臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上更㈠字第九號 ｅ
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 乙 ○ ○上 訴 人 丁 ○ ○
戊 ○ ○
丙 ○ ○
己 ○ ○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十六年十一月十三日臺灣雲林地方法院八十六年度訴字第一八八號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔，發回前第三審訴訟費用由上訴人丁○○、戊○○、丙○○、己○○負擔。
事 實
甲、上訴人（即被上訴人）甲○○方面：
壹、聲明部分：
一、上訴部分：
（一）原判決關於上訴人不利部分廢棄。
（二）右廢棄部分、被上訴人丁○○應於被上訴人丁○○、戊○○、丙○○、己○○將坐落雲林縣○○鄉○○○段第八三之一一七號土地內如原審判決附圖Ｂ部分面積零點壹陸捌肆公頃及Ｄ部分面積零點零零柒伍公頃土地分割移轉登記所有權予上訴人後，應給付上訴人新臺幣（下同）貳拾壹萬玖仟捌佰柒拾伍元及自前開土地所有權移轉登記之日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
（三）第一項廢棄部分，被上訴人丁○○、戊○○、鐘信中、己○○應於將前項所示Ｂ、Ｄ部分土地分割移轉登記所有權與上訴人後，連帶給付上訴人捌拾柒萬玖仟伍佰元及自前項土地所有權移轉登記之日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
（四）上訴人願供擔保請准為假執行之宣告。
二、答辯部分：
（一）被上訴人之上訴駁回。
（二）訴訟費用由被上訴人等連帶負擔。
貳、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲以引用外，補稱：
（一）本件上訴人請求被上訴人以金錢賠償損害，並無不合。按最高法院八十九年度台上字第二九六七號判決發回意旨謂：「本件上訴人於應分割移轉登記予被上訴人之土地設定抵押權，應負不完全給付之債務不履行責任，為原審確定之事實，則該不完全給付是否尚能補正，被上訴人有無請求上訴人補正而上訴人不予補正，即攸關被上訴人可否請求上訴人損害賠償。原審未遑詳查審酌上開事實，遽認被上訴人可以向上訴人請求損害賠償，未免速斷。」云云。實有誤會。蓋查「不完全給付，於給付前為債權人發現且尚能補正者，債權人得請求債務人補正，債務人如不予補正，債權人得請求損害賠償。」亦為右述判決所揭櫫，而本件「上訴人甲○○於被上訴人丁○○等五人因私自設立前開抵押權負不完全給付之義務不履行損害賠償責任時，即得立時請求被上訴人丁○○等五人塗銷系爭Ｂ、Ｄ部分土地之抵押權以回復原狀，上訴人甲○○業將前開回復原狀之通知，定五日之期限於八十六年八月四日送達予被上訴人丁○○等五人。迄今被上訴人等五人仍置之不理，則上訴人自得請求以金錢賠償其損害。」亦為鈞院前審判決理由中詳查肯認，最高法院未予詳查遽謂鈞院前審判決未予詳查甲○○有無對丁○○等請求補正而丁○○等不予補正云云，即有違誤。
（二）次者，上訴人甲○○主張有關損害應按土地面積及起訴時該土地公告現值計算之金額，亦有理由：蓋土地之公告現值，係政府為實踐平均地權、健全土地稅制，而適用市價查估方法所定之土地價值，較諸僅按收益價格估定之公告地價更為接近土地正常市價並配合土地之時值（省府八十年七月廿九日府地二字第一六八０三一號函釋參照）。本件被上訴人將系爭Ｂ、Ｄ部分土地設定抵押權予訴外人中國農民銀行等，其抵押擔保金額均大於系爭土地之公告地價，足證系爭土地之實際價值及上訴人甲○○所受之實際損害，均高於該等土地之公告現值，爰主張以系爭土地之公告現值以為計算損害之標準，應屬合理。況被上訴人丁○○等五人迄於原審辯論終結前。就此主張均未有爭執，依民事訴訟法第二百八十條之規定，已視為自認，按當事人自認者，有排除審判權之效果，鈞院前審據為判決，並無不合。再者，本件讓與證書所述之讓售標的範圍，業經鈞院履勘，並詳訊證人林澤賢等在卷，核與鈞院前審判決附圖所示土地應屬相同。
乙、被上訴人（即上訴人）戊○○、丁○○、丙○○、己○○等人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
（二）答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人（甲○○）負擔。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲以引用外，補稱：
（一）按農業發展條例第三十條前段規定：「每宗耕地不得分割及移轉為共同。但因出售與毗鄰耕地自耕農而與其耕地合併者，得為分割。」凡法律有原則規定者，其但書規定應從嚴解釋。上述條例但書規定：「但因出售與毗鄰耕地自耕農而與其耕地合併者，得為分割。」解釋其法意，即分割出售耕地，須出售與出售時即與出售人出售耕地毗鄰之自耕農，而與其耕地合併者，始得分割出售；相反的，出售時買受人並非毗鄰耕地之自耕農而無法與其耕地合併者，則不得分割耕地出售，縱使買受人事後取得毗鄰耕地，亦與上述但書規定不符，亦即無上述但書規定之適用。
（二）查被上訴人買受系爭坐落雲林縣○○鄉○○○段第八三之一一七地號（地目為田）內，如附圖Ｂ、Ｄ部分土地時，並非上述土地毗鄰耕地之自耕農，揆諸首述農業發展條例之規定，被上訴人不得請求將系爭土地分割移轉登記。故被上訴人於原審之請求應無理由。原審未詳及此，遽為上訴人敗訴之判決，應有違誤。
（三）查「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，」民法第二百四十六條第一項前段定有明文。又所謂無效，係指該契約因不具備有效要件，法律上當然且確定的不發生當事人所企圖實現之法律效果之謂。且法律行為之無效，自始即已無效。換言之，無效之法律行為，不須經當事人之主張或法院之宣告，法律上當然不發生其效果；當事人得主張無效之期間，亦不受限制。本件系爭土地之出賣人鐘傳陣於民國（下同）六十五年四月三日出售系爭土地時，被上訴人尚非毗鄰耕地之自耕農，無法與其耕地合併，有違右開法條之規定，依法應屬無效，且係自始無效，縱其日後取得毗鄰耕地之所有權，亦不得依據無效之買賣關係，請求系爭土地分割之移轉登記。是被上訴人之訴，應屬無理由。
（四）查系爭八三之一一七號及八三之一一六號土地，被上訴人等雖曾分別向中國農民銀行及古坑鄉農會設定抵押權，然在尚未判命分割移轉登記前，被上訴人是否無法完全給付，尚未確定。應尚難認被上訴人必有不完全給付之事實；從而，亦難認上訴人必會受到損害，故上訴人應尚不得請求賠償。且按不完全給付，於給付前為債權人發現且尚能補正者，債權人得請求債務人補正，債務人如不予補正，債權人始得請求損害賠償（請參見最高法院發回意旨），本件被上訴人縱含有於應分割移轉登記予上訴人甲○○之土地上設定抵押權，而應負不完全給付之債務不履行責任，然該不完全給付並非不能補正，在上訴人未請求被上訴人補正，而被上訴人不予補正前，上訴人仍不得逕行請求損害賠償。茲上訴人能未請求被上訴人補正，其逕行請求損害賠償，應屬無據。
（五）又上訴人請求金錢賠償之計算方法，並未說明其理由，是其請求亦非有理。
（六）上訴人始終否認被上訴人所主張之買賣為真，因系○○○鄉○○○段第八三之一一六地號土地，原承租人係上訴人鐘李銀（係於民國六十二年十二月間受讓自原承租人鐘萬得），此有雲林縣政府公有林地承租人名義變更申請書及切結書之影本各一件附呈可稽。故上訴人鐘李銀之夫鐘傳陣應無權處分該土地之承租權。更無權處分土地之所有權。而嗣後政府放領該土地，係由承租人即上訴人鐘李銀直接從政府取得所有權，並非繼承自鐘傳陣，從而鐘傳陣縱有出售情事，然對於上訴人鐘李銀應不生效力。
（七）至於系爭八三之一一七地號土地之原承租人亦係鐘李銀，而非鐘傳陣，此可向雲林縣政府函查即可明瞭，同右理由，鐘傳陣亦無權出售該土地，縱鐘傳陣於六十五年四月三日立有讓與證書，對上訴人亦不生效力。
（八）系爭土地均係上訴人因政府放領而直接取得所有權，而非繼承自鐘傳陣，應無繼承之法律關係，被上訴人以繼承之法律關係，訴請履行契約，應非有據。原審未詳及此，遽為上訴人敗訴之判決，應有違誤。
三、證據：除援用在歷審提出之證據外，補提雲林縣政府公有林地承租人名義變更申請書及切結書等影本為證。
丙、本院依職權調閱臺灣雲林地方法院八十五年度訴字第一二二號所有權移轉登記事件歷審卷。
理 由
壹、程序部分：
一、按原地院（即第一審）就上訴人甲○○請求「上訴人丁○○等四人共同將座落雲林縣○○鄉○○○段第八三之一一七號旱地內，如原判決附圖所示Ｂ部分面積０．１６８４公頃及Ｄ部分面積０．００７５公頃土地分割後，將Ｂ、Ｄ部分土地所有權按其應有部分每人各四分之一移轉登記與上訴人甲○○」部分判決上訴人甲○○勝訴，其餘聲明駁回，兩造各就其敗訴部分提起上訴。本院前審（即第二審）就「上訴人丁○○等人將前開Ｂ、Ｄ部分土地移轉登記所有權予上訴人甲○○後，上訴人丁○○應給付上訴人甲○○二十一萬九千八百七十五元，上訴人丁○○等人應連帶給付上訴人甲○○八十七萬九千五百元，及各加計自前項土地所有權移轉登記之日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息、被上訴人鍾李銀英給付上訴人甲○○五十萬元即自八十六年八月十日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息」部分，改判上訴人甲○○勝訴，並駁回上訴人丁○○等人之上訴，上訴人丁○○等人就其敗訴部分提起第三審上訴，被上訴人鐘李銀則未提起第三審上訴，故上訴人甲○○對被上訴人鐘李銀請求給付部分，業經判決上訴人甲○○勝訴確定（亦即系爭八三之一一六號地部分已告確定，本院不再論述），合先敘明。
二、上訴人甲○○在另案台灣雲林地方法院八十五年度訴字第一二二號所有權移轉登記事件，係請求上訴人己○○應將系爭第八三之一一七號土地之應有部分四分之一移轉登記與上訴人甲○○，當時上訴人甲○○尚未取得同段第八三之一一六號土地所有權，而本件上訴人甲○○係請求上訴人丁○○等四人將系爭八三之一一七號土地內如附圖所示Ｂ部分及Ｄ部分分割後，將所有權移轉登記與上訴人甲○○，因上訴人甲○○嗣後已取得毗鄰第八三之一一六號耕地之所有權，予以合併，依法得為分割，兩者聲明事項不同，應非同一事件。又附圖所示Ｂ、Ｄ部分得自系爭八三之一一七號土地分割，而與同段八三之一一六號土地合併使用，係在本院八十五年度訴字第一二二號確定判決事實審言詞辯論終結後所發生之事實，並不受其既判力之拘束（最高法院三十九年台上字第二一四號判例參照）。又上訴人甲○○上訴聲明部分所主張之訴訟標的，為債務不履行法律關係，與台灣雲林地方法院八十五年度訴字第一二二號事件中主張之侵權行為法律關係亦不相同，本件非不得更行起訴，併此敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人甲○○起訴主張：被上訴人鐘李銀之夫鐘傳陣，於生前透過訴外人林澤賢、簡連來之介紹，於六十五年四月三日，將其向雲林縣經濟農場承租之台灣省所有土地（下稱系爭承租土地）及地上物全部以價金十二萬元讓售予上訴人甲○○，範圍為東到劉通永柑仔園、西至鐘傳陣之桂竹林、南至小溪、北至鐘傳陣之桂竹林崁岸為界，面積三分五厘，雙方並曾至現場勘界確定買賣範圍。因當時鐘傳陣夫婦尚未取得土地所有權，且放領土地又在分期繳納地價期間，土地所有權及承租權地均不能過戶，故亦先約定土地承租權及地上物全部讓與上訴人甲○○收益納課。若日後該地可能所有權取得登記或承租人名義變更申請，需要證件或蓋章時，不論何時與幾次，出賣人應配合至完全過戶為限，不得推諉刁難。上訴人甲○○於訂約日付清價金十二萬元，鐘傳陣夫婦即將土地及地上物全部點交上訴人甲○○管領。嗣鐘傳陣於六十六年七月二十七日死亡，系爭承租土地，由上訴人己○○、丁○○、戊○○、丙○○繼續承租，至七十四年六月二十八日及七十七年三月三日，因政府放領而由被上訴人鐘李銀登記取得雲林縣○○鄉○○○段八三之一一六號、地目旱、面積０．一一三０公頃土地之所有權全部；上訴人己○○、丁○○、戊○○、丙○○各登記取得同段第八三之一一七號面積一．０四二０公頃土地，每人應有部分各四分之一。上訴人丁○○等四人及被上訴人鐘李銀為鐘傳陣之法定繼承人，因本件買賣契約雙方約定之停止條件已成就，基於履行契約及繼承之法律關係，上訴人丁○○等四人自應將八三之一一七號土地內上訴人甲○○買受之如原判決附圖所示Ｂ、Ｄ部分土地，分割移轉登記所有權予上訴人甲○○。又上訴人丁○○等人明知該Ｂ、Ｄ部分土地已出售與上訴人甲○○，竟未經上訴人甲○○同意，擅自分別先後於八十四年十一月十五日及八十五年十二月三十一日提供該八三之一一七號土地（含系爭Ｂ、Ｄ部分土地）應有部分四分之一及所有權全部，向中國農民銀行（下稱農民銀行）抵押借款設定權利價值最高限額六十萬元及三百三十六萬元之抵押權，致上訴人林合呂將來取得土地之用益、處分權利即非完整，實際上已遭受損害等，為此，求為命上訴人丁○○等人將前開Ｂ、Ｄ部分土地移轉登記所有權予上訴人甲○○，且於移轉土地所有權後，上訴人丁○○應給付上訴人甲○○二十一萬九千八百七十五元，上訴人丁○○等人應連帶給付上訴人甲○○八十七萬九千五百元，及各加計自前項土地所有權移轉登記之日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息之判決等語。
二、上訴人丁○○等四人則以：兩造買賣之系爭土地，其地目為田，且並非全部買賣，而僅為部分特定土地之買賣，依農業發展條例第三十條規定，上訴人丁○○等人不能變更地目，將其分割或移轉登記與上訴人甲○○，本件係以不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條第一項前段之規定，應為無效；又系爭八三之一一七號及八三之一一六號土地，上訴人丁○○等人雖曾分別向中國農民銀行設定抵押權，然在尚未判命分割移轉登記前，是否無法完全給付，尚未確定，尚難認必有不完全給付之事實，亦難認上訴人甲○○必會受到損害；且查系爭八三之一一七地號土地之原承租人亦係鐘李銀，而非鐘傳陣，鐘傳陣就該部分土地之讓售係無權處分該土地之承租權，嗣政府放領該土地，係由承租人即被上訴人鐘李銀直接從政府取得所有權，並非繼承自鐘傳陣，從而鐘傳陣縱有出售情事，然對於上訴人鐘李銀應不生效力等語，資為抗辯。
三、上訴人甲○○主張：被上訴人鐘李銀之夫鐘傳陣，於生前透過訴外人林澤賢、簡連來之介紹，於六十五年四月三日，將其向雲林縣經濟農場承租之台灣省所有系爭承租土地及地上物全部以價金十二萬元讓售予上訴人甲○○，範圍為東到劉通永柑仔園、西至鐘傳陣之桂竹林、南至小溪、北至鐘傳陣之桂竹林崁岸為界，面積三分五厘，雙方並曾至現場勘界確定買賣範圍。因當時鐘傳陣夫婦尚未取得土地所有權，且放領土地又在分期繳納地價期間，土地所有權及承租權地均不能過戶，故亦先約定土地承租權及地上物全部讓與上訴人甲○○收益納課。若日後該地可能所有權取得登記或承租人名義變更申請，需要證件或蓋章時，不論何時與幾次，出賣人應配合至完全過戶為限，不得推諉刁難。上訴人甲○○於訂約日付清價金十二萬元，鐘傳陣夫婦即將土地及地上物全部點交上訴人甲○○管領。嗣鐘傳陣於六十六年七月二十七日死亡，系爭承租土地，由上訴人己○○、丁○○、戊○○、丙○○繼續承租，至七十四年六月二十八日及七十七年三月三日，因政府放領而由被上訴人鐘李銀登記取得雲林縣○○鄉○○○段八三之一一六號、地目旱、面積０．一一三０公頃土地之所有權全部；上訴人己○○、丁○○、戊○○、丙○○各登記取得同段第八三之一一七號面積一．０四二０公頃土地，每人應有部分各四分之一之事實，業據提出讓與證書一件、土地登記簿謄本二件、複丈成果圖一件（參見原地院卷第十頁至第十二頁）為證，並經證人即本件買賣契約之仲介人林澤賢、簡連來於本院勘驗時，及台灣雲林地方法院八十五年度訴字第一二二號所有權移轉登記事件中結證屬實，經本院依職權調閱臺灣雲林地方法院八十五年度訴字第一二二號所有權移轉登記事件歷審卷查明屬實，並為上訴人丁○○等四人所不爭執，堪信為真實。
四、查系爭土地買賣範圍，依讓與書之記載：「東到劉通柑仔園、西到鐘傳陣之桂竹林、南至小溪、北至鐘傳陣之桂竹林崁岸為界」（參見原地院卷第十二頁讓與證書之土地標示），經證人林澤賢、簡連來到場指界，證人即買賣契約仲介人林澤賢證述：「是他先生（即鐘傳陣）說要賣土地，我就當仲介人，我有跟到現場，簽契約在梅山簽的，當初賣土地就是我們繞現場一圈的範圍。」，及簡連來證稱：「．．．雙方有到現場看，看後再到梅山代書處簽契約，當初放領地，現尚未繳清，沒有辦法登記，當初他太太也有去看現場，也知道這件事．．．」可稽（參見本院勘驗筆錄）並經本院會同雲林縣斗六地政事務所所派測量員吳錫惠實地勘驗，上開之柑仔園、桂竹、小溪、桂竹林崁岸尚於系爭土地上留有明顯痕跡，其界約與原判決附圖所示虛線部分相合，有本院九十年四月十三日勘驗筆錄足憑。又本院調閱台灣雲林地方法院八十五年度訴字第一二二號民事卷中，原法院依契約及證人林林澤賢所指買賣契約範圍，及現場存留之界址，囑託雲林縣斗六地政事務所測量結果（參見該事件卷第四七頁及第四九、五頁），買賣契約標的之土地為八三之一一六號土地全部，及如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分，其中Ｂ部分面積０．１６８４公頃、Ｄ部分面積０．００７５公頃，屬八三之一一七號土地，是原判決附圖所示土地與本件讓與證書之讓售標的範圍相同，自得作為本件裁判之依據。
五、按以不能之給付為契約的標的者，其契約為無效。但其不能情形可除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效；附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效，民法第二百四十六條第一項、第二項定有明文。又每宗耕地不得分割及移轉為共有，固為八十九年修正前農業發展條例第三十條所規定，惟依現行農業發展條例第十六條第一款規定：「每宗耕地分割後每人所有面積未達○‧二五公頃者，不得分割。但有下列情形之一者，不在此限︰（一）因購置毗鄰耕地而與其耕地合併者，得為分割合併；同一所有權人之二宗以上毗鄰耕地，土地宗數未增加者，得為分割合併。」。本件上訴人丁○○等人雖稱辯，兩造買賣之系爭土地，其地目為田，於訂立買賣契約時為台灣省有土地，非為鐘傳陣所有之土地，不得為買賣之標的，且系爭買賣並非全部買賣而僅為部分買賣，上訴人丁○○等人既不能變更地目，將其分割或移轉登記與上訴人甲○○所有，是本件既係以不能之給付為契約之標的，依民法第二百四十六條第一項前段之規定，應屬無效云云。惟查，系爭土地讓與證書約定：「設若日後該地可能所有權取得登記或承租人名義變更申請手續需要鄙人之證件或蓋章時，不論何與幾次自當應便至完全過戶為限，絕對無有推諉刁難滋事並不得再另索金錢之事」，及保證：「且保此土地如有與上手交加不直之處者鄙人（即上訴人丁○○等人之被繼承人鐘傳陣）自應承當責任一切決不致累及台端受損之事」，此有讓與證書在卷可按（參見原地院卷第十二頁），足見兩造於訂約時已預期不能之情形除去後為給付，如系爭土地嗣後能移轉登記，則依該系爭買賣契約，出賣人即負有移轉之義務，揆諸前開民法第二百四十六條第一項但書之規定，兩造間之買賣契約尚非謂為無效。次查，本件上訴人甲○○已取得同段八三之一一六號土地所有權，並登記為甲○○，有上訴人甲○○於台灣雲林地方法院八十五年度訴字第一二二號所有權移轉登記事件卷所附之土地登記簿謄本可憑（參見該民事卷第十頁），再查該八三之一一六號土地，係位於系爭八三之一一七號地內之Ｂ、Ｄ部分土地之中間，則該地為毗鄰地至為明確，況查，原地院亦函詢雲林縣斗六地政事務所有關是否得將附圖所示之Ｂ、Ｄ部分土地，自八三之一一七號土地分割，後併入八三之一一六號地合併使用，經該事務所以八六斗地四字第三九三三號函覆：「．．．可依農業發展條例第三十條前段但書規地辦理。」（參見原地院卷第五三頁），依前揭規定，該系爭
Ｂ、Ｄ部分土地，得為分割，非為不能分割移轉之土地，可認系爭買賣契約為有效，是上訴人丁○○等人前開所辯，並無足採。
六、上訴人丁○○等人雖又辯稱：系爭八三之一一六地號土地之原承租人為鐘李銀（係於民國六十二年十二月間受讓自原承租人鐘萬得），上訴人鐘李銀之夫鐘傳陣應無權處分該土地之承租權，更無權處分土地之所有權。而嗣後政府放領該土地，係由承租人即上訴人鐘李銀直接從政府取得所有權，並非繼承自鐘傳陣，從而鐘傳陣縱有出售情事，然對於上訴人鐘李銀應不生效力云云。惟按七十四年六月三日民法親屬篇修正前第一千零十六條、第一千零十七條規定：「結婚時屬於夫妻之財產，及婚姻關係存續中夫妻所取得之財產，為其聯合財產。但依第一千零一十三條規，妻之特有財產，不在其內。」「聯合財產中，妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之財產，為妻之原有財產，保有其所有權。聯合財產中，夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分，為夫所有。由妻之原有財產所生之孳息，所有權歸屬於夫。」因此除妻之原有財產外，夫妻關係存續中所取得之財產為夫所有。查上訴人甲○○係於六十五年四月三日與被上訴人鐘李銀之夫鐘傳陣訂立系爭買賣契約，而依上訴人丁○○等所自承，系爭土地承租權係於六十二年間鐘傳陣與鐘李銀夫妻關係存續中所取得之財產，依上揭規定，系爭土地承租權應屬鐘傳陣所有，故鐘傳陣將之出賣並非無權處分，矧依上揭證人簡連來之證述，就系爭土地訂立買賣契約乙節，鐘李銀始終知悉，甚而參與，以致亦陪同至現場勘界，則鐘傳陣何無權處分之有？系爭土地之承租權既屬鐘傳陣所有，渠於於六十六年七月二十七日死亡，此項權利義務即應由渠繼承人即鐘李銀及上訴人等繼承，而系爭土地嗣於七十七年三月三日因放領由上訴人丁○○等四人取得所有權，上訴人丁○○自有移轉所有權於上訴人甲○○之義務。
七、次按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。因可歸責債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第三百四十九條、第二百二十七條第一項、第二項分別定有明文。又買賣標的物受第三人權利之限制，如所有權上有抵押權存在，是為權利瑕疵，如其瑕疵係在買賣契約成立後，買賣標的物交付以前發生者，又屬不完全給付（學者孫森焱所著新版民法債編總論下冊第五七七、五七八頁參照）。本件系爭買賣契約係訂立於六十五年四月三日，上訴人丁○○等四人明知其父鐘傳陣已將系爭八三之一一七號內之系爭Ｂ、Ｄ部分土地出售與上訴人甲○○，竟未經上訴人甲○○同意，擅自分別於八十四年十一月十五日、八十五年十二月三十一日提供該八三之一一七號土地應有部分四分之一及所有權全部，依次向中國農民銀行抵押借款六十萬元及三百三十六萬元，及設定權利價值本金最高限額六十萬元、三百三十六萬元與利息、遲延利息及違約金等情，依上開規定及解釋，上訴人丁○○等四人於系爭八三之一一七號土地設定抵押權之行為，係成立於買賣契約訂立後，堪認係可歸責於上訴人，故就系爭八三之一一七號內之Ｂ、Ｄ部分土地而言，顯已屬不完全給付。
八、再按不完全給付於給付前為債權人發現且尚能補正者，債權人得請求債務人補正，債務人如不予補正，應分別適用給付不能或給付遲延之規定（參見學者姚志明所著之債務不履行－不完全給付之研究第九０頁）。查本件上訴人甲○○於八十六年八月二日以梅山郵局第八二號存證信函，限期催告上訴人丁○○等人於該信函送達之翌日起五日內清償抵押借款並塗銷抵押權登記，回復系爭土地未設定抵押權之原狀，有上訴人甲○○於原地院提出之存證信函及回執可稽（參見原地院卷第七九頁、第八０頁），惟迄今上訴人丁○○等人尚未塗銷其於農民銀行設定之抵銷權，亦即上訴人丁○○等人拒絕補正，堪認本件已為「不能補正之不完全給付」，依民法第二百二十七條第一項規定，上訴人甲○○原得依同法第二百二十六條有關給付不能之規定，請求上訴人丁○○等人損害賠償。惟按不完全給付所生之損害，係指因契約所定原來之給付不完全，或與原來之給付有不可分離之關係所致之損害，故此項賠償包括因給付不能發生之填補賠償，與債權之積極侵害所生之損害賠償。（學者孫森焱所著新版民法債編總論第三八四頁）且損害之發生為損害賠償之債的成立要件，其尚未發生，但將來可能發生之損害則不得預先請求賠償。查本件上訴人丁○○等人基於履行契約及繼承之法律關係，應將系爭Ｂ、Ｄ部分土地移轉登記所有權予上訴人甲○○，然上訴人丁○○等人明知已將系爭八三之一一七號內之系爭Ｂ、Ｄ部分土地出售予上訴人甲○○，竟未經上訴人甲○○同意，擅自由分別於八十四年十一月十五日、八十五年十二月三十一日提供該八三之一一七號土地（含系爭Ｂ、Ｄ部分土地）應有部分四分之一及所有權全部，依次向農民銀行抵押借款設定權利價最高限額六十萬元及三百三十六萬元之抵押權並約定利息及違約金（參見原地院卷第一００頁），已如前述，然抵押權為擔保物權，其存在並不妨害上訴人甲○○就系爭土地之使用、收益，亦不妨害其他權利之設定、讓與及交付（參民法第八百六十六條、第八百六十七條），惟於上訴人甲○○欲另行抵押貸款時，或許不易取得銀行同意，然此既為或許，則不一定會發生此項損害，且上訴人甲○○亦未舉證證明其曾有此計畫，則此期待利益之損害並未發生。又丁○○等仍繼續繳交貸款，為上訴人丁○○等陳稱甚明，亦為上訴人甲○○所不爭執，上訴人甲○○就系爭土地自未發生與債權有不可分離之積極損害，蓋必待上訴人丁○○等不繳交貸款，致為抵押權人行使抵押權，聲請拍賣土地，上訴人甲○○之損害始現實發生，在此之前，該損害僅係將來可能發生，揆諸前揭說明，上訴人甲○○不得預先請求賠償。
九、綜上所述，本件上訴人甲○○主張其為原判決附圖所示Ｂ、Ｄ土地之買受人，上訴人丁○○依繼承之法律關係，應承受移轉所有權之義務為可採，上訴人丁○○等人所辯系爭土地之Ｂ、Ｄ部分土地不能自八三之一一七號土地分割並移轉登記與上訴人甲○○，係以不能之給付為契約之標的，系爭買賣契約應屬無效等語，並無可取。而依上訴人丁○○等雖為不完全給付，然損害尚未現實發生，上訴人甲○○尚無從請求上訴人丁○○賠償其因此所受之損害。從而，上訴人甲○○本於買賣及繼承之法律關係，請求上訴人丁○○等人將前開Ｂ、Ｄ部分土地移轉登記所有權予上訴人甲○○，為有理由，應予准許；其另本於不完全給付之法律關係，請求上訴人丁○○應給付上訴人甲○○二十一萬九千八百七十五元，上訴人丁○○等人應連帶給付上訴人甲○○八十七萬九千五百元，及各加計自前項土地所有權移轉登記之日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回，其此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人丁○○等人將前開Ｂ、Ｄ部分土地移轉登記所有權予上訴人甲○○，而駁回上訴人甲○○其餘請求及該部分假執行之聲請，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，均不足以影響本件判決，爰無逐一論述之必要，附此述明。
、據上論結，本件兩造之上訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十六 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 楊 子 莊~B2 法官 曾 平 杉~B3 法官 袁 靜 文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十九 日
法院書記官 黃 文 生