三○三號判例參照）。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條則則定有明文。且主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實；則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年度上字第九一七號判例參照）。
五、查被上訴人等主張渠等與李永運、李永輝等十一人為合夥關係，為共同出資籌設經營「金冠軍保齡球館」，遂於八十三年十二月一日推由被上訴人辛○○為承租人，另由被上訴人乙○○為連帶保證人，向上訴人承租其所有之系爭二筆土地，以作為「金冠軍保齡球館」之球館用地；嗣雙方約定租期自八十三年十二月一日至九十一年十一月三十日，每月租金為十萬五千元，然因尚須興建球館後始能營業，故另合意約定前五月之租金減為五萬二千五百元，並由渠等交付押租金六十三萬元予上訴人；另上訴人復自八十五年四月上旬起至同月中旬左右，擅自僱請工人以挖土機將被上訴人等為經營前揭保齡球館已經舖設完成之地樑地基及鋼架結構體之基礎工程，以挖土機挖掘毀損，並將系爭土地另租予他人經營「憶綠商務酒店」；同時上訴人並因前揭之毀損行為，經原審法院刑事庭以八十五年度易字第一二六九號判決判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日，並已確定之事實，已據被上訴人等於原審、本院前審及本審審理時陳述在卷，並有其所提出之租賃契約書、臺灣嘉義地方法院八十五年度易字第一二六九號刑事判決影本各一份及照片二張在附為證（原審卷第六至十一、六十七頁）；且為上訴人所不爭執，並經原審及本院分別調取臺灣嘉義地方法院八十五年度易字第一二六九號（包括臺灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第三三三四號）毀損刑事案件偵、審卷宗查明屬實無訛；自屬真實。
六、被上訴人等另主張兩造簽訂租賃契約書後，上訴人雖將系爭土地交付渠等整地及舖設地基，惟仍無法交付系爭土地之所有權狀供渠等向主管機關申請設立許可；並自八十五年四月上旬起至同月中旬左右之租約存續期間內，以被上訴人等遲延給付租金為由，擅自僱請工人以挖土機將渠等委由勇立興公司及慈龍公司分別承作，而已經舖設完成之地樑地基及鋼架結構體之基礎工程，全部挖掘毀損；致渠等因之與勇立興公司簽約時所交付之定金二百五十八萬元，已經該公司以解約為由予以沒收；至舖設完成之地樑地基費用一百五十九萬六千八百元，則已支出慈龍公司；另又支付徐文志設計費二十五萬元，亦無法取回，致遭受損失；總計為所受之損害金額為四百四十二萬六千八百元之事實，亦據被上訴人等於原審、本院前審及本審審理時陳述在卷，並有其所提出之工程合約書一份、工程估價單三份、收據一紙及嘉義中山路郵局第三一六、三四七號存證信函各一份（以上均為影本）在卷可參（原審卷第十二至十九頁、四十二頁反面至四十六頁）；而證人即勇立興公司之常務董事黃哲雄於原審證稱：「是我們公司蔡榮勇簽立的（指工程合約書），‧‧是有收了二百五十八萬元，我有問過了，於八十四年一月訂的，總價八百六十萬元，簽約要付百分之三十即二百五十八萬定金」等語（原審卷第六十二頁）；；又被上訴人即慈龍公司之負責人乙○○於本院前審證述：「我承包的（指保齡球館之地樑地基工程），已完成了百分之八十，‧‧因建照還沒有下來，所以暫時停工」等情（本院上字卷第六十頁）；另證人徐文志於本院前審亦證稱：「做整個保齡球館之規劃，及整個施工圖面，包括水電圖、空調圖等」等語（本院上字卷第五十九頁）無訛在卷；再參諸上訴人自原審迄本院前審審理時對於其確有於八十四年十二月間，因被上訴人等已十六個月未支付租金，遂以口頭通知被上訴人等將系爭土地恢復原狀，因其欲將系爭土地出租給他人；嗣至八十五年四月初因被上訴人等均無動靜，其乃再於八十五年四月十七日以嘉義中山路郵局第三四七號存證信函通知被上訴人即出面承租系爭土地之辛○○，表示終止契約之意；復自八十五年四月上旬起至同月中旬左右，擅自僱請工人以挖土機將被上訴人等為經營前揭保齡球館已經舖設完成之地樑地基及鋼架結構體之基礎工程，以挖土機挖掘毀損，並將系爭土地另租予他人經營「憶綠商務酒店」乙情亦不爭執以觀；被上訴人等主張兩造簽訂租賃契約書，並上訴人將系爭土地交付渠等後，其即於八十四年年間及同年一月十二日分別委由慈龍公司及勇立興公司承坐整地、舖設地基與鋼架結構體之基礎工程，其中並因之交付定金二百二百五十八萬元予勇立興公司，另又委由徐文志擔任系爭保齡球館之設計工作等語，自非虛妄，應堪採信。
七、至上訴人雖為前揭情詞之抗辯，且證人即上訴人之子李永恩於原審及本院前審調查時亦附和其說（原審卷第九十頁、本院上字卷第七十四頁反面）。惟此則為被上訴人等所堅決否認，且查：
（一）依前揭說明，本件證人李永恩既為上訴人之子，則其與上訴人間之關係當極為密切，衡情其此部分之證言自難免偏頗上訴人，致有可議。另被上訴人辛○○在前揭上訴人被訴毀損案件偵查中固曾供稱：「是決議不經營保齡球館（指八十四年十二月股東是否決議不再經營），‧‧我們決定不經營，庚○○、何文章有去找地主（即上訴人）談」；且在刑事案件於原審審理時陳稱：「八十四年十一月間我們股東開會時說住宅區不能蓋保齡球館就不蓋了」等語（原審卷第三十九頁反面至四十頁、四十九頁）；惟被上訴人壬○○於原審則陳稱：「那天大家表示意見，我說我不做，我退出，但後來沒結論，只談大家自己的意見而已」（原審卷第九十一頁）等語；另經本院審究被上訴人辛○○所陳述之內容，應認僅係被上訴人等因以被上訴人辛○○為承租人而向上訴人所承租之系爭土地，因屬住宅區致無法興建保齡球館營業，而基於合夥關係所為之個人之意見或決議而已；且縱認被上訴人等之合夥有不經營保齡球館之決議，然並非渠等即不能就系爭土地另為其他目的之使用；再參諸契約之終止權乃單方之行為，即以一方之意思表示為其成立要件之法律行為，其固須向相對人為表示，然不必得其承若諾或應允始生效力；且民法有關租賃契約之終止，除有民法第四百二十四條、四百三十五條第二項、四百三十八條、四百四十條第二項、四百五十條二項前段及四百五十條前段之規定，得由出租人、承租人或雙方主張解除契約之法定原因外，並無因無法達租賃之目的，則租賃契約當然視為終止之規定；同時該租賃契約書亦未將若有不能經營保齡球館之情形發生，則該租賃契約視為已終止之約定以察；自尚不能執此即認前揭就系爭土地所訂之租賃契約即因之而終止，應堪認定。因之，上訴人辯稱：兩造間之租賃契約已因不能經營保齡球館而終止云云，尚於法無據。否則，上訴人何須先後於八十五年四月九日及十七日，再以嘉義中山路郵局第三一六、三四七號存證信函通知被上訴人辛○○，應於收受送達存證信函後一星期內付清積欠之租金五十二萬五千元，否則將終止契約；後因被上訴人等未遵補付租金，再通知被上訴人辛○○，表示終止渠等間租賃契約之理（另詳後敘）？
（二）又被上訴人等於簽訂租賃契約書並由上訴人將系爭土地交付渠等後，即於八十四年年間及同年一月十二日分別委由慈龍公司及勇立興公司承坐整地、舖設地基與鋼架結構體之基礎工程，其中並因之交付定金二百二百五十八萬元予勇立興公司，另又委由徐文志擔任系爭保齡球館之設計工作之事實，已如前述，並有前揭工程合約書一份、工程估價單三份及收據一紙在卷可參（至能否請求，則另詳後述）；雖被上訴人等所提出之工程合約書並無開工日期之記載，惟經本院審究其全部之內容以觀，其上對於工程名稱、工程地點、工程範圍、工程總價、付款方法、材料供給、安全措施及預防、工程保管與驗收、逾期損失之賠償責任及工程保固期限等有關承攬之重要契約要素均已詳為記載；至於工程期限，雖未載「開工日期」，惟於完工期限部分則已記明：「配合現場施工」等語（原審卷第十三頁）；而究其緣由，乃因該鋼架結構體之基礎工程，須待慈龍公司代完成系爭土地之舖設地樑地基始克為之所致，且此乃社會上一般稍具常識者所皆知；則基於當事人意思合致之內容為何？應綜合過去事實及一切證據資料為斷定之依據；且按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句；又契約真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。且當事人間所訂契約，除與強行法令相反外，其契約中所表示之意思，法院自應依據以為判斷（最高法院十九年度上字第二八號、同院十九年度上字第二五八四號判例參照）；及當事人如僅就契約的要素意思一致，而對於契約之常素及偶素則並不認為必要之點，因而未經表示意思者，契約仍應推定其成立；僅嗣後如就非必要之點，當事人意思不一致時，則委由法院依事件之性質決定其內容而已；易言之，此立法意旨無非藉法院之干預，以促成當事人間正當之經濟活動，以期有助社會之繁榮所致以觀；本院認被上訴人等委由被上訴人庚○○與勇立興公司所訂之工程合約書，應已成立並生效，殆無疑義。
（三）本件上訴人確有於八十四年十二月間，因被上訴人等已十六個月未支付租金，遂以口頭通知被上訴人等將系爭土地恢復原狀，因其欲將系爭土地出租給他人；嗣至八十五年四月初因被上訴人等均無動靜，其乃於八十五年四月九日以嘉義中山路郵局第三一六號存證信函通知被上訴人即出面承租系爭土地之辛○○，要求於收受送達存證信函後一星期內付清積欠之租金五十二萬五千元（已以押租金扣抵租金之餘額），否則將終止契約；後因被上訴人等未遵補付租金，上訴人遂於八十五年四月十七日再以嘉義中山路郵局第三四七號存證信函通知被上訴人辛○○，表示終止渠等間究系爭土地所訂契約之意；復自八十五年四月上旬起至同月中旬左右，即擅自僱請工人以挖土機將被上訴人等為經營前揭保齡球館已經舖設完成之地樑地基及鋼架結構體之基礎工程，以挖土機挖掘毀損之事實，已如前述，復為被上訴人等所不爭執。而從被上訴人等所提出於八十五年四月十日所拍攝之現場照片（附於原審八十五年度易字第一二六九號刑事毀損案卷內）觀之，顯見現場之地樑地基於上訴人以前揭存證信函催告被上訴人時已大部份遭拆毀損壞而滅失，且為上訴人迄本審審理時所不爭執；然依前揭說明，系爭之租賃契約並無若有不能經營保齡球館之情形發生，則該租賃契約視為已終止之約定；且上訴人僱請工人以挖土機將已經舖設完成之地樑地基及鋼架結構體之基礎工程予以挖掘毀損之開始日，卻仍在其催告之期間內（即尚未終止），可見雙方所訂之系爭租賃租約仍有效存續，而尚未終止，應無疑義。惟上訴人明知雙方所訂租約仍有效存續，竟未尋法律途徑請求回復原狀，交還土地，卻執意僱工拆毀被上訴人等所舖設之地樑地基及鋼架結構體之基礎工程，顯無正當理由，且有毀損之故意；同時被上訴人所受之損害與上訴人之前揭有毀損行為間，具有相當之因果關係，亦堪認定。
（四）另本件系爭「金冠軍保齡球館」之所以未再繼續興建，乃係因系爭土地屬住宅區，依建築法令及相關規定並不能供建築保齡球館營業之用所致，亦據被上訴人等於原審、本院前審及本審審理時陳述在卷，核與前揭證人即勇立興公司之常務董事黃哲雄與慈龍公司之負責人乙○○分別於於原審及本院前審之證述內容相符，復為上訴人所不爭執，自亦屬真實。而按債務人（侵權行為亦屬債之發生原因之一，而屬法律規定之債之發生原因者）就其故意或過失之行為，應負責任；又過失之責任，依事件之特性而有輕重，如其事件如非予債務人以利益者，應從輕酌定；民法第二百二十條定有明文。而民法上有關可歸責或不可歸責（即過失）債務人之認定，則因債務人應負注意義務之輕重而異其範疇；換言之，在債務不履行有關債務人所負過失責任之輕重既有不同，則債務人究應就何種過失負其責任，除依法律之規定或由當事人以契約定之外，如無規定亦無約定，則應依民法第二百二十條規定酌定過失之輕重；而在債務不履行，原則上當以債務人善盡注意義務為其免責之條件；亦即債務人原則上就其未盡善良管理人之注意，即應負責；至所謂善良管理人之注意（即抽象輕過失責任），係指社會上一般的誠實、勤勉而有相當經驗之人，所應具備之注意者而言。本件被上訴人等既係為供建築保齡球館營業之用，始由被上訴人辛○○出面向上訴人承租系爭土地，則其對於有關系爭土地能否供建築保齡球館之相關事宜及應注意之事項等，當依社會上一般有相當經驗之人予以注意，並盡善良管理人之注意義務，殆無疑義；惟本件上訴人於被上訴人辛○○出面向其承租系爭土地時，既知細為供建築保齡球館營業之用，然竟未注意及此，致其出租予被上訴人之系爭土地無法續建；則揆諸前揭說明，應認上訴人有未盡善良管理人注意義務之情形；另參諸債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則；茍債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任，惟本件上訴人並無法提出其他確切之證據足資證明其已盡善良管理人之注意義務以察；當認系爭土地之所以無法續建之原因，係因可歸責於債務人即上訴人之事由所致，亦無疑義。
（五）綜上所述，本件被上訴人等本於侵權行為之法律關係，請求上訴人應賠償其所受之損害，自於法有據。
八、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。本件上訴人應負毀損及未盡善良管理人之抽象輕過失之侵權責任，已如前述。爰審酌被上訴人等請求之各項損害金是否可採，分別說明如後：
（一）被上訴人等主張渠等為經營「金冠軍保齡球館」，而於八十四年一月十二日，推由被上訴人庚○○與勇立興公司簽訂工程合約書，由該公司承建系爭保齡球館之硬體工程，工程總價為八百六十萬元，於簽約時已交付定金二百五十八萬元，嗣該項工程無法繼續施工，所付定金遭勇立興公司解約沒收，致受有二百五十八萬元之損失，已如前述；惟按定金者，乃契約當事人之一方以確保契約之履行為目的，交付他方之金錢或其他代替物之謂；而定金之種類，依其性質之不同，得分為證約定金、成約定金、違約定金及解約定金等，其中謂違約定金係指以為債務不履行之損害賠償擔保，如因付定金之當事人不履行契約時，受定金當事人得沒收之；若受定金當事人不履行契約時，即應加倍返還其定金。至違約金，則謂當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行契約時，應支付金錢或其他代替物。而民法第二百四十九條所規定之訂金，乃指違約訂金，至此項訂金之性質如何，有謂為法定損害賠償總額，有認為有違約罰之性質者，亦有謂為最低賠償額之預定者；同時，違約定金與違約金最大之區別，乃在違約定金之定金於契約履行前業已交付，後者則係約定債務人不履行契約時，始須支付約定之金錢或其他代替物。本件被上訴人等及其餘合夥人委由被上訴人庚○○與勇立興公司所簽訂承作鋼架結構體基礎工程之工程合約書於第六條付款辦法之第一項已載明：「簽訂正式合約付款百分之三十、NT0000000─定金部分」等語（原審卷第十三頁），且被上訴人等復主張其已支付二百五十八萬元予勇立興公司，並提出支出明細表影本一份在卷可憑（原審卷第七十八頁）；則究其真意，並揆諸前揭說明，且參諸解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句；又契約真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意以觀；渠等前揭工程合約書第六條所約定應支付之二百五十八萬元乙情，核其性質（形式上）厥為具「違約定金」之性質，應無疑義。惟按違約定金之定金交付既在契約履行之前，其目的係在強制契約之履行，則關於定金金額之酌定，當非以契約不能履行時，可能發生之損害額為衡量標準；此與違約金係約定債務人不履行債務時，始應支付者有所不同；故認與違約金相同，均屬損害賠償總額之預定，究非相宜。另如認違約定金具有違約罰之性質，則受損害之當事人除得沒收定金或請求加倍返還定金外，並得就所受損害請求賠償；此於所定之定金過高，與當事人所受之損害顯不成比例時，即發生無救濟途徑之情形；且違約定金與違約金之性質究不相同，如認違約定金具有損害賠償總額之預定或違約罰之性質，則二者之性質將混淆不清。因之應以違約定金具有最低損害賠償額之預定為可採。從而違約定金如認係最低損害賠償額之預定，則於當事人所交付之定金過高，與當事人所受之損害顯不成比例時，即應認當事人所交付者已非違約定金，其性質上實屬價金之「一部先付」；自得請求返還超過損害部分之金額。而本件承作鋼架結構體基礎工程之總價為八百六十萬元，而被上訴人等依該契約所支付之定金竟達二百五十八萬元，已為兩造所不爭執；則參之目前一般公共工程或民間營造承作工程，其契約約定之應先支付定金金額大抵皆介於工程總價款之一成至二成以察，本件被上訴人等依該契約所支付高達二百五十八萬元之定金，揆諸前揭說明，從實質上觀之，當認係屬具最低損害賠償額預定之性質，較符公平原則，並能免輕重失其權衡。綜上，本院衡量勇立興公司承作本鋼架結構體基礎工程，尚未著手興建（此為被上訴人等所不爭執，故其於本院主張係鋼板減裁致不能使用之損害），及被上訴人等所提出之工程估價單（原審卷第十七至十八頁）所載之施工名稱項目，並扣除其中之銷管費用、利潤、收邊及運輸費用等金額；與其他未扣除項目得再利用（即約損失三成）等情況以核；當認本件被上訴人等此部分實際所受之損失為二百二十九萬二千九百六十八元（即﹝0000 000＋106900＋297450＋52375＋218750＋563475＋674180﹞×0.3＝0000
000.8 ，元以下四捨五入）。從而被上訴人等主張依侵權行為之損害賠償請求權，請求上訴人賠償其及李永運、李永輝全體合夥人二百二十九萬二千九百六十八元，及其法定遲延利息，自於法有據。至逾此部分之請求即二十八萬七千零三十二元（0000000－0000000＝287032），尚於法無據。至上訴人於本院審理時雖再主張過失相抵，惟此則為被上訴人等所堅決否認，且上訴人迄無法提出其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說，自尚不能採為有利於其之認定。
（二）至被上訴人等主張系爭土地於整地後，即交由慈龍公司承建舖設地樑、地基等基礎工程，總計支出工程費用一百五十九萬六千八百元，惟該工程之地樑、地基及鋼架結構體，已全部遭上訴人僱工拆毀，致渠等受有一百五十九萬六千八百元之損失等情，固亦據被上訴人等於原審、本院前審及本審審理時陳述在卷，並有其所提出之工程估價單影本一份為證；惟此則為上訴人所堅決否認，且證人李永恩於本院前審已證稱：「‧‧我有去找乙○○，與他談到有關保齡球館之事，‧‧他說連一毛錢都沒拿到」等語（本院上字卷第六十八頁）；而被上訴人即慈龍公司負責人乙○○於本院前審亦坦認：「我有告訴他（指李永恩）我連一毛錢都沒拿到沒錯」等情（本院上字卷第六十九頁）；雖被上訴人乙○○嗣後又陳稱：「因他不是我的股東，我不要讓他了解太多，實際上我有收到一百五十餘萬元」，並提出銀行往來記錄（本院上字卷第六十九頁）；然經本院遍尋全部卷宗卻查無該「銀行往來記錄」可資核對，致已有可疑；且被上訴人等若確有支付工程費用一百五十九萬六千八百元之情事，則此工程數額並非區區之數，衡諸常情，被上訴人等豈有不要求慈龍公司負責人乙○○出具收據，以資確保其權益之理？至被上訴人等雖提出之工程估價單影本一份為證，惟究其所載之內容以察，則僅能認定係為承包工程所出具之承包工程款之概算資料而已；況若依其所載工程總價既為一百五十九萬六千八百元，而被上訴人乙○○亦坦認僅承作百分之八十之工程，則豈能要求全部之價金？且被上訴人等豈會因之即將全部工程費用一百五十九萬六千八百元支付予乙○○，且竟未留存任何已付款之資料（如匯款單等）以供嗣後結算工程費用時或合夥決算虧盈之證據，而不虞將來茲生糾紛之理？顯與事理有違。因之自尚不能徒憑前揭工程估價單即遽採為被上訴人等有支出工程費用一百五十九萬六千八百元之認定依據。此外，被上訴人等又未能提出任何確切之單據足資證明，或供本院調查以實其說；因之，被上訴人等就此部之請求，尚於法無據。
（三）再者，被上訴人等另主張其為經營「金冠軍保齡球館」，曾委託徐文志建築師設計建築結構、水電及消防等全部圖說，已被訴外人徐文志聲請發支付命令追償二十五萬元設計費等情；固亦據被上訴人等於原審、本院前審及本審審理時陳述在卷，並有其所提出之收據影本一紙為證（本院上字卷第八十八頁）；惟不論此仍為上訴人所堅決否認，且經本院審閱該收據，乃訴外人徐文志於本院前審審理時即八十八年三月七日始出具者，致有可議，而不足採。且訴外人徐文志於本院前審審理第一次到庭時已證稱：「‧‧本身的費用向他們請款是三十八萬元，但他們都沒有給我，‧‧因一直請不到錢，所以希望他們僅付成本費」、「我一毛錢也沒有收到，他們之所以說會說我追償二十五萬元，是因我與他們討價還價結果要二十五萬元，他們也同意，但還是分文未給」、「八十三年底委託，八十四年一月二日就完成」等語在卷（本院上字卷第五十九至六十頁）；顯然被上訴人等於向原審起訴，甚至於本院前審審理時（即八十八年三月六日前）仍未支付前揭費用，應無疑義。而按民法有關損害賠償，係以填補債權人「所受損害」及「所失利益」為其一般範圍，至所受損害乃積極之損害，謂既存法益之減少者而言；易言之，關於侵權行為損害賠償之請求（即範圍），自應以被害人實際所受之損害為成立要件；若尚未構成實際之損害或無法證明其確有此損害時，自不得據此請求損害賠償（最高法院十九年度上字第二三一六號判例意旨參照）。因之，自尚不能徒憑上訴人嗣後表示終止租賃契約後僱工拆除地基乙事，即遽採為前揭設計費用應由上訴人負責之論據。至被上訴人等於本院前審最後一次調查時（即八十八年三月八日）雖再提出前揭收據，並稱二十五萬元已給付云云；惟此姑不論因其已與常情有違，致亦不足採；且既係被上訴人等決議不再興建保齡球館，且上訴人又對之表示終止租約，則衡情其被上訴人等或合夥原即不應支付訴外人徐文志設計費；至渠等於訴訟中雖又再支付，其縱有損失，則衡珠公平及誠實信用原則，自不應再責由上訴人負擔。此外，被上訴人等又無法提出其他任何確切之單據足資證明，或供本院調查以實其說；自尚不能徒憑前揭無法查與事實相符，甚至與常理有違之收據集採為有利於被上訴人等之認定。因之，被上訴人等就此部之請求，亦於法無據。
九、綜上所述，被上訴人等主張渠等與李永運、李永輝等十一人為合夥關係，共同出資籌設經營「金冠軍保齡球館」，遂於八十三年十二月一日推由被上訴人辛○○為承租人，被上訴人乙○○為連帶保證人，向上訴人承租其所有之系爭二筆土地，以作為「金冠軍保齡球館」之球館用地；雙方約定租期自八十三年十二月一日至九十一年十一月三十日，每月租金為十萬五千元，然因尚須興建球館後始能營業，故另約定前五月之租金減為五萬二千五百元，並交付押租金六十三萬元予上訴人。嗣上訴人雖將系爭土地交付渠等整地及舖設地基，惟仍無法交付系爭土地之所有權狀供渠等向主管機關申請設立許可；詎其竟自八十五年四月上旬起至同月中旬左右之租約存續期間內，以被上訴人等遲延給付租金為由，擅自僱請工人以挖土機將渠等委由勇立興公司及慈龍公司分別承作，而已經舖設完成之地樑地基及鋼架結構體之基礎工程，全部挖掘毀損；致渠等因之與勇立興公司簽約時所交付之定金二百五十八萬元，已經該公司以解約為由予以沒收；至舖設完成之地樑地基費用一百五十九萬六千八百元，則已支出慈龍公司；另又支付徐文志設計費二十五萬元，亦無法取回，致遭受損失。爰本於侵權行為之損害賠償請求權之法律關係，請求判決上訴人應給付被上訴人及李永運、李永輝等全體合夥人二百二十九萬二千九百六十八元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即八十七年四月十八日）起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。至被上訴人等請求上訴人應給付其超過前揭核准之金額即二百十三萬三千八百三十二元（即287032＋0000000＋250000＝0000000）及法定遲延利息部分，為無理由，應予駁回。又被上訴人等勝訴部分，兩造均陳明願供擔保為准、免予假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至被上訴人等敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併與駁回。原審就上開應准許部分，判命上訴人給付，並為准、免假執行之宣告，經核並無違誤；上訴人上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，為無理由，應予駁回。至原始就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽；上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院改判如主文第二項所示。。
十、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決結果已不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書及第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十五 日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 張 世 展~B2 法官 蘇 清 恭~B3 法官 李 文 賢右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十七 日
法院書記官 廖 英 琇