臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上更㈠字第六號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 周武旺 律師被上訴 人 三福化工股份有限公司
設台北市○○○路○段○○號五樓法定代理人 甲○○ 住訴訟代理人 詹翠華 律師右當事人間請求給付介紹費事件，上訴人對於中華民國八十八年五月二十日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十八年度訴字第一四五號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百九十九萬一千四百一十六元，及自第一審起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（三）第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。（四）第二項判決，上訴人願供擔保，請宣告假執行。
二、陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）查民間買賣介紹，依習俗慣例，以成交價格，買賣雙方各給付百分之一為居間酬金，有台南市房屋仲介商業同業公會八八南市房仲字第○一九號函可稽。至於另一函件所謂介紹人應全程參與買賣，係其一己之意見以及其收取三、四％佣金之對價，依最高法院五十二年台上字第二六七五號判例：「民法第五百六十五條所定之居間有二種情形，一為報告訂約機會之報告居間，一為訂約之媒介居間，所謂報告居間，不已於訂約時周旋於他人之間為之說合為必要，僅以為他方報告訂約之機會為已足，而居間人之報酬，於雙方當事人因居間而成立契約時，應許其請求。至於居間行為就令自始限於媒介居間，而僅為報告即已有效果時，亦應許居間人得請求報酬之支付」，此亦為本件最高法院發回判決所指示之法律上見解。是上訴人依習慣請求買賣契約當事人之被上訴人依成交價格每坪四萬元，共一億九千九百十四萬一千六百元，以百分之一計算，給付介紹費一百九十九萬一千四百十一元，並無不當。
（二）按當事人互相表示意思一致者，無論明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項規定甚明。所謂默示之意思表示，係指表意人之舉動或其他情事足以推知其意思而言（二九年上字第七六二號判例）。本件上訴人主張被上訴人向炳華建設股份有限公司（以下簡稱炳華建設公司）購買坐落台南縣○○鎮○○○段一小段九七九號雜○．四九○五公頃，九八○號建○．三六三六公頃，九八○—二號建○‧一七九一公頃，九七八號雜○‧五○六一公頃，九七八—一號雜○．一○六五公頃等五筆土地，係因前所有人怡和太平洋重機股份有限公司（下稱怡和太平洋公司）曾登報出售，於怡和太平洋公司出售與炳華建設公司後，上訴人打電話給怡和太平洋公司經理李滄江，說有找人即被上訴人要買土地，李滄江告知上訴人已賣給炳華建設公司，上訴人將電話轉給被上訴人公司之化工生管處經理蘇博士（即蘇天寶），使被上訴人得知炳華建設公司無法付尾款要再賣，蘇博士即帶被上訴人公司張副總看土地，李滄江且拿怡和太平洋公司與炳華建設公司簽訂之合約書給蘇博士看，蘇某謂他們要買土地，嗣即由被上訴人與炳華建設公司成立土地買費，已經李滄江結證在卷。依據此一事實，上訴人確有報知訂約機會，而被上訴人亦欣然接受此一報告居間，最後與炳華建設公司成立買賣，足證上訴人與被上訴人間之居間契約已因被上訴人之接納上訴人報知之訂約機會而成立，無待於另有明示之契約合同。被上訴人與炳華建設公司之買賣，既係上訴人之報告居間而成立，上訴人請求報酬，並無不當。
（三）被上訴人另舉出證人陳昭雄，謂本件土地買賣係陳昭雄與曾先生、蘇木水、陳石吉三、四人共同介紹云云。經查本件土地買賣，有前後兩次，第一次係怡和太平洋公司賣給炳華建設公司，第二次即本件被上訴人向炳華建設公司購買。第一次買賣係在八十六年十月十四日為買賣成立原因。陳昭雄謂：「八十六年九月我與曾先生，蘇木水，陳石吉，三、四人共同介紹三福公司（被上訴人）去買這塊土地」，又謂：「有插牌子要賣」，「有廣告，我都是找李經理，他們都沒有見過炳華建設公司老闆」。然所謂八十六年九月介紹，當時土地尚屬怡和太平洋公司所有，未曾賣給炳華建設公司，炳華建設公司係於同年十月十四日始向怡和太平洋公司買受，有土地謄本所載「原因發生日期」可證，土地謄本為公文書，所載當然為實在。陳昭雄既在炳華建設公司尚未買受以前介紹，係介紹被上訴人三福公司向原地主怡和太平洋公司購買，不可能介紹被上訴人向炳華建設公司買受。何況原地主怡和太平洋公司出賣時，固然插牌子廣告，但炳華建設公司買受後，因財務狀況惡化，擬再出賣時，並未插牌子，只是私底下說說而已，尤足反證陳昭雄上開證詞不實，充其量，亦係介紹被上訴人向怡和太平洋公司買地，而非向炳華建設公司買。又陳昭雄證稱：「．．我帶他們去看地．．總公司，蘇博士，二個外國人，一部車六、七人」（第一審八八年四月一日筆錄），惟此事，已經李滄江證稱：「．．後來我記得蘇博士曾偕外國人到本公司看地，是在乙○○介紹以前，但未成』（第一審八十八年一月二十六日筆錄），可見當時係以怡和公司為購地對象，最後未成立買賣，纔由炳華建設公司買去，證人竟利用此種無關本件買賣之事實，增飾謂向炳華建設公司看地，殊非可採。復查被上訴人在第一審八十八年四月二十九日簽辯狀第四頁反面自最後四行起，曾自認：「陳昭雄，曾國成，蘇木水與陳石吉等四人雖末提供任何居間仲介說合之服務」，亦足證陳昭雄之證言不實。
（四）上訴人係於八十六年十月間，介紹本件土地買賣。當時炳華建設公司適巧與怡和太平洋公司訂約買受本件上地，詳如土地謄本「原因發生之日期」登載為「八十六年十月十四日」，故怡和太平洋公司李滄江告知上訴人已出買他人即炳華建設公司，當時上訴人即將電話轉給蘇天寶（蘇博士），使被上訴人得知買賣機會，而與炳華建設公司成立買賣，被上訴人竟毀約不給介紹費，殊非有理。
（五）被上訴人自認：「．．上訴人係於他人處得知被上訴人有意購買新廠房用地後，自行前來被上訴人公司善化廠向蘇天寶博士表示願意媒介土地」。此點已明確證明上訴人曾事先告知欲居間媒介被上訴人購買系爭土地，被上訴人未曾反對，嗣上訴人即經由怡和太平洋公司經理李滄江，報知蘇天寶關於炳華建設公司欲再出賣土地之買賣機會，並由蘇天實報由被上訴人副總經理張宗台前來看地，而與炳華建設公司完成土地買賣，亦經怡和太平洋公司經理李滄江在原審結證在卷，則上訴人為被上訴人居間，報告訂約機會，既為上訴人所接受，自屬成立居間契約。
（六）被上訴人不僅自認陳昭雄、曾國成、蘇土木、陳石吉等四人未提供任何居間仲介說合之服務，無權請求仲介佣金，更明白承認：「故其等（指陳昭雄等人）於怡和太平洋公司與炳華建設公司就系爭土地簽訂買賣契約後，亦自認為介紹人而索取佣金」，更足證明陳昭雄等所介紹及索取報酬者為怡和太平洋公司出售土地之階段，而非本件怡和太平洋公司賣給炳華建設公司後再由炳華建設公司賣給被上訴人之時段。是被上訴人主張本件買賣早由陳昭雄等人參與仲介二節與上開自認之事實不符，殊不足信。
（七）經查上訴人打電話給怡和太平洋公司經理李滄江，再轉給蘇天寶（蘇博士）知悉炳華建設公司要再出賣之消息後，蘇天寶即偕同被上訴人公司張副總要來看怡和太平洋公司買炳華建設公司約合約，李滄江即徵詢炳華建設公司之前介紹人許先生（許福仁，曾介紹炳華建設公司向怡和太平洋公司買系爭土地）認為沒有問題，因為炳華建設公司無法付尾款要再賣，則被上訴人迄至當時為止，尚不知係炳華建設公司向怡和太平洋公司買後要再出賣，否則為何必須先觀看前次買賣，益足證明被上訴人之抗辯不實。況果如被上訴人所言，陳昭雄等人早已介紹買賣，為何不在其介紹後成立買賣，必待上訴人居間後始與炳華建設公司訂約買賣。
（八）上訴人謂怡和太平洋公司將土地出售與炳華建設公司，及炳華建設公司欲再出售等事實，早已由等介紹人告知而知悉，以及陳昭雄等介紹人表示無法按照被上訴人所出價格進行搓合，而未介紹成功，主張根本無需上訴人之居間，而由被上訴人自行與炳華建設公司成立買賣云云。經查此項抗辯之事賞，與李滄江證言由上訴人報知買賣機會，完成買買之事實不符，殊不足採。按報告居間，除報告訂約機會以外，尚需買賣當事人因此成立契約時，方許請求報酬，為此次第三審發回指示之法律上判斷。亦有五六年台上字第二六七五號判例可稽。被上訴人主張之事實，勿論真假，既僅由陳昭雄等人知悉炳華建設公司為買受人，並不等於知悉訂約機會，而被上訴人又自認陳昭雄等人表示無法按被上訴人所出價錢搓合，即等於自始未曾有訂約機會，又何能依此事實否認上訴人之居間。
三、證據：援用第一審及發回前第二審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，被上訴人願以中國國際商業銀行中山分行簽發之無記名可轉讓定存單供擔保，請准予免為假執行。
（三）第一、二審及發回更審前之第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）上訴人主張炳華建設公司係於八十六年十月十四向怡和太平洋公司購買本案土地，陳昭雄等人係在八十六年九月炳華公司尚未買受本案地以前介紹，係介紹被上訴人向原地主怡和太平洋公司購買，不可能介紹被上訴人向炳華建設公司買受云云，與事實不符。經查：
⒈炳華建設公司係於八十六年六月三十日與怡和太平洋公司簽定買賣契約，購買
台南縣○○鎮○○○段一小段九七九地號等五筆土地，炳華建設公司並於簽約同時，交付怡和太平洋公司面額三千六百萬元，票載發票日八十六年七月五日，付款人為台灣中小企業銀行善化分行，票號ＡＭ0000000號支票，補足所有訂金，有炳華建設公司與怡和太平洋公司間土地不動產買賣契約書可證。至於土地謄本上所記載之原因發生日期八十六年十月十四日，僅為炳華建設公司與怡和太平洋公司於土地所有權移轉登記申請書、土地現值申報書及公契等過戶文件用印之日期而已，並非炳華建設公司與怡和太平洋公司成立買賣契約之日期，上訴人主張炳華建設公司係於八十六年十月十四日始向怡和太平洋公司買受系事土地云云，與事實不符。
⒉次查八十六年九月十日，被上訴人公司人員即在介紹人陳昭雄、曾國成、蘇木
水及陳石吉等人之陪同下，前往現場勘查本案土地，當時陳昭雄等人早已知悉炳華建設公司向怡和太平洋公司購買本案土地後欲轉售之情事。蓋介紹人之一陳石吉為怡和太平洋公司經理李滄江之岳父，與陳昭雄、曾國成、蘇木水等人為時常合作仲介土地買賣，賺取佣金之夥伴，關於怡和公司將土地出售炳華建設公司及炳華建設公司欲轉售土地等情事，陳石吉等人早已自李滄江處知悉。陳石吉等人並曾於八十六年四、五月間，提供本案土地之資料予某紡織公司之大股東林碧華（即前台南縣善化鎮鎮長，亦為炳華建設公司負責人胡榮哲之母親），希望媒介出售本案土地予該紡織公司，但未成功。八十六年六月間，怡和太平洋公司與炳華建設公司簽訂土地買賣契約後，陳石吉等四人認為炳華建設公司係因其等介紹本案土地予其負責人胡榮哲之母親林碧華而購得本案土地，尚曾向炳華建設公司索取仲介報酬。經李滄江說明買地者為炳華建設公司而非林碧華之紡織公司，炳華建設公司係因胡榮哲自己開車經過，看到售地招貼而購買本案土地，非因其四人介紹，其四人始作罷，不再向炳華建設公司要求佣金，業經李滄江於八十八年四月二十九日在原審結證在案。由此足證陳石吉、陳昭雄、曾國成與蘇木水四人，早於八十六年六、七月間即已得知怡和太平洋公司已與將本案土地出售炳華建設公司之消息。八十九年九月初，陳昭雄等人陪同被上訴人公司人員前往現場察看本案土地，當然係介紹向炳華建設公司購買，業經證人陳昭雄於八十八年四月一日於原審證稱：「八十六年九月我與曾先生、蘇木水、陳石吉四人共同介紹三福公司去買這塊土地。」、「賣主姓胡，他母親是善化鎮長，胡先生是炳華建設公司負責人」，被上訴人早於八十六年九月間，在上訴人前往蘇天寶辦公室打電話之前，即知悉炳華建設公司欲出售本案土地，毫無疑義。
⒊而上訴人自稱其係於八十六年十月十一日前往被上訴人善化廠，在蘇天寶之辦
公室打電話給怡和太平洋公司李滄江經理，其時間也是早於八十六年十月十四日（即本案土地謄本上所載之買賣原因發生日期）之前，按照前述上訴人推論陳昭雄等不可能介紹被上訴人公司向炳華建設公司買地之相同邏輯，上訴人也不可能介紹被上訴人公司向炳華建設公司買地。證人李滄江則於八十八年一月二十六日在原審作證曰：「乙○○曾打電話告訴我要買土地，但是我說已賣，他追問何人買，我本來不願講，他就轉給蘇博士。」由李滄江之證詞可知，上訴人前往蘇天寶之辦公室時，根本不知道怡和太平洋公司已將本案土地出售予炳華建設公司，李滄江亦不願告訴上訴人買主為炳華建設公司，係蘇天寶接電話之後，李滄江才告訴蘇天寶買主為炳華建設公司。上訴人聲稱其於八十六年十月十一日，在被上訴人公司善化廠打電話給李滄江，探詢系爭土地是否要出售之消息，其時間顯然晚於陳昭雄等四人得悉怡和太平洋公司將本案土地出售炳華建設公司消息及帶被上訴人公司人員看地之時間，被上訴人非因上訴人媒介或報告訂約機會而購得本案土地，至為明顯。
⒋陳昭雄等人雖未提供居間仲介說合之服務，但被上訴人仍承認其四人提供賣主
為炳華建設公司之消息且帶看土地之貢獻，故仍給付陳昭雄等四人每人二十萬元，合計八十萬元之介紹費。
⒌以上各節在在足證被上訴人在上訴人拜訪蘇天寶之前，即已自陳昭雄等人之處
得知炳華建設公司求售系爭土地之消息，且已開始進行看地等購買土地之步驟。被上訴人並非因上訴人報告訂約之機會而與炳華建設公司成立土地買賣契約，上訴人亦不曾媒介被上訴人與炳華建設公司簽訂買賣契約，其無權請求居間報酬，至為明顯。
（二）兩造間無居間契約存在，被上訴人亦不曾委託上訴人報告買買土地之訂約機會或介紹買賣土地。經查：
⒈上訴人欲請求被上訴人給付居間之報酬，應先證明兩造間確有居間契約之存在
，始得為之。所謂居間契約，係指當事人之一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他人給予報酬之「契約」。所謂報告訂約之機會，係指受他人之委託，尋覓及指示其可與訂約之相對人，而提供訂約之機會之謂，又稱「指示居間」。指示居間仍屬契約之一種，仍須經委託人與受託人雙方意思合致，始能成立，此有鄭玉波先生著民法債編各論可參。故請求他人給付指示居間之報酬者，仍須先與他人成立指示居間契約，並確實報告訂約機會，其請求始屬合法有據。
⒉上訴人係主動前來被上訴人公司找蘇天寶，被上訴人從未委託上訴人介紹買賣
土地或尋覓土地。被上訴人係公開進行購買新廠用地之計劃，知悉此事之員工為數眾多。上訴人之大姨子與被上訴人公司某員工為鄰居，故亦得悉此事。上訴人係於其大姨子處得知被上訴人要購買土地後，主動前來被上訴人公司善化廠找蘇天寶，而非被上訴人邀請其前來，業經上訴人承認在卷。而被上訴人公司之負責人為董事長甲○○非蘇天寶，董事長之下為總經理，總經理之下則設有人力資源處、投資企劃工安品保環保處，氣體部、化工部、財務行政部及採購處。而化工部之下則細分為業務處、化工貿易處、生管處及廠技處。蘇天寶在八十六年十月間，其職位僅為被上訴人公司化工部生管處資深經理，其負責之職務為化工部之生產管理事務，蘇天寶既非被上訴人公司負責人，被上訴人亦未授權蘇天寶代表公司與他人訂立居間契約，蘇天寶無權代表被上訴人公司與上訴人成立居間契約，或對上訴人為任何承諾。事實上，蘇天寶亦未代表被上訴人公司承諾或委託上訴人媒介、報告訂約機會或尋覓土地。
⒊陳昭雄等人帶看土地後，被上訴人公司即已知悉賣主為炳華建設公司，且有意
向炳華建設公司購買本案土地，而向陳昭雄等詢問價格，因陳昭雄等人提供之價格過高，被上訴人公司予以還價請陳昭雄等按照被上訴人公司願意支付之價格代為斡旋搓合，但陳昭雄等人表示其等無法按照被上訴人公司所願支付之價格進行搓合，被上訴人公司乃未與陳昭雄等人簽訂仲介契約，而自行向李滄江索閱炳華建設公司與怡和太平洋公司之買賣契約，其目的係為了解炳華建設公司之購地成本，以便自行與炳華建設公司洽購土地。被上訴人公司於八十六年九月初，即已知悉本案土地之賣主為炳華建設公司，被上訴人公司顯無於八十六年十月間，再就同一塊土地委託上訴人報告可與訂約之相對人之必要與可能。被上訴人公司向李滄江索閱炳華建設公司與怡和太平洋公司間買賣契約，乃接續於陳昭雄等人帶看土地、向陳昭雄等人詢價之後之動作，係自八十六年九月看地開始之購地行為之一部分，要不得強指為接受上訴人之報告居間。
（三）再查台南市房屋仲介商業同業公會固認為民間掮客依習俗慣例均採成交價格，買賣雙方各給予百分之一為其報酬，但關於民間掮客獲得不動產仲介酬金應有何服務標準，為使買賣雙方達到公平、安全之交易目標，無論民間掮客或合法仲介業者，在交易過程中均應全程參與，如標的物之鑑定說明，定金收取，買賣契約書之簽署及標的物之點交等，亦有該公會八十八年五月七日（八八）南市房仲字第○四○號函可稽。因此，民間掮客如未全程參與交易過程，提供斡旋買賣價格及其他交易條件、標的物鑑定說明、定金收取、協助簽署買賣契約及點交標的物等服務，即無理由收取高達買賣總價款百分之一之仲介報酬。查上訴人除未經被上訴人邀請，擅自前往被上訴人公司員工之辦公室打一次電話外，並未提供任何其他仲介服務。退萬步而言，縱使認為兩造間成立居間契約，其請求按買賣總價百分之一計算即一百九十九萬一千四百一十六元之介紹費，顯然亦屬過高，應予酌減，始為合理公平。
（四）末查被上訴人之所以曾同意給付上訴人十五萬元紅包，純係出於息事寧人，冀免工廠遭人騷擾之動機，不得因而推測兩造間有居間契約之存在或上訴人有居間之行為。蓋多年以來，台灣地區之治安狀況日趨惡化，土地價格卻節節高升，大筆土地買賣所牽涉之利益驚人。因此，幾乎皆有企圖分一杯羹之土地掮客混跡其間，而土地掮客之背景黑自兩道均有，甚至曾經發生不肯屈從之地主遭殺害之案件。事實上，陳昭雄等人無法按照被上訴人所願支付之價格進行搓和，被上訴人乃自行向李滄江索閱炳華建設公司與怡和太平洋公司之買賣契約，查明炳華建設公司之取得成本後，再自行與炳華建設公司洽購本件土地。因並無任何人在炳華建設公司與被上訴人之間，居間斡旋說合，被上訴人本無給付任何人仲介費之義務。但被上訴人購得本案土地後，前來索取佣金者，卻蜂擁而出，曾申請調解者亦不在少數。陳昭雄、曾國成、蘇木水與陳石吉等四人雖未提供任何居間仲介說合之服務，無權請求仲介佣金，但該四人卻曾於八十六年九月十日，帶被上訴人公司人員到現場看地，且曾提供被上訴人本案土地之地籍圖等資料，被上訴人為息事寧人乃以仲介服務費之名義各給二十萬元之紅包，有調解書可稽。因此，被上訴人雖表示願意給上訴人十五萬元紅包，但此項提議並不足以證明兩造間有居間契約之存在或上訴人有居間之行為，至為明顯。
三、證據：除援用第一審及發回前第二審之立證方法外，補提土地不動產買賣契約書、付款明細表（均影本）各一份為證。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：伊曾於八十六年十月間，提供土地資料居間介紹被上訴人公司購買坐落台南縣○○鎮○○○段一小段九七九地號雜面積０、四０九五公頃，同段九八０地號建面積０、三六三六公頃，同段九０八之二地號建面積０、一七九一公頃，同段九七八地號雜面積０、五０六一公頃，同段九七八之一地號雜面積０、一０六五公頃等五筆土地（以下簡稱系爭土地），並引介出賣人炳華建設公司，與被上訴人公司直接接觸，而成立價金以每坪單價四萬元計算，共一億九千九百十四萬一千六百元之土地買賣契約。而介紹土地買賣，介紹人在買賣成立後，得請求報酬，此項報酬，依民間「賣一，買二」之習慣，即為出賣人介紹者得成交價百分之一報酬，為買受人介紹者則得百分之二報酬。伊係為買受人被上訴人公司介紹本件土地之買賣機會，使其與炳華建設公司成立買賣，被上訴人公司應按買賣價金百分之二計付伊居間報酬，伊減少請求為百分之一，因依民法第五百六十五條、第五百六十六條居間之規定，求為命被上訴人公司應給付伊一百九十九萬一千四百十六元並加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：伊公司在上訴人之前即已得知系爭土地求售消息，並已進行看地、與炳華建設公司洽商買賣價格等條件及簽約事宜，且未委託上訴人報告訂約機會，亦非因上訴人報告訂約之機會，而與炳華建設公司成立土地買賣契約，伊公司自無給付報酬之義務；伊公司於調解時提議給付上訴人十五萬元，純係出於息事寧人，冀免工廠遭人騷擾，並不足以證明上訴人有居間買賣之事實等語，資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人公司以價金一億九千九百十四萬一千六百元，向訴外人炳華建設公司購買系爭土地之事實，業據提出土地登記簿謄本五件為證（原審卷六至三十六頁），且為被上訴人所不爭，堪信為真實。
四、上訴人又主張本件買賣係其於八十六年十月間，提供土地資料居間介紹給被上訴人公司，而後因被上訴人公司為防止其與出賣人勾結賺取差額，乃直接找訴外人李滄江，而後被上訴人公司即在李滄江引介下，直接與出賣人炳華建設公司胡榮哲約定在台北談判成立買賣，而居間不以受委託為要件，只需居間人主動報知訂約之機會即成立，不以訂約時周旋於他人之間為之說合為必要，僅以為他方報告訂約之機會為已足，本件土地買賣，既係因其報告訂約之機會而成立，其自得請求被上訴人公司給付報酬云云，然為被上訴人公司所否認，並以前揭情詞置辯，則本件所應審究者厥為兩造究否成立居間契約？經查：
（一）所謂「居間」為我國民法所規定之有名契約之一，係指當事人之一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他人給予報酬之「契約」。居間契約為諾成契約，其成立之方式法無特別規定，應依民法第一百五十三條之規定，須經當事人意思之合致，始能成立。而當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。所謂默示之意思表示，系指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思而言。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，即應駁回原告之請求。
（二）上訴人主張係其於八十六年十月十一日持系爭土地登記謄本及地籍圖向被上訴人公司職員蘇天寶報告訂約機會，旋即由蘇天寶報由被上訴人公司直接與出賣人炳華建設公司接觸成立系爭土地買賣云云，惟據證人即怡和太平洋公司經理李滄江證稱怡和太平洋公司曾登報出售系爭土地，其公司曾賣土地給炳華建設公司。上訴人曾打電話說要買土地，其說已賣，上訴人追問何人買，其本來不願講，上訴人就轉給買者「經理蘇博士」，蘇博士帶被上訴人公司副總經理張宗台要來看怡和太平洋公司與炳華建設公司之買賣契約，其徵詢炳華建設公司之介紹人許福仁，認無問題，炳華建設公司應該與上訴人未見過面，是被上訴人公司後來與炳華建設公司直接見面，因炳華建設公司後來無法付尾款欲再賣，故由其公司財務長與炳華建設公司及被上訴人公司三方談才知道售價等語（原審卷五五頁反面、五六頁），此為上訴人所不爭，已顯見上訴人並未參與被上訴人與炳華建設公司之居間買賣。再參據證人陳昭雄於原審證稱：「八十六年九月初我與曾先生、蘇木水、陳石吉等三、四人共同介紹被上訴人公司去買這塊土地。」「我們帶他去看土地，第二次問多少錢，總公司、蘇博士、二個外國人，一部車六、七人，賣主姓胡，他母親是善化鎮長，胡先生是炳華建設公司負責人。」「（問你們是帶被上訴人公司去看土地，有無介紹李經理給被上訴人？及拿地籍圖給被上訴人公司？答稱）有。」等語（原審卷七六、九一頁），而被上訴人確已於八十七年七月十四日，給付陳昭雄、曾國成、蘇木水及陳石吉各二十萬元，合計八十萬元之介紹服務費一節，除經陳昭雄證實在卷外，亦有台南縣善化鎮調解委員會八十七年民調字第○九一至○九四號調解書四件在卷可稽（原審卷九八至一０一頁）。足徵被上訴人在上訴人告知蘇天寶系爭土地欲出售之前，即已自陳昭雄等人之處得知炳華建設公司求售系爭土地之消息，且已開始著手進行看地、洽商買賣價格等條件及簽約事宜。被上訴人自無再委託上訴人居間系爭土地買賣事宜之理。是被上訴人並非因上訴人報告訂約之機會而與炳華建設公司成立土地買賣契約，彰然明顯。
（三）上訴人雖主張本件土地買賣，第一次係怡和太平洋公司賣給炳華建設公司，係在八十六年十月十四日為買賣成立原因，陳昭雄所謂八十六年九月我與曾先生，蘇木水，陳石吉，三、四人共同介紹被上訴人公司去買這塊土地，當時土地尚屬怡和太平洋公司所有，未曾賣給炳華建設公司云云。惟查被上訴人抗辯炳華建設公司與怡和太平洋公司是八十六年六月三十日簽約，後來炳華建設公司資金有困難，八十六年十二月以後才過戶，八十六年十二月十八日設定抵押與世華租賃公司等語（原審卷一０九頁），並提出怡和太平洋公司與炳華建設公司之土地買賣契約書附本審卷可稽，參之李蒼江所證：因為炳華建設公司無法付尾款要再賣等語，則怡和太平洋公司既已於八十六年六月三十日出售系爭土地，當無再委託陳昭雄等人居間出售系爭土地之理，是陳昭雄等人所居間買賣者，應為炳華建設公司買受土地後，擬再出售之部分，洵可認定。陳昭雄所證，尚無不實情事，是上訴人雖有打電話予李蒼江，並由李蒼江與被上訴人之職員蘇天寶聯絡，自亦無從推認兩造有此項居間之默示合意，上訴人此項主張，要無可取。
（四）上訴人另主張被上訴人自認台南縣善化鎮調解委員會調解時，被上訴人公司之代表張宗台答應給付其十五萬元，對於其請求之百分之○‧五佣金，則以尚未向公司報告，表示無法奉告，另又自認陳昭雄，曾國成，蘇木水與陳石吉等四人雖未提供任何居間仲介說合之服務，無權請求仲介佣金，可見其確有居間之事實，否則被上訴人豈願無緣無故願付十五萬元云云。惟查上訴人就兩造間確已成立居間契約並無法為積極之證明，已如前述，況被上訴人收到上訴人由隆田郵局寄發之四十三號存證信函後，被上訴人公司副總經理張宗台隨即於八十七年六月二十二日代被上訴人公司覆以台北中山郵局第三四六六號存證信函，聲明未曾委託上訴人仲介任何土地買賣，亦不曾同意給付上訴人仲介費，同年七月十七日又再以台北中山郵局第三六五三號存證信函重申此意，此有存證信函三件附原審卷可證，其一再向上訴人表明並無委託仲介之事甚明，因此，張宗台於代表被上訴人參與調解時，縱有無可奉告之語，亦僅可認為其不願再陳述本案之原委，並不等同於自認上訴人所主張之事實，被上訴人抗辯之所以曾同意給付上訴人十五萬元紅包，純係出於息事寧人，冀免工廠遭人騷擾之動機。參以多年以來，台灣地區之治安狀況日趨惡化，地價卻節節高升，大筆土地買賣所牽涉之利益驚人，因此，幾乎皆有企圖分一杯羹之土地掮客混跡其間，訴外人陳昭雄、曾國成、蘇木水與陳石吉等四人雖未提供任何居間仲介說合之服務，無權請求仲介佣金，但該四人卻曾於八十六年九月十日，帶被上訴人公司人員到現場看地，且曾提供被上訴人本件土地之地籍圖等資料，被上訴人為息事寧人均以仲介服務費之名義各給二十萬元之紅包等情，尚非無因，是被上訴人雖曾提議給上訴人十五萬元紅包，實不足以推論證明兩造間有成立居間契約之買賣，上訴人此部分之主張，亦難憑採。
（五）至本件最高法院發回意旨雖指「按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思而言。又民法第五百六十五條所定之居間有二種情形，一為報告訂約機會之報告居間，一為訂約之媒介之媒介居間。所謂報告居間，不以於訂約時周旋於他人之間為之說合為必要，僅以為他方報告訂約之機會為已足，而居間人之報酬，於雙方當事人因居間而成立契約時，應許其請求。」僅係表示其法律上之見解，至第三審所指示應予調查之點，不過為應行調查之例示，並非限制下級審調查證據之職權，下級審於所指示之外，當然可為別種事實證據之調查（最高法院二十年度上字第一四０七號判例意旨參看），是最高法院上開發回意旨，尚不能為上訴人有利之證據認定。
（六）此外，上訴人就其與被上訴人間確有居間契約存在之有利事實，復無法提出其他證據以實其說，揆諸前揭說明，上訴人主張兩造間存有居間契約之事實即難信為真實。
五、綜右所述，本件上訴人既未能舉證，以證明兩造間關係系爭土地買賣之居間契約存在，則上訴人本於居間之法律關係，請求被上訴人給付居間報酬一百九十九萬一千四百十六元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自非正當，不予准許。原審據此而為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨指，仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均不生影響於本判決之結果，自毋庸分析論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十七 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官~B2 法官~B3 法官右為正本係照原本作成。
得上訴。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十七 日~B法院書記官