臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上更㈤字第五○號
上訴人即附 甲○○被上訴人即 乙○○右當事人間請求返還無權占有土地事件，上訴人對於臺灣嘉義地方法院中華民國八十三年十一月二十三日第一審判決（八十三年度訴字第一六八號），提起上訴，判決後經最高法院第五次發回更審，被上訴人並提起附帶上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於㈠命上訴人塗銷登記部分（按即原判決主文第一項部分）、㈡駁回被上訴人後開第三項之訴部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
右開廢棄㈡部分，上訴人應將附表二所示之土地所有權移轉登記予被上訴人。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（包括附帶上訴部分）及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）、原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。（二）、右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，以及被上訴人在二審追加之訴暨附帶上訴均駁回。（三）、第一、二審與發回前第三審以及追加之訴暨附帶上訴訴訟費用，均由被上訴人負擔。（四）、如受不利益判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：
１、原審判決上訴人敗訴部分，無非以系爭土地所有權以贈與為原因，移轉登記為上訴人所有時，被上訴人尚未成年，係由其母莊潘明素以法定代理人身分贈與上訴人。雖約定上訴人須負擔未成年之被上訴人生活費用及教育資金，因其性質仍屬無償契約，客觀上對被上訴人有重大不利益。而上訴人從未給予生活及教育費用以履行其負擔，違反未成年人即被上訴人之利益，依民法第一千零八十八條第二項規定，其贈與處分應屬無效云云為論據。惟系爭土地乃被上訴人之父莊溫言生前贈與上訴人，被上訴人為其繼承人，負有將系爭土地所有權移轉登記為上訴人所有，以補正贈與之不動產物權移轉登記義務。被上訴人之母莊潘明素以法定代理人身分，代理被上訴人將系爭土地所有權移轉登記為上訴人所有，係履行被上訴人本人之義務，無違反民法第一千零八十八條第二項所規定處分無效可言。再被上訴人之父莊溫言生前之贈與契約，原未附有任何負擔，乃莊溫言死後，被上訴人之母莊潘明素以法定代理人身分，代理被上訴人將系爭土地所有權移轉登記為上訴人所有時，所增添上訴人須負擔未成年之被上訴人生活費用及教育資金之負擔，顯較原無負擔之贈與契約對於被上訴人為有利，更未違反被上訴人之利益，不生贈與無效之問題。再附負擔之贈與，如贈與人已為給付，而受贈人不履行其負擔時，贈與人雖得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與，亦非處分行為無效，此為民法第四百十二條第一項所明定。況且，上訴人已履行約定之負擔，亦無得撤銷贈與契約之原因。原審認定莊潘明素將系爭土地以贈與為原因移轉登記為上訴人所有，違反未成年人即被上訴人之利益，應屬無效云云，因而判決上訴人敗訴，於法顯屬不合。
２、被上訴人主張「上訴人當年是否利用代辦莊溫言遺產繼承之機會，盜用被上訴人方基於委辦繼承登記所交付之印鑑證明書及印鑑章，將辦竣繼承登記之系爭土地偷偷地以贈與為原因，過戶至上訴人名下」等語，乃不實之主張，蓋系爭土地係被上訴人之母莊潘明素以被上訴人法定代理人之身分，於民國六十八年六月一日以贈與為原因移轉登記為上訴人所有，有被上訴人於一審所提出之土地登記謄本、土地所有權移轉登記申請書及贈與移轉契約書等文件可資佐證。被上訴人對於辦理系爭土地移轉登記所使用之印章、印鑑證明、戶籍謄本等件，並不爭執其為真正。被上訴人之母莊潘明素，復於原審證稱「原審卷一九六頁、一九七頁乙○○與莊潘明素印鑑證明之印鑑章為真正」等語綦詳（見一審卷第二百九十五頁筆錄），足証系爭土地所有權移轉登記之贈與契約為真正。再參照證人即辦理系爭土地移轉所有權登記之代書沈義雄亦証稱「本件是我辦的，甲○○、潘明素一起去辦，辦時有同意贈與」（見一審卷第二百四十九頁正面及第三百一十頁反面筆錄）、「本件土地辦過戶登記，是乙○○的母親委託的，他們雙方都有親自到場。而且，印鑑、印鑑證明都符合，我才替他們辦的」（見更一審卷第一四六、一四七頁筆錄）等語。系爭土地所有權之以贈與為原因移轉登記為上訴人所有，係被上訴人之母莊潘明素親自委託代書沈義雄辦理，並非委託上訴人代辦。其印鑑證明等件，亦係被上訴人之母莊潘明素交付沈義雄，並未交付上訴人。被上訴人憑空指摘上訴人利用代辦繼承登記，取得被上訴人之各項文件資料之機會，在辦畢乙○○之繼承登記後，私自盜用手中之文件資料，將系爭土地以贈與為原因過戶至上訴人名下云云，顯屬無稽。
数３、被上訴人之繼承登記及以贈與為原因將系爭土地所有權移轉登記予上訴人之
過戶登記，既係由被上訴人之母莊潘明素親自委託代書沈義雄辦理，代書沈義雄核對所交付之印鑑、印鑑證明等文件後受託代辦，而非委託上訴人辦理，則代書沈義雄究以何種方式完成繼承登記後，再以贈與為原因將系爭土地移轉登記為上訴人所有，惟有受託代辦有關登記之代書沈義雄方知其情，惟參照被上訴人之訴訟代理人於一審所陳「被告（即上訴人）在莊溫言過世之前，就知道財產要登記給他」等語（見一審卷第三０九頁反面筆錄），系爭土地所有權之以贈與為原因移轉登記為上訴人所有，顯屬出於被上訴人之母莊潘明素之意思。被上訴人以代書沈義雄辦理繼承、贈與過戶之方式，而主張系爭土地贈與過戶為上訴人所有，被上訴人之母莊潘明素絕未同意云云，顯與事實不符。
擆４、依屏東縣高樹鄉戶政事務所八十三年七月十九日屏高戶字第一○三四號函所
載，被上訴人之母莊潘明素於民國六十六年九月三日，固係向該戶政事務所申請印鑑登記並申請發給印鑑證明書一份（參見一審卷第二百五十八頁至第二六０頁）。惟被上訴人之母莊潘明素於一審業已陳明：「印鑑證明書是我親自聲請的」（見一審卷第二八九頁筆錄）、「卷一九六頁（即乙○○印鑑證明書）、一九七頁（即莊潘明素印鑑證明書），辦理系爭土地登記（按即以贈與為原因，將系爭土地移轉為上訴人所有之登記）印鑑證明之印章是真正」（見一審卷第二九五頁筆錄）等語綦詳，另被上訴人之繼承登記，及以贈與為原因將系爭土地移轉為上訴人所有之登記，係被上訴人之母莊潘明素親自委託代書沈義雄辦理，被上訴人與其母莊潘明素之印鑑證明書等文件，亦係莊潘明素交付代書沈義雄等情，亦據沈義雄於一審及鈞院前審結證在卷（參見一審卷第二四九頁筆錄、第三一０頁反面、更一審卷第一四六、一四七頁筆錄），是被上訴人任意誣指：僅有一份六十六年九月三日之莊潘明素印鑑證明書，已用於辦理繼承登記，用以辦理系爭土地贈與過戶之莊潘明素印鑑證明應非真正，莊潘明素絕未同意該贈與過戶云云，顯然於法不合。
画 ５、上訴人於一審所陳「被上訴人之父莊溫言生前，因上訴人在家務農維持全家
生活，莊溫言學費均由上訴人供給，就業後未拿錢回家，母親亦由上訴人奉養，莊溫言深感內疚，平時即常向上訴人、母親與姐妹表明，願將其繼承所得即系爭土地之應有部分，全部移轉登記為上訴人所有。上訴人之母親、諸姐妹與被上訴人之母親莊潘明素均知其事，莊溫言去世後，莊潘明素亦同意照莊溫言生前之意願」等情，業據上訴人與莊溫言之姐妹莊珠麥、林莊慈忍、莊志津、林莊素貞、母莊曾虳等人於一、二審審理中證述明確（參見一審卷第三０八頁、三０九頁及二審上字卷第八十九頁、九十一頁筆錄），足証被上訴人之父莊溫言生前，已與上訴人成立系爭土地過戶為上訴人所有之贈與契約甚明。雖被上訴人以其父莊溫言生前於民國六十三年十月十四日致其母之信中曾提到：「精神愉快時再去探望母親吧，去時錢再帶去」等語，於民國六十三年十一月五日致其母之信中曾提到：「你回嘉義時，順便帶兩萬元回去給母親」等語，於民國六十四年九月十七日致其母之信中曾提到「帶一萬元回嘉義給母親買營養品吃」等語，另民國六十四年十月六日莊溫言二姐林莊慈忍之子林錫志寄予莊溫言之信中亦提到「你託朋友帶回四萬元，已收到了。我媽將於十月十七日回嘉義，順便替你把錢交給祖母」等語，即莊溫言於民國六十六年三月二十七日致上訴人之信中亦提到「年底前當一切安定後，準備接母親長住高雄，而且兄、嫂亦可有空時來高雄小住」等語，因而認為被上訴人之父莊溫言雖遠在海外工作，惟仍時時提供充裕之生活費予母親等語，惟上開函仍不能據為莊溫言未與上訴人成立系爭土地贈與契約之證據。
㬉６、被上訴人於鈞院更三審程序中始主張「莊溫言六十六年三月二十七日致上訴
人信函中，託人轉交被告印鑑證明書五份、戶籍謄本五份、印鑑章一枚，並未說明其用途，亦未一併交付過戶所必備之十九紙土地所有權狀正本，可以確定莊溫言絕無將系爭土地過戶予上訴人之意思」等語（參見更三審卷第一０六頁），惟上訴人隨即具狀陳明「．．．莊溫言之系爭土地十九筆所有權狀，原即由上訴人保管，自無再由莊溫言寄與上訴人之事理」等語，另證人即上訴人與被上訴人之父莊溫言之姐林莊慈忍亦證稱「林榮松是我先生，阿邦是我姐之子。溫言將戶口名簿（應係戶籍謄本之誤）和印鑑證明交給我，說他那份要贈與我大弟（即甲○○）。他說他受哥哥栽培，都從家裏拿錢出來，沒有拿回去，通通給忠夫」等語（見一審卷第三０頁筆錄、二審上字卷第九十頁反面筆錄），足證被上訴人之父莊溫言上開信函中所述，託林榮松交阿邦轉交上訴人之印鑑證明五份、戶籍謄本五份及印鑑，係供上訴人辦理系爭土地以贈與為原因移轉所有權登記之用至明。
貎７、上訴人於鈞院前審所陳「我不是不給被上訴人，我是怕被上訴人之母將土地
賣掉。其母已改嫁，先生和小孩住在法國，有赴法國定居之計。被上訴人真要土地，只要其回來祖厝談，看看祖母，祭拜他父親」等語，係鈞院前審於準備程序中勸諭上訴人和解時所為之表示，此參照準備程序筆錄於上訴人陳述後，記載「法官勸諭兩造和解不成立」等語即知（參見二審上字卷第一二二頁筆錄），乃被上訴人竟據以主張莊家當初係基於怕莊潘明素改嫁，致莊家財產流入外姓，因而藉機偷偷將系爭土地贈與過戶至上訴人名下等語，顯屬無稽。
８、被上訴人既為莊溫言之唯一繼承人，於莊溫言死亡時即繼承其父莊溫言生前與上訴人約定，將系爭土地贈與上訴人之債務，而負有將系爭土地移轉登記為上訴人所有之義務。且被上訴人自繼受上開贈與債務後，即為被上訴人之債務，於辦妥繼承登記後，將系爭土地移轉登記為上訴人所有，乃履行自己繼受之債務，債務人為被上訴人本人已非莊溫言。至於辦理系爭土地過戶之「土地贈與所有權移轉契約書」，乃履行移轉系爭土地所有權登記之物權契約，非系爭土地贈與上訴人之債權契約。於辦理系爭土地所有權移轉登記為上訴人時，自毋庸於系爭土地贈與所有權移轉契約書上贅記：「原告在履行莊溫言生前對於被告之贈與債務」等語。系爭土地贈與所有權移轉契約書上，所增列：「受贈人應負扶養未成年人之生活費及教育資金確係未成年人本身利益無訛」之負擔，乃被上訴人之法定代理人莊潘明素，代理被上訴人履行其父生前與上訴人所訂贈與契約時，所增添受贈人之負擔，顯較原無負擔之贈與對被上訴人更為有利，不違反被上訴人之利益，無贈與無效之問題，亦不影響被上訴人係履行繼受其先父莊溫言所遺之債務。是被上訴人主張「系爭贈與所有權移轉契約書上，無被上訴人在履行莊溫言生前對上訴人贈與債務之記載，還多了『受贈人應負扶養未成年人之生活費及教育資金，確係未成年人本身之利益無訛』之負擔。可見兩造於贈與當時，絕非基於被上訴人在履行莊溫言生前對上訴人之贈與債務之意思至明」及「莊潘明素以法定代理人身分，將系爭被上訴人之特有財產贈與過戶予上訴人，是否違反民法第一千零八十八條之規定而無效」等語，均屬無據，均不足採。
９、被上訴人雖主張「莊淑蓉就系爭土地之拋棄繼承是否無效？結果是否導致被上訴人之單獨繼承登記亦屬無效？又是否再進而導致被上訴人乙○○贈與過戶予上訴人之行為亦屬無效？又上訴人可否主張其係善意取得？」等語，亦屬無據，蓋莊潘明素代理莊淑蓉所為繼承權之拋棄，並未違反民法第一千零八十八條第二項規定，且系爭土地於登記為被上訴人單獨所有後，由其法定代理人莊潘明素代理被上訴人移轉登記為上訴人所有，依土地法第四十三條之規定，上訴人自係信賴土地登記而取得系爭土地所有權之善意第三人，是莊潘明素代理莊淑蓉所為繼承權之拋棄既屬合法有效，自無導致被上訴人之單獨繼承登記無效，再進而導致被上訴人乙○○贈與過戶予上訴人之行為亦屬無效之可言。
涛 、本件贈與所附負擔，僅有「受贈人應負扶養未成年人之生活費及教育資金」
，所附未成年人即被上訴人生活費及教育費之負擔，既未具體明確約定負擔之金額及給付之期限，被上訴人就讀小學、中學、大學所需要之生活費及教育費，各有不同，被上訴人每年所需生活與教育費，並不固定。被上訴人又隨其母莊潘明素住於屏東，實際所需教育費與生活費之金額，上訴人無從知悉。自應於被上訴人或其母莊潘明素，將被上訴人每期所需之教育費及生活費之一定金額，與給付之期限，告知上訴人，上訴人始能予以履行。是被上訴人自應先就每學期或每學年所需生活費與教育費之金額及給付日期，曾告知上訴人，上訴人未曾給付，應負遲延責任等有利事實，負舉證責任。乃被上訴人並未舉證證明，參照最高法院三十二年上字第二五七五號判例、八十八年台上字第五三八號發回判決意旨，上訴人並無遲延責任，系爭贈與契約自不得撤銷。況依「受贈人應負扶養未成年人之生活費及教育資金」之約定，上訴人係依被上訴人之實際需要，始負給付生活費與教育費之義務，茲上訴人於鈞院前審審判程序中已一再陳明「確有供給被上訴人生活醫療及教育費用」等語，另證人即上訴人與被上訴人之父莊溫言之姐林莊慈忍於鈞院前審審理時亦証稱「（問：甲○○曾否負擔乙○○的學費、醫藥費及家庭生活費用？）答：他有來講的話，就有給他」等語，即證人莊珠麥於一審亦證稱「甲○○有拿錢給乙○○，在小孩有病痛，或有困難時，都有幫助他」等語，且被上訴人亦自認因患腎臟炎，曾在上訴人家中靜養三星期等情，足証上訴人已依被上訴人之實際需要，給付被上訴人生活及教育費用，雙方對於履行負擔之方式迄無爭執。如上訴人未履行所附負擔，被上訴人豈有於時隔十八年多，已長大成人，其母莊潘明素復已改嫁多年後始為主張？又系爭贈與所附負擔，應給付之金額與期限俱未約定，民法第三百十五條之規定，於本件贈與之負擔，應無適用餘地；且系爭贈與所附負擔，既非終身定期金，負擔之金額又未明白約定，則民法第七百三十二條第一項規定，自亦不能適用。至於「扶養親屬免稅額」，係政府課徵所得稅時，對於納稅義務人有扶養親屬之負擔者，減免其稅負之核算準則。且各年度「扶養親屬免稅額」所核定金額，並不敷被上訴人全年生活與教育費用之實際需要。被上訴人又未舉證證明，雙方有此履行方式之約定，上訴人自不能單方面依「扶養親屬免稅額」予以給付。且系爭贈與所附負擔，並非已約定給付一定金額之定期給付，民法第二百五十五條之規定，自亦不能適用。是被上訴人既未主張並舉證證明，上訴人有經其本人或其母莊潘明素告知，應給付之生活費與教育費金額與日期後，未為給付，積欠金額若干之事實，上訴人自無遲延責任，從而被上訴人之撤銷系爭贈與契約之意思表示，顯屬於法不合，不生效力。
、縱認被上訴人撤銷系爭土地贈與之意思表示合法，惟按被上訴人以贈與為原因將系爭土地所有權移轉登記為上訴人所有，所附之負擔為「受贈人應負扶養未成年人之生活費及教育資金」。該約定如係約定一次給付被上訴人未成年期間實際所需生活與教育費，於民國六十八年六月一日將系爭土地所有權移轉登記為上訴人所有後，被上訴人即可向上訴人請求為全部之給付。至民國八十六年十二月十一日被上訴人以郵局存證信函，向上訴人為撤銷系爭土地贈與契約之意思表示為止，已逾十八年。依民法第一百二十五條規定，上訴人之請求權早已因十五年未行使而消滅。被上訴人請求給付生活與教育費之請求權，既因時效完成而消滅，其於民國八十六年十二月十一日為撤銷贈與之意思表示，上訴人自得主張消滅時效完成之抗辯，被上訴人即因不得再為請求給付而不得撤銷贈與契約。如系爭所附負擔，因係負擔被上訴人未成年期0生活與教育費，有一年或不及一年定期給付債權之性質，依民法第一百二十六條規定，其各期給付請求權因五年不行使而消滅。被上訴人係民國00年0月000日出生，其未成年期0生活與教育費之請求權，應至民國八十年一月三十一日成年為止。被上訴人最後一期之生活與教育費請求權，至其於民國八十六年十二月十一日為撤銷贈與之意思表示時，亦早因超過五年而消滅時效完成。被上訴人請求給付生活與教育費之請求權，既因時效完成而消滅，上訴人亦得主張消滅時效完成之抗辯，被上訴人即因不得再行請求給付而不得撤銷贈與契約。從而，被上訴人以上訴人未履行給付生活費及教育費之負擔為由，依民法第四百十二條第一項、第四百十九條規定，撤銷系爭土地贈與之意思表示後，依不當得利之規定請求上訴人返還系爭土地，即因上訴人主張消滅時效完成之抗辯，被上訴人不得撤銷贈與契約，所為請求均屬於法不合。
、退萬步而言，縱認被上訴人撤銷系爭土地贈與之意思表示合法，其返還不當得利之請求亦有理由，惟被上訴人請求上訴人塗銷系爭土地所有權移轉登記，回復原狀，亦於法不合。蓋不動產所有權移轉登記行為係物權行為，而具無因性，是若義務人有移轉不動產所有權登記之意思，並已依民法第七百六十條規定作成書面，縱該書面所載移轉不動產所有權登記之債之原因與其真意不符，除其意思表示有無效或得撤銷之原因而經撤銷者外，尚不生所有權移轉登記應否塗銷之問題（最高法院八十七年台上字第一四００號判決參照），本件被上訴人聲明撤銷者僅為贈與之債權契約，移轉系爭土地所有權登記之物權契約，並未撤銷，自難請求上訴人塗銷系爭土地所有權移轉登記；另原判決附表編號四號所示之土地應有部分二分之一，於被上訴人以贈與為原因移轉登記為上訴人所有後，上訴人因家庭生活與子女教育費用之所需，於民國七十六年間以總價二十七萬七千二百五十元，賣與羅登台、黃侑欽、何明治三人後，所得價款，均已供家庭生活與子女教育費用支用而無存。上訴人受領系爭土地，既不知無法律上之原因，所受之利益已不存在，依民法第一百八十二條第一項規定，免負返還或償還價額之責任。被上訴人自不得依不當得利之法律關係，請求上訴人給付總價金二分之一即十三萬八千六百二十五元及其遲延利息。
、查民法第二百五十五條所規定「不待催告逕行解除契約」，係指非一定時期為給付不能達其契約之目的者。本件給付生活費、教育費依契約之性質，並非於一定期間給付，即不能達其目的（並非經過時間給付該金錢就會變成不能使用之金錢），故本件給付生活費、教育費並無民法第二百五十五條之適用。上訴人如有遲延，被上訴人得定相當期限催告履行，如於期限內不履行時，才得依民法第二百五十四條規定解除契約，惟依民法第二百五十四條規定解除契約，已因時效而消滅，如前述所述（參照六十四年台再字第一七七號，六十五年台上字第一六二三號）。
、依上訴人之被繼承人莊溫言於六十六年三月二十七日致上訴人之信函及證人林榮松、林莊慈忍之證言，已足認莊溫言生前將印鑑章、印鑑證明及戶籍謄本交付上訴人，旨在作為過戶系爭土地與上訴人之用。況證人沈義雄（辦理系爭土地所有權移轉登記之代書）亦證稱：係上訴人與莊潘明素一起去辦過戶，當時有同意贈與云云，則上訴人所辯莊溫言生前已將系爭土地贈與伊乙節，是為事實。又證人林莊慈忍、莊珠麥、莊志津、林莊素貞、莊曾蚐均證稱：莊溫言生前與上訴人講好贈與之事，莊潘明素同意贈與上訴人，自願放棄系爭土地各等語，足見莊溫言生前即已將系爭土地贈與上訴人，並經上訴人表示允受，上訴人與莊溫言間應已成立贈與契約。次查莊潘明素以被上訴人法定代理人之身分與上訴人所訂立之土地贈與所有權移轉契約書雖未載明係為履行莊溫言生前贈與義務而為，惟莊溫言生前表示贈與，經上訴人表示允受，因未及辦理所有權移轉登記，莊溫言即告死亡，而由莊潘明素以被上訴人法定代理人身分將系爭土地移轉登記為上訴人所有，似此情形，堪認被上訴人係在履行補正贈與之不動產物權移轉登記義務，被上訴人先行辦理繼承登記，旨在符合登記連續性，被上訴人並非與上訴人成立另一贈與契約。從而被上訴人依侵權行為損害賠償請求權時效完成後之不當得利請求權請求塗銷登記及返還不當得利，自為無理由。又莊潘明素既非代被上訴人與上訴人訂立新的贈與契約，並據以辦理系爭土地所有權移轉登記，則贈與契約及移轉登記行為即無民法第一千零八十八條第二項但書之情形，被上訴人依民法第七百六十七條及第一百七十九條規定請求返還土地，自非正當。又查不動產所有權移轉登記行為係屬物權行為，具有無因性，除當事人所為物權行為之意思表示有無效或得撤銷之原因而經撤銷者外，尚不生所有權移轉登記應否塗銷之問題。原審並未認定系爭土地所有權移轉登記之物權行為，有何無效或得撤銷之原因，僅以其債之原因行為，即贈與契約業經撤銷為由，即謂被上訴人得請求塗銷以贈與為原因所為之所有權移轉登記，不免速斷。
、上訴人如要偷偷辦理移轉登記，大可以一次以莊潘明素及莊淑蓉及被上訴人之名義辦理移轉登記，又何必大費周章，先辦理其母及妹妹之拋棄繼承，再辦理移轉登記。此可能因莊潘明素以遺產為莊家所有，應由被上訴人一人登記較為適當（本省鄉下女兒均不繼承遺產），所以才與代書商量，由其子即被上訴人一人繼承，更何況如何辦理拋棄繼承？如何辦理移轉登記？是莊潘明素與代書沈義雄當場商議之結論，與上訴人無關，上訴人只是陪莊潘明素一起到代書沈義雄處而已。按印鑑證明，除本人可以申請外，如委託代理人申請，應附委託書加蓋印鑑章及指印，方得代理申請，本案所有莊潘明素之印鑑證明、印鑑章都是真正，莊潘明素之印鑑證明，並未委託代理人申請，則該等印鑑證明即是莊潘明素所親自申請。莊潘明素指控「其印鑑證明是偽造的」，根本是在誣告戶政機關。
、上訴人之所以沒有急著去辦理莊溫言土地移轉登記，是有感於「兩者是兄弟，並非外人，早辦、晚辦都一樣」，又因上訴人平日均忙於養殖事業，沒有很多時間，加上該等土地當時價值輕微，所以才遲遲未辦理。並非被上訴人所稱：「上訴人手中根本尚缺系爭土地之權狀正本，而不能申辦過戶登記手續」。請問上訴人或其母莊潘明素有見過該十九紙所有權狀嗎？。被上訴人是補正其父生前「將土地贈與上訴人之債（義）務」，而為土地移轉登記，與「為未成年人之利益」無關，兩造在辦理土地移轉贈與登記時，所訂之贈與契約，僅是配合土地移轉登記之行政行為（土地登記規則第三十九條），根本與民法第一○八八條第二項規定無關，並非一般之法定代理人為未成年人之利益，而辦土地移轉登記。被上訴人又主張依民法第四百十六條第一項第二款規定：受贈人對於贈與人有扶養義務而不履行者贈與人得撤銷贈與，贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還贈與物。上述主張固為民法第四百十九條第二項所規定。惟按民法第四百一十六條第二項前段規定：前項撤銷權，自贈與人知有撤銷原因之時起，一年內不行使而消滅。故兩造間縱認有民法第四百十六條第一項第二款之撤銷原因。惟已因被上訴人一年內不行使而消滅。
、被上訴人在第一審起訴狀，訴之聲明係「（系爭各筆土地）辦理塗銷登記、移轉登記於原告名下」（見起訴狀）。而第一審判決主文係「（系爭土地）以贈與為原因之所有權移轉登記之各項登記塗銷。其餘之訴駁回」。故被上訴人在第一審起訴，訴之聲明「移轉登記」部分，業經判決駁回，未上訴即告確定，並無「先位聲明」、「備位聲明」問題。是單一聲明，就如同無權占用排除侵害：將「房屋拆除」，將「土地返還」。又被上訴人八十六年十二月十一日之存證信函：係引民法第四一二條第一項之規定撤銷。按該條第一項係規定「撤銷債權贈與」而已。並未及於「物權贈與契約」。又按「撤銷」與「解除」係不同之法理，法條規定也不同，故當事人如起訴為「撤銷契約」，而後改為「解除契約」，則為訴之變更。並非被上訴人所稱：「係用語錯誤」。上訴人不同意。
、系爭土地移轉登記，係被上訴人之母莊潘明素自己提出印鑑證明及印鑑章交土地代書沈義雄辦理的，所有證件均係真正，並非偽造之證件（莊潘明素及其女莊淑蓉之拋棄繼承亦是沈義雄代書所辦理，未見被上訴人提出「係偽造之證件」）。莊潘明素在原審及上訴審中均已供明所有印鑑證明均係真正。經檢視各印鑑證明亦屬真正。未料被上訴人代理人卻辯稱係偽造的。如被上訴人代理人要辯稱「係偽造」，應提出證據證明之。被上訴人僅以影印之印章比對，認有大小不同，即認定印鑑證明係偽造，顯然忽略「影印」可縮小、可增大，無法百分之百與原件同大小。應由印鑑證明之形式比對（格式、戶政機關之印章）來認定「真假」。被上訴人在更四審判決敗訴後，上訴最高法院即是以縮小之印鑑證明作證據，致最高法院誤認印鑑證明有「偽造」，而發回更審。
、按附帶上訴，應以上訴人上訴事項為限，本案上訴人僅就原審判決「塗銷登記」部分為上訴，「所有權移轉」部分並未上訴，已告確定。被上訴人再以上訴人未上訴已告確定之事項，提起附帶上訴，其附帶上訴顯不合法。
三、證據：除援用第一審及本院前審所提證據外，另補提莊潘明素印鑑証明影本三紙及土地所有權登記聲請書三紙等為證。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：㈠答辯聲明部分：求為判決：（一）、上訴駁回。（二）、第一、二、三審訴訟費用，由上訴人負擔。
㈡附帶上訴聲明部分（即如認附帶上訴人之先位訴之聲明無理由時）：求為判決
：（一）、附帶被上訴人應將其所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號、地目建、面積一八二八平方公尺土地應有部分四分之一中之二分之一之所有權移轉登記予附帶上訴人（就整筆土地而言，附帶上訴人應有之應有部分為八分之一）。（二）、附帶被上訴人應將其所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號、地目建、面積一二四一平方公尺土地應有部分九分之四中之廿四分之九之所有權移轉登記予附帶上訴人（就整筆土地而言，附帶上訴人應有之應有部分為六分之一，因甲○○、莊溫言原各有應有部分六分之一，其後甲○○受贈莊溫言之應有部分六分之一，並再取得應有部分九分之一，致合計始為應有部分九分之四，故就整筆土地而言則甲○○應使附帶上訴人取得應有部分六分之一）。（三）、附帶被上訴人應將其所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段東崙小段一三九五地號、地目道、面積一二七八平方公尺土地應有部分六分之一中之二分之一之所有權移轉登記予附帶上訴人（就整筆土地而言，附帶上訴人應有之應有部分為十二分之一）。（四）、附帶被上訴人應將其所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段東崙小段五九地號、地目養、面積五四００平方公尺土地全部之四分之一之所有權移轉登記予附帶上訴人。（五）、附帶被上訴人應將其所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段東崙小段九三地號、地目養、面積一一五五八平方公尺土地全部之五千分之九三九之所有權移轉登記予附帶上訴人。（六）、附帶被上訴人應將其所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段東崙小段一九二地號、地目田、面積三五一七．二八平方公尺土地全部之萬分之三一四七之所有權移轉登記予附帶上訴人。（七）、附帶被上訴人應將其所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段東崙小段五一八地號、地目田、面積一四００平方公尺土地全部之千分之二八三之所有權移轉登記予附帶上訴人。（八）、附帶被上訴人應將其所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段東崙小段四九地號、地目田、面積三九五五平方公尺土地全部之萬分之五八八九之所有權移轉登記予附帶上訴人。（九）、附帶被上訴人應將其所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段東崙小段六七地號、地目養、面積一一五五七平方公尺土地全部之萬分之一七三二之所有權移轉登記予附帶上訴人。（十）、附帶上訴費用，由附帶被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：
１、上訴人當年確係利用代辦莊溫言遺產繼承之機會，一方面代辦繼承登記、另一方面卻盜用被上訴人基於委辦繼承登記所交付之印鑑證明書暨印鑑章，將辦竣繼承登記之系爭土地偷偷地以贈與為原因過戶至上訴人名下，故被上訴人並無贈與移轉所有權予上訴人之意思，系爭基於贈與所為之所有權移轉登記對被上訴人應不成立或不生效力，從而被上訴人自得依據所有物返還請求權、不當得利返還請求權為本件請求。
２、民國六十餘年間，在東石鄉鄉下地區仍彌漫著家產不落外姓之傳統觀念下，莊家人士即證人莊曾虳、莊珠麥、林莊慈忍、林榮松、黃俊豪、莊志津、林莊素貞等人之証詞，自難免偏頗上訴人；另本件系爭土地之贈與過戶手續既係由證人沈義雄所承辦，再加上沈義雄原與上訴人熟識，則沈義雄在立場上當然不會承認其所承辦之過戶手續有何故意或疏失之瑕疵，否則沈義雄豈非也要對被上訴人負擔損害賠償責任？故其證言之證明力自亦極低，可見證人之證言，其證明力甚低，是本件在判斷時自宜以不會說謊、不因時間經過而減損記憶清晰度、不受不同之立場及態度扭曲之物證證據為主軸，而以人證為輔軸，合先敘明。
３、依土地登記規則第四十四條之規定，可知「由全體繼承人共同繼承」之繼承登記程序較諸「由部份繼承人繼承而部份繼承人拋棄繼承」之繼承登記程序更為簡便。設若莊潘明素確有同意將辦竣繼承登記之系爭土地贈與上訴人，則在經驗法則上，不論是莊潘明素或是甲○○委託代書沈義雄辦理，均無不採較為簡便之「由全體繼承人乙○○、莊潘明素、莊淑蓉共同繼承」之方式辦理繼承登記，乃本件卻採用較為繁瑣之「由部份繼承人乙○○繼承而部份繼承人莊潘明素及莊淑蓉拋棄繼承」之方式辦理繼承登記，可見依上開物證資料應足以證明莊潘明素當初應未同意將系爭土地贈與上訴人。再依屏東縣高樹鄉戶政事務所八十三年七月十九日屏高戶字第一０三四號簡便行文表暨其附件所示，莊潘明素於民國六十六年九月三日僅僅申請一份印鑑證明書而已，而這僅有的一份印鑑證明書不但已在辦理「由乙○○一人單獨繼承、莊潘明素及莊淑蓉拋棄繼承」之繼承登記手續中使用出去，更且在使用時還特別於其上加註「本拋棄書確為未成年人莊淑蓉之本身利益之處分屬實」字樣，則上訴人方若非偽造，又如何能夠提出另一份也是六十六年九月三日之莊潘明素印鑑證明書以辦理系爭土地贈與予上訴人之手續？是由上開物證亦可證明系爭土地之贈與確未經由莊潘明素之同意而為。至莊潘明素於原審僅陳稱系爭過戶之印鑑證明上之印章係真正，而未陳稱系爭過戶之印鑑證明亦係真正，蓋以莊潘明素同時陳稱該等印鑑證明上之筆跡非係莊潘明素的，致該等印鑑證明上之印章如係真正者即係上訴人利用辦理繼承登記取得莊潘明素印鑑章之機會所盜蓋偽造。再依本件繼承登記文件（尤其繼承拋棄書）及贈與登記文件上均無莊潘明素之簽名之情形以觀，亦可證明上訴人方及代書沈義雄之陳述為偽，蓋本件之繼承登記及贈與登記設若確係莊潘明素親自與代書沈義雄接洽辦理，衡情代書沈義雄對於已然到場之莊潘明素絕不可能不要求莊潘明素在文件上簽名，尤其更不可能不要求莊潘明素在「莊潘明素及莊淑蓉之拋棄書」上簽名才對，乃本件諸如繼承登記聲請書、繼承登記委託書、繼承拋棄書、繼承系統表、贈與登記聲請書、贈與所有權移轉契約書、贈與登記委託書等等諸多文件上，竟無一有莊潘明素之簽名，可見上訴人及沈義雄陳稱當初辦理繼承登記及贈與登記時莊潘明素均有到代書沈義雄家中，並由莊潘明素委辦登記及莊潘明素還當場對代書沈義雄表明要將系爭土地贈與上訴人等語，應非實在。再者，莊潘明素於民國六十六年九月三日始申請乙份印鑑證明書以供上訴人代辦繼承登記之用，乃系爭繼承登記之文件中，其中繼承拋棄書所押之日期卻係民國六十六年七月十日（見更二審卷一四六頁之拋棄書），可見該繼承拋棄書根本係上訴人勾串代書沈義雄所偽造，則系爭贈與之過戶登記能信其為真實嗎。且仔細核對上開繼承拋棄書上之莊潘明素印文，可知在「未成年人之法定代理人兼繼承權拋棄書人莊潘明素」欄下之兩個莊潘明素印文之大小與莊潘明素印鑑章之大小相符（但是否同一，仍須鑑定），然在「本拋棄書確為未成年人莊淑蓉之本身利益之處分屬實」字樣下方之兩個莊潘明素印文之寬度則顯然較莊潘明素之印鑑章為大。基上物證，則繼承拋棄書上之兩處莊潘明素之印文竟然出現兩組不同之版本，足見上訴人自繼承登記之辦理時起即對莊潘明素多所隱瞞，並不惜盜刻莊潘明素之印章，若非莊潘明素並未同意將系爭土地贈與過戶予上訴人，上訴人又何須對莊潘明素有所隱瞞或盜刻莊潘明素之印章使用呢？
４、查上訴人係於民國000年0月00日生，莊溫言係於民國三十四年九月廿五日生，而上訴人及莊溫言之父莊明發則係於民國三十六年六月廿四日過世，足見上訴人之父過世時，上訴人僅九歲九個月，而莊溫言則僅一歲九個月，另上訴人亦讀到東石高農畢業，可見上訴人及莊溫言兩兄弟之母親一人已能獨力扶養兄弟兩人無疑，另上訴人自己亦需母親扶養，從而所謂莊溫言受上訴人扶養致願將系爭土地贈與上訴人等語，實不足採至明。次查：上訴人自滿十八歲東石高農畢業時起固開始耕作（尚須扣除二年役期），然上訴人所耕作之土地中卻有一半屬於莊溫言所有，上訴人既就屬於莊溫言所有之一半土地予以使用並收益，則上訴人自應支付租金予莊溫言，而該租金折合成供給莊溫言生活費、教育費及對母親之扶養之用，實不為過，從而上訴人焉有扶養莊溫言之可言，莊溫言又焉有可能基於受上訴人扶養之原因而應允贈與系爭土地予上訴人呢。末查：依莊溫言分別於民國六十三年十月十四日、六十三年十一月五日、六十四年九月十七日自波多黎各寄予莊潘明素之信函，暨六十四年十月六日林莊慈忍之子林錫志寄予莊溫言之信函等內容以觀，亦可証明莊溫言顯非如上訴人及其證人所稱「從未扶養母親、從未拿錢回家」之人，且本件設若上訴人及其證人所稱「莊溫言從小受上訴人扶養、莊溫言從未拿錢回家扶養母親、莊溫言於五十六年間向土銀借貸十七萬元且係由上訴人代償、莊溫言於六十五年間向黃俊豪借貸五十五萬元且亦由上訴人代償、莊溫言之妻莊潘明素在六十一年間將母親莊曾虳踹傷之治療費用二十萬元亦由上訴人負擔」等語係屬真實，則上訴人對莊溫言之恩惠豈非大於母親甚多，而依上開物證所示，莊溫言係極為感恩圖報，甚至是施恩不望回報之至性至情之人，然何以莊溫言在上開物證當中僅僅提及母親作育教養之恩，卻就上開上訴人名目繁多之天大恩惠，竟未有片言隻字提及呢，尤其在莊溫言提供印鑑證明書等文件資料予上訴人之函件中，何以莊溫言甚至也僅是語氣平淡而不但絕口未提上訴人之恩惠之一點一滴、一絲一毫，甚至即連最起碼的感謝之情也毫未流露半分呢，可證上訴人及其證人所稱莊溫言受上訴人恩惠致願將系爭土地贈與予被告云云，應不足採。又當年莊潘明素應係在甫生產未久後，因歷經生產、哺育，致心理、生理較不平衡，因而始寫下要與莊溫言分手等仇視之信函，然此係因一時之心理、生理不平衡所致，畢竟莊潘明素與莊溫言兩人感情深厚篤實，故事後稍經莊溫言軟語慰藉，兩人即和好如初，是尚難因該信函而認莊潘明素與莊溫言之感情並不融洽，致莊潘明素不可能依上開莊溫言信函中之囑咐，將應支付予莊曾虳之生活費提供予莊曾虳。
５、系爭民國五十六年之土銀借款十七萬元，並非莊溫言所借，莊溫言於民國五十六年間係一廿二歲而正在服役之人，自不可能於當時向土銀貸款十七萬元，反而係當時業已成家立業並年已卅歲之上訴人才有可能向土銀借貸十七萬元，也正因為該十七萬元係由上訴人所借而土銀承辦人員亦知其情，致上訴人所提出之全部還款通知書上，土銀才會清一色地以上訴人甲○○為主體而載稱「借戶：甲○○等二人」，並僅向上訴人甲○○催款，故上訴人所提出之還款通知書，正足以印證系爭十七萬元貸款根本係上訴人所借。又莊溫言係於民國六十一年間創設東石機械設計社，而非於民國六十五年八月八日創設，蓋因六十一年間，莊溫言尚在台塑之台灣廠工作，始能在台灣創設東石機械設計社，俾於下班後在家幫人繪製機械設計圖以貼補家用，嗣莊溫言於六十五年間因長駐在台塑之波多黎各廠，自不可能於六十五年間在台灣創設東石機械設計社至明，是上訴人及其證人所稱莊溫言於六十五年八月八日因創設東石機械設計社而向姐夫黃俊豪借款五十五萬元及該借款係由上訴人代償，莊溫言始願將系爭土地贈與予上訴人等語，顯不足採，何況，東石機械設計社僅係代客繪製機械設計圖而已，且莊溫言又係台北工專機工科畢業，原本即有繪圖之器具，從而莊溫言於六十一年間，利用下班之餘代人繪製機械設計圖，可謂幾乎不須花費如何之成本，故在經驗法則上，莊溫言即使在六十一年間創設東石機械設計社，亦無須向黃俊豪借取五十五萬元鉅款。次查，莊溫言於六十六年六月四日過世以前根本未曾購屋，而係過世後莊潘明素始以取得之撫卹金中之四十三萬元，於六十七年間購置屏東縣○○鄉○○路○巷○○號之房屋，此有建物謄本可稽，足見向黃俊豪借款五十五萬元者根本就是上訴人本人而非莊溫言。又依上訴人提出之診斷證明書所載，莊曾虳所受之傷僅「左前膊外側之皮下溢血及腫脹」而已（見二審卷一二四頁），足見該傷乃一般日常生活中常見之意外跌傷或撞傷，乃上訴人不但將之誇大成胃出血，更且將之極大化成花費二十萬元之醫藥費之傷害，甚且還將之栽贓成係莊潘明素踹踢所致，另上訴人於二審八十四年五月十五日庭訊時即提出莊曾虳之診斷證明書，然其於二審時卻從未主張係莊潘明素將莊曾虳踹傷，致其花費二十萬元醫藥費之事實，而係直到更二審之八十六年十一月十五日上訴理由狀中始主張係莊潘明素將莊曾虳踹傷，致其花費二十萬元醫藥費之事實（見更二審卷五十二頁第七行），何以如此重要之事實會有如此反常之現象呢，又何以如此重要之事實而莊珠麥、林莊慈忍、林榮松、黃俊豪、莊志津、林莊素貞、甚至莊曾虳本人竟均未提及，足見上訴人陳稱莊潘明素將莊曾虳踹傷等語，應屬不實。
６、依莊溫言於六十六年三月廿七日在波多黎各致上訴人之信函，其內所載「弟於三月廿三日夜九時許安抵波多黎各．．．弟之印鑑證明五份、戶籍謄本五份、及印鑑，已託姐夫交阿邦於回朴子時，送交給您，一切均請兄處理。此次回台，由於弟務煩忙，而且素芬（即莊潘明素）入院開刀又需照料，沒太多時間能回家鄉詳談，願兄見諒」等語以觀，可知莊溫言於六十六年三月間回台時根本抽不出空回嘉義東石鄉一趟，從而可證上訴人稱莊溫言於六十六年三月中旬曾回家與母親莊曾虳、上訴人甲○○商談處理莊溫言之債務及莊溫言曾表示願將系爭土地贈與上訴人甲○○等節，顯屬不實。次查：上訴人既主張莊溫言是在六十六年三月中旬於家鄉與莊曾虳、上訴人共三人談論贈與之事，其後莊溫言即趕著出國，並於國外過世，則何以當時並未在場之莊珠麥、莊志津、林莊素貞、林莊慈忍、林榮松等人，竟能夠知悉莊溫言與上訴人談好贈與之事，並到庭為證呢？再者，依上開信函所載，莊溫言就其託人轉交予上訴人之印鑑證明書五份、戶籍謄本五份、印鑑章乙枚等資料，並未說明其具體用途為何，雖吾人不得知悉其用途，然至少可以確定者係絕非為了過戶或設定之用，蓋不論係過戶或設定均須具備系爭十九筆土地之所有權狀正本，假設莊溫言係為了要將系爭十九筆土地贈與過戶予上訴人，則莊溫言絕無不一併交付系爭十九筆土地之所有權狀正本之理，足証上開信函不但不能用為有利於上訴人之認定，反應做為有利於被上訴人之認定至明矣。何況，莊潘明素係陳稱莊溫言名義之權狀正本，直到莊溫言死後欲辦繼承登記時始交給上訴人，而從未提及或不爭執莊溫言名義之權狀正本早由莊溫言於生前（甚至在莊溫言於六十六年三月廿七日致函予上訴人前）即已交給上訴人，至於後來業已辦妥繼承登記之乙○○名義之權狀正本，則莊潘明素係坦承一直由上訴人方面藉詞扣留，是更三審判決認定被上訴人不爭執「莊溫言於六十六年三月託交印鑑證明書、印鑑章、戶籍謄本予上訴人以前，早已將系爭土地之所有權狀交予上訴人保管」之事實，顯非屬實。再者，依經驗法則而論，倘若莊溫言生前確與上訴人談妥系爭土地之贈與，而莊溫言並因此於六十六年三月間託交辦理過戶所必須之印鑑證明書、印鑑章、戶籍謄本予上訴人，且當時上訴人又早已保有系爭土地之所有權狀正本者，則上訴人在六十六年三月間已可持之辦理過戶，何以上訴人自六十六年三月已可辦理過戶時起，直至六十六年六月四日莊溫言死亡時止，在將近三個月之充裕時間裏，上訴人竟不辦理過戶登記手續呢？甚至上訴人連個申請的動作均付之闕如呢？由此益證當時上訴人手中根本尚缺系爭土地之權狀正本而不能申辦過戶登記手續，莊溫言生前確實無意將系爭土地贈與上訴人甲○○至明。
７、本件對照莊潘明素所稱「前年（八十三年）乙○○退伍後，問起這件事，我查詢結果．．．首先我是向朴子地政機關，地政機關叫我向稅捐機關查詢，所以我就向朴子稅捐處查詢，結果朴子稅捐處說沒有乙○○名義的財產，因四五此我就親自去問上訴人（即上訴人），為何把土地登記他自己的名下，他說等到乙○○要創業時，才要還給他，幫助他，我才發現這件事」等語（見更一審卷第四十九頁反面及第五十頁筆錄）及上訴人於庭訊時所稱「我不是不交給被上訴人，我是怕被上訴人之母將土地賣掉，其母已改嫁，先生和小孩住在法國，有赴法國定居之計，只要被上訴人真要土地，只要其回來祖厝談，看看祖母，祭拜他父親」等語（見二審卷第一二二頁筆錄），並綜合前開物證，應已可斷定上訴人當年確係以虛偽不實之手段辦理贈與過戶矣。
８、退言之，莊潘明素係以法定代理人之身分將系爭被上訴人之特有財產贈與過戶予上訴人，亦因該贈與非係為被上訴人之利益而為，依民法第一０八八條之規定，該贈與暨其所有權移轉登記自屬無效。蓋上訴人及其所舉証人均認系爭贈與其實並未約定附負擔，而系爭贈與所有權移轉契約書上之附負擔記載，只是為了行政上申辦贈與登記所必須之手續等語，則該實際上未附負擔之贈與自係顯然對當時未成年之被上訴人不利，從而系爭贈與依民法第一０八八條第二項之規定，自屬無效，被上訴人之本件請求自有所據。退言之，如鈞院仍認定本件系爭土地之贈與所有權移轉契約書係屬附有負擔之贈與者，則應探討者為上訴人在系爭贈與中所附之負擔（即由上訴人扶養無自耕能力之原告至成年），是否可被認定為係為當時未成年之被上訴人之利益？其答案顯然是否定者，蓋以贈與契約本質上即係無償契約，無論該贈與是否附有負擔或所附負擔之金額多少，在在均不能變易其無償契約之本質，是本件系爭贈與即使附有負擔者，仍係較不利於贈與人即被上訴人，從而該附負擔之贈與自不得被認定係為當時未成年之被上訴人之利益而為，則依民法第一０八八條第二項規定，該附負擔之贈與暨據之而為之所有權移轉登記，自屬無效，被上訴人起訴為本件請求，自屬正當有理。另縱認莊溫言生前確曾與上訴人成立贈與契約，然亦非謂於莊溫言死後被上訴人不能或未曾與上訴人另行成立一個贈與契約，此依系爭土地之贈與所有權移轉契約書觀之，則不但絲毫看不出被上訴人係在履行莊溫言生前與上訴人成立之贈與契約，更且在在表現出係被上訴人自己與上訴人成立另一個贈與契約之樣態，衡諸最高法院十七年上字第一一一八號判例「解釋契約固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解」之意旨，則系爭贈與所有權移轉契約書自係「被上訴人自己與上訴人成立一個贈與契約」，而非係「被上訴人基於繼承莊溫言生前已與上訴人成立之贈與契約而於莊溫言死後履行所繼承之莊溫言生前對上訴人之贈與債務」至明矣，從而本件自有民法第一０八八條第二項規定之適用。
９、又即使探求系爭贈與所有權移轉契約書中之被上訴人、上訴人雙方之真意者，其真意亦係在於「被上訴人自己與上訴人成立一個贈與契約」，而非係在於「被上訴人基於繼承莊溫言生前已與上訴人成立之贈與契約而於莊溫言死後履行所繼承之莊溫言生前對上訴人之贈與債務」，蓋：①、被上訴人於本件起訴狀中即已明確地主張系爭贈與所有權移轉契約書係存在於兩造間之債權債務關係，並主張系爭贈與所有權移轉契約書因違反民法第一０八八條第二項規定而無效，乃上訴人竟遲至第一次上訴三審時始否認，由此可見即使是上訴人自己在主觀上也是認定「系爭贈與所有權移轉契約書係被上訴人與上訴人間所成立之一個贈與契約」。②、依證人沈義雄證稱「（莊潘明素於辦理）繼承、贈與都有（來），辦繼承登記有幾次我不記得，他們目的要登記，要辦贈與，登記內容，當時甲○○與莊潘明素二人一起來的，商量好的」等語（詳一審卷第三一０頁反面筆錄），亦足以證明該贈與確係「被上訴人與上訴人彼此成立一個贈與契約」。③、莊溫言係於民國六十六年六月四日過世，而系爭贈與係以六十八年三月三十日為原因發生日期，如謂兩造係基於「被上訴人在履行莊溫言生前對上訴人之贈與債務」之意思而為，則該贈與之原因發生日期便應填寫為六十六年六月四日以前之日期才對，乃系爭贈與所填寫之原因發生日期卻係在莊溫言過世兩年後之六十八年三月三十日，由此益加可證兩造在為系爭贈與時絕非基於「被上訴人在履行莊溫言生前對上訴人之贈與債務」之意思而為，而係基於「被上訴人與上訴人彼此成立一個贈與契約」之意思至明矣。④、如謂兩造係基於「被上訴人在履行莊溫言生前對上訴人之贈與債務」之意思而為，則何以系爭贈與所有權移轉契約書上不但絲毫未有如是之記載，更且還多了「受贈人應負扶養未成年人之生活費及教育資金確係未成年人本身之利益無訛」之負擔呢？是依上所述，兩造間之系爭贈與所有權移轉契約書之真意顯然係在於「被上訴人自己與上訴人成立一個贈與契約」，而非係在於「被上訴人基於繼承莊溫言生前已與上訴人成立之贈與契約而於莊溫言死後履行所繼承之莊溫言生前對上訴人之贈與債務」，故上訴人辯稱本件並無民法第一０八八條第二項規定之適用，顯不足採。
、再查莊淑蓉係於民國000年0月00日出生，於民國六十八年一月十八日就系爭土地辦理繼承登記時，年僅五歲又八個月，雖當時莊潘明素代理莊淑蓉拋棄繼承時曾在拋棄書上載明「本拋棄書確為未成年人莊淑蓉之本身利益之處分屬實」等語，然上開記載顯然僅係為了合乎土地登記規則第三十九條「法定代理人處分未成年人所有之土地，申請登記時，應於登記申請書適當欄記明確為其利益處分並簽名或蓋章」之規定而為，事實上該等莊淑蓉繼承權之拋棄對莊淑蓉而言根本毫無利益可言，從而該莊潘明素代理莊淑蓉於六十六年七月十日所為之拋棄書即非係為未成年之莊淑蓉之利益而為處分，致該拋棄書因違反民法第一０八八條第二項規定而應屬無效，由於莊淑蓉之拋棄繼承係屬無效，致以之為基礎之被上訴人乙○○於六十八年一月十八日就系爭土地所為之單獨繼承登記亦屬無效，被上訴人乙○○之單獨繼承登記既為無效，則被上訴人乙○○之贈與並過戶予上訴人之行為自亦無效，是被上訴人起訴為本件請求仍屬正當有理。又本件以上訴人與被上訴人之父親係同胞兄弟之密切關係而言，上訴人絕無可能不知莊溫言之繼承人為莊潘明素、乙○○、莊淑蓉三人，上訴人絕無可能不知系爭土地係由莊潘明素暨莊淑蓉拋棄繼承而由乙○○一人單獨繼承，從而上訴人自不可能不知被上訴人之單獨繼承登記具有前開所述無效之原因，是上訴人自不得主張其受善意信賴登記規定之保護。又本件縱認系爭贈與係為履行莊溫言生前之贈與契約之情況下，莊潘明素代理莊淑蓉拋棄繼承之行為，仍係非為未成年之莊淑蓉之利益而拋棄繼承，蓋莊淑蓉並未享有「受贈人應負扶養未成年人之生活費及教育資金確係未成年人本身利益無訛」之利益也，是該行為仍屬違反民法第一０八八條第二項規定而無效，是被上訴人之主張及請求仍有理由。
、再退言之，系爭附負擔之贈與，亦因上訴人並未履行該負擔，致系爭贈與業遭被上訴人依法予以撤銷而視為自始無效，故本件被上訴人之請求仍屬正當有理。蓋系爭所有權移轉登記契約書上所載「受贈人應負扶養未成年人之生活費及教育資金確係未成年人本身利益無訛」一語，雙方既未就何時給付多少金額為具體合意，則依法自須依習慣或依債之性質以決定應於何時給付多少金額，而非係可由被上訴人單方決定須於何時給付多少金額，足見被上訴人就「上訴人應於何時給付多少金額」之具體內容恆無通知上訴人之義務；是上訴人辯稱雙方關於應如何履行負擔乙節，既未曾為具體約定，自應待被上訴人之母莊潘明素依被上訴人之實際需要通知上訴人為如何之給付，上訴人始能予以資助，而上訴人於受莊潘明素通知時既有給付，故上訴人其餘未曾履行之負擔係不可歸責於上訴人，從而被上訴人不得撤銷系爭贈與等語，應不足採。次查：系爭所有權移轉登記契約書上既載稱「受贈人應負扶養未成年人之生活費及教育資金確係未成年人本身利益無訛」等語，則依習慣或依債之性質，該附負擔之約定內容當然係指上訴人「至少」必須「固定」於「每學期」（或每年）給付「至少」依當年度扶養親屬免稅額計算之金額之教育資金及生活費予被上訴人，且該給付自須在每學期註冊繳費前及每年開始之前給付方能達到目的，而不待被上訴人催告其履行，乃上訴人竟未履行，依民法第二百五十五條之規定及最高法院六十四年台再字第一七七號判例意旨，上訴人自屬給付遲延而應負遲延責任。又查系爭所有權移轉登記契約書上既載「受贈人應負扶養未成年人之生活費及教育資金確係未成年人本身利益無訛」等語，則該負擔顯然係指不論莊潘明素是否有足夠之經濟能力提供生活費及教育資金予被上訴人，上訴人均應提供生活費及教育資金予被上訴人。又本件系爭贈與債權契約及系爭贈與物權契約均同樣附有「受贈人應負扶養未成年人之生活費及教育資金確係未成年人本身利益無訛」之負擔，從而當上訴人拒不履行上開負擔時，系爭贈與債權契約暨系爭贈與物權契約即均同樣具有得撤銷之原因，而被上訴人於存證信函中又係將系爭贈與債權契約暨系爭贈與物權契約「全部」予以撤銷，依最高法院八十七年台上字第一四００號判決之見解，則本件被上訴人自得依不當得利之規定請求上訴人應塗銷系爭土地之所有權移轉登記無疑，況最高法院八十六年度台上字第三０八０號判決亦稱「按民法第四一六條第一項第二款規定，受贈人對於贈與人有扶養義務而不履行者，贈與人得撤銷其贈與。又贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還贈與物，民法第四一九條第二項定有明文。又民法第一一一五條第一項規定，直系血親卑親屬為第一順位履行扶養義務之人。本件姑且不論系七一爭房地贈與契約，有無附有受贈人即上訴人兩人應為扶養被上訴人之負擔，因上訴人兩人均係被上訴人之女，為被上訴人之直系血親卑親屬，依法對被上訴人負有扶養之義務，其扶養方法或扶養義務如何履行，無需協議定之，況上訴人未履行扶養義務，並非扶養方法之爭議，上訴人兩人既均未履行，已如前述，而被上訴人於八十四年十一月十一日巳以存證信函通知上訴人黃徐某撤銷該贈與之意思表示，及以本件起訴之送達上訴人徐某作為撤銷系爭房屋之贈與之意思表示，系爭房屋之贈與既經撤銷，被上訴人依民法第一七九條關於不當得利之規定請求上訴人『塗銷所有權移轉登記』，自屬有據」等語，是本件縱認被上訴人僅能且僅已撤銷系爭贈與之債權契約，被上訴人亦得依前引判決請求塗銷系爭贈與之所有權移轉登記至明。末查：本件縱認被上訴人僅能請求「上訴人應將系爭土地之所有權移轉回到被上訴人名下」，而不能請求「上訴人應塗銷系爭土地之所有權移轉登記」，則本件被上訴人之請求亦屬合法，蓋以被上訴人在一審依法院之闡明而所陳報補完之最後聲明係「被告應將０００土地之所有權移轉登記，塗銷登記並『移轉登記於原告名下』」（詳被上訴人一審八十三年十一月十一日陳報狀），則上開被上訴人所請求判決之聲明自已包括「上訴人應將系爭土地之所有權移轉回到被上訴人名下」之情形在內（即聲明中之『移轉登記於被上訴人名下』等語），從而本件被上訴人之請求暨被上訴人之聲明自仍屬合法。又被上訴人於本件所撤銷者係系爭土地過戶之「贈與所有權移轉契約書」之系爭贈與物權契約暨上開系爭贈與物權契約之原因「系爭贈與債權契約」，被上訴人所撤銷者既係被上訴人於上開契約中所為之意思表示，則不論上開契約係被瞭解成「莊溫言生前與甲○○所訂立並由被上訴人依繼承規定所繼受履行」者，抑係被瞭解成「被上訴人與被告事後所另行訂立之新的贈與約定」者，均無礙於被上訴人係撤銷上開契約之事實，併予敘明。
、被上訴人係依民法第四百一十二條之規定撤銷系爭贈與契約，而非係依民法第四一六條第一項第二款之規定撤銷系爭贈與契約，是被上訴人之撤銷權自不受民法第四一六條第二項所規定之除斥期間之限制。又被上訴人雖於民國八十年一月三十一日即已成年，然被上訴人卻繼續求學至民國八十七年七月始自國立中正大學畢業，從而被上訴人依「受贈人應負扶養未成年人之生活費及『教育資金』確係未成年人本身利益無訛」之約定，所得請求之「生活費及教育資金」，「至少」係至八十七年六月為止，則依五年之請求權時效計算，被上訴人之請求權時效至少應至九十二年六月為止，是被上訴人於八十六年十二月十一日撤銷系爭贈與時，其基礎之生活費及教育資金請求權之時效並未消滅。
、關於以贈與為原因之所有權移轉登記，被上訴人早在起訴狀中即已主張係偽造。按被上訴人於一審起訴狀第四頁之第二段中即已主張「詎被告竟利用原告於六十八年一月間辦理繼承登記之時，向原告母親莊潘明素騙取印鑑證明、戶籍謄本、及印章，旋於六十八年三月三十日偽造贈與契約將前述原告所繼承之土地以贈與為原因在六十八年六月一日悉數移轉登記於伊名下」，是被上訴人就系爭土地以贈與為原因之所有權移轉登記早於起訴狀中即已主張其移轉係屬偽造。
、被上訴人在一審之備位聲明部分即請求「移轉登記」部分應未確定，縱已確定，則被上訴人仍得對之提起本件附帶上訴。按本件被上訴人於一審訴之聲明係為「．．．（系爭各筆土地）以贈與為原因之所有權移轉登記，塗銷登記並移轉登記於被上訴人名下」，由於一審判決謂上訴人應為塗銷登記，致其就被上訴人聲明中請求移轉登記之部份乃認為判准塗銷登記已可達被上訴人之目的，因而將被上訴人聲明中請求移轉登記之部份予以駁回（按：事實上係「塗銷登記」、「移轉登記」等兩項聲明根本為居於互相排斥不能併存之矛盾關係）。基上，則被上訴人一審訴之聲明「塗銷登記」、「移轉登記」實屬先位、備位聲明之關係（按：被上訴人謹依民事訴訟法第一九九條之一規定補完該原不完足明瞭之聲明暨陳述），蓋以「塗銷登記」、「移轉登記」兩者乃處於不能併存、互相排斥之矛盾關係，故「塗銷登記」乃為先位聲明，而「移轉登記」乃為備位聲明，此際除非先位聲明「塗銷登記」業經勝訴確定，否則備位聲明「移轉登記」即不可能有所謂駁回確定之問題，蓋先位聲明「塗銷登記」，不論在何審級遭到駁回時，該審級之審判機關即必須再就備位聲明「移轉登記」為實體審判，是本件並無備位聲明「移轉登記」業遭駁回確定之問題。退言之，依最高法院六十五年五月四日六十五年度第四次民庭庭推總會議決議「第一審就被上訴人先位聲明為其勝訴之判決，並將其備位聲明之請求予以駁回，關於後者，將不須裁判者加以裁判，固屬錯誤，惟對於第一審判決只由上訴人提起上訴，第二審法院應僅就先位聲明審理裁判，關於備位聲明之第一審判決，被上訴人如未提起上訴或附帶上訴，第二審法院不得予以審理裁判」之見解，被上訴人仍得就該備位聲明部分即請求「移轉登記」部分，提起附帶上訴，此參諸最高法院五十年台上字第四九七號判例意旨即知，爰提起附帶上訴如附帶上訴聲明所示。
、被上訴人確已表示撤銷系爭贈與債權契約暨系爭贈與物權契約。倘認被上訴人並無撤銷權者，則被上訴人亦已表示解除系爭贈與債權契約暨系爭贈與物權契約。按本件被上訴人係依民法第四百十二條之規定，將同樣均附有「受贈人應負扶養未成年人之生活費及教育資金確係未成年本身利益無訛」之負擔之系爭贈與債權契約及系爭贈與物權契約，於民國八十六年十二月十一日之存證信函中全部一併予以撤銷，其中關於撤銷系爭贈與債權契約之部份係適用民法第四百十二條之規定固無論矣，而關於撤銷系爭贈與物權契約之部份則係類推適用民法第四百十二條之法理，從而本件系爭贈與債權契約及系爭贈與物權契約均已依法全部撤銷矣。退言之，縱認被上訴人僅能撤銷系爭贈與債權契約，而不能一併撤銷系爭贈與物權契約者，則被上訴人亦得依民法第四百一十九條之規定基於不當得利之規定請求上訴人將系爭土地移轉登記回復到被上訴人名下。次按：系爭所有權移轉登記契約書上所載「受贈人應負扶養未成年人之生活費及教育資金確係未成年人本身利益無訛」等語，依習慣或依債之性質，該附負擔之約定內容當然係指上訴人「至少」必須「固定」於「每學期」（或每年）給付「至少」依當年度扶養親屬免稅額計算之金額之教育資金及生活費予被上訴人，足見上訴人所負之給付自係民法第二五五條所稱之定期給付，從而上訴人一旦屆期未為給付者，不待被上訴人催告其履行，上訴人仍屬給付遲延而應負遲延責任，致被上訴人即得依民法第二五五條規定解除系爭贈與債權契約暨系爭贈與物權契約，雖被上訴人在八十六年十二月十一日之存證信函中係主張將系爭贈與「依法全部『撤銷』之」，然倘認被上訴人之撤銷權並不存在者，非不可認被上訴人在存證信函中所為「依法全部撤銷之」之表示寓有將系爭贈與債權契約暨系爭贈與物權契約全部解除之意，蓋以被上訴人之意係在消滅系爭贈與債權契約暨系爭贈與物權契約，縱有用語之錯誤，依民法第九十八條之規定，亦應認定被上訴人確有解除系爭贈與債權契約暨系爭贈與物權契約之意；退言之，縱再認被上訴人八十六年十二月十一日之存證信函未有解除之意思表示者，被上訴人亦以本狀繕本之送達（按即民國九十一年六月十一日）做為解除之意思表示。系爭贈與債權契約暨系爭贈與物權契約既經一併解除，被上訴人自得本於所有權請求塗銷贈與之移轉登記；退言之，縱認被上訴人僅能解除系爭贈與債權契約，而不能解除系爭贈與物權契約者，被上訴人亦得依民法第二五九條關於回復原狀之規定請求上訴人將系爭土地移轉登記回復到被上訴人名下。又上開解除之主張，與被上訴人原先提出之撤銷主張，均係基於上訴人未履行「受贈人應負扶養未成年人之生活費及教育資金確係未成年本身利益無訛」之負擔，是兩者之基礎事實可謂相同，依民訴法第二五五條第一項第二款規定則被上訴人追加該解除之主張，自不須得上訴人之同意。
、被上訴人（即附帶上訴之上訴人）前曾主張之侵權行為損害賠償之訴訟標的，因上訴人（即附帶上訴之被上訴人）主張時效抗辯，而該訴訟標的亦確有時效問題，爰撤回該侵權行為損害賠償之訴訟標的。
三、證據：除援用第一審及本院前審所提證據外，另補提乙○○之畢業証書影本二紙、繼承拋棄書之兩組印文折角比對示意圖二紙及土地登記簿謄本十八紙為證。
丙、本院依職權向屏東縣高樹鄉戶政事務所及嘉義縣朴子地政事務所函查，並函請內政部警政署刑事警察局鑑定。
理 由
甲、程序方面：
一、按當事人在第二審為訴之追加，非經他造同意不得為之，民事訴訟法第四百四十六條第一項固定有明文，但依同法第四百六十三條準用第二百五十五條第二項之規定，一經他造於此項訴之追加無異議而為本案之言詞辯論後，即應視為同意追加，而不得於再開言詞辯論程序中或更審程序中再事爭執。查被上訴人原起訴主張：上訴人於伊父莊溫言死後，向伊母莊潘明素騙取印鑑證明等物，並偽造贈與契約，將伊所有系爭土地移轉登記在其名下，致伊受有損害，上訴人負有侵權行為之損害賠償責任，因侵權行為損害賠償請求權之時效已完成，依民法第一百九十七條第二項規定，伊得本於不當得利法則請求上訴人返還系爭土地等語，嗣上訴第二審後，另行主張：縱上開贈與非屬無效，但係附負擔之贈與，因上訴人未履行負擔，伊已為撤銷贈與之意思表示，依民法第四百十九條第二項之規定，亦得本於不當得利法則請求上訴人返還系爭土地等語，經核二者為訴訟標的之法律關係雖同為不當得利，但其所主張之原因事實並非同一，應屬訴之追加，是被上訴人於民國八十六年十二月十二日既已主張如係附負擔之贈與，因違反民法第四百十九條規定，伊已撤銷贈與，亦得依不當得利法則請求返還等語（見本院更㈡卷第六四頁及第八十二頁），而上訴人就被上訴人之上開主張，於民國八十七年二月十七日言詞辯論時，復無異議而為本案之言詞辯論（見本院更㈡卷第一一一頁），則揆諸前開說明，自應視為同意追加。嗣本院於民國八十七年二月二十日裁定再開言詞辯論後，雖上訴人於民國八十七年三月三日再開言詞辯論程序及於民國八十八年五月十三日更審程序中表示不同意追加（見本院更㈡卷第一七一頁及本院更㈢卷第六十三頁、第七十四頁至第七十五頁），惟仍不足以動搖其已同意追加之效力，合先敘明。
二、次按當事人在第二審為訴之追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件被上訴人於本院審理期間具狀主張如認其撤銷權不存在，伊亦得以民國八十六年十二月十一日存証信函之送達或民國九十一年六月十一日民事答辯續五狀繕本之送達資為解除系爭贈與契約之意思表示，而後另依解除契約回復原狀之法律關係，請求上訴人返還系爭土地乙節（見本院上更㈤號卷第二宗第一七一頁及第一七二頁），經核此乃訴之追加，雖上訴人表示不同意，惟查上開解除系爭贈與契約之主張，經核與被上訴人原先提出之撤銷系爭贈與契約之主張，二者均係本於上訴人未履行「受贈人應負扶養未成年人之生活費及教育資金確係未成年本身利益無訛」之負擔而來，足見二者請求之基礎事實可謂相同，揆諸前開說明，自不須經上訴人之同意。
三、末按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第四百六十條定有明文；又關於附帶上訴，（舊）民事訴訟法第四百五十七條第一項僅規定為被上訴人於言詞辯論終結前得為提起，而於發回更審後並無不得提起之限制，且附帶上訴之立法意旨，係因事件之一部分方在上訴之中，他部分與之不無牽涉，從而亦准被上訴人聲明不服，使得為整個之解決，故應認為在更審程序中亦得提起，最高法院亦著有五十年台上字第四九七號判例可資參照。另第一審就被上訴人先位聲明為其勝訴之判決，並將其備位聲明之請求予以駁回，關於後者，將不須裁判者加以裁判，固屬錯誤，惟對於第一審判決只由上訴人提起上訴，第二審法院應僅就先位聲明審理裁判，關於備位聲明之第一審判決，被上訴人如未提起上訴或附帶上訴，第二審法院不得予以審理裁判，最高法院亦另著有六十五年度第四次民庭庭推總會決議可資參照。經查：本件被上訴人於第一審之訴之聲明，經原審法院闡明後認係「被告應將○○○土地之所有權移轉登記，塗銷登記並移轉登記於原告名下」乙節，有被上訴人提出之陳報狀一紙在卷可稽（見原審卷第三七０頁至第三七三頁），經核上開「塗銷登記」與「移轉登記」二項聲明乃基於互相排斥而不能併存之先位備位關係，本件被上訴人於本審審理中業已主張上開聲明中，其中「塗銷登記」部分係先位聲明，「移轉登記」部分係備位聲明等語綦詳，有其提出之民事答辯續四暨附帶上訴狀一紙在卷可稽（見本院上更㈤卷第二宗第一五五頁至第一五七頁），另上開「移轉登記」部分業經原審法院予以駁回乙節，亦有原審判決一紙在卷可稽，是被上訴人就上開敗訴部分即備位聲明請求「移轉登記」部分提起附帶上訴，揆諸前開說明，並無不合，應予准許，併此敘明。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張：坐落嘉義縣○○鄉○○○段如附表一重劃前欄所示之土地，係伊於六歲時因繼承而取得之特有財產，並已辦妥繼承登記；詎伊伯父即上訴人竟盜用伊及伊母莊潘明素之印章，偽造贈與契約，而於民國六十八年六月一日將系爭土地以贈與為原因，移轉登記為其所有，其行為自屬侵權行為。另若認系爭贈與契約非偽造，亦因伊母莊潘明素於伊及胞妹莊淑容尚未成年之時，以法定代理人身分代理莊淑蓉書立拋棄繼承書，並擅將伊所有之特有財產即系爭土地贈與上訴人，客觀上顯非為伊等之利益，該拋棄繼承行為、贈與行為與移轉登記行為亦均因違反民法第一千零八十八條第二項但書之規定而屬無效，是依民法第七百六十七條物上請求權及第一百七十九條不當得利之規定，伊自得請求上訴人返還系爭土地；又縱認該贈與非無效，但附有上訴人應負擔伊生活費及教育費之約定，因上訴人未履行上開負擔，伊已為撤銷贈與之意思表示，依民法第四百十九條第二項及第一百七十九條不當得利之規定，伊自得請求上訴人返還系爭土地；另如認伊之撤銷贈與權並不存在，伊亦得解除系爭贈與債權契約及贈與物權契約，而後依民法第二百五十九條回復原狀之法律關係，請求上訴人返還系爭土地。又系爭土地除附表一編號１、２號外，業於民國八十年一月二日經農地重劃登記，其地段、地號均已變更（詳如附表一重劃後欄所示），且附表一編號４號土地業經上訴人於民國七十六年四月三十日以二十七萬七千二百五十元之價格出售予第三人，伊自得請求上訴人返還其中二分之一計十三萬八千六百二十五元之款項予伊。爰依所有權之法律關係、侵權行為時效消滅後不當得利之法律關係、撤銷贈與後不當得利之法律關係及契約解除後回復原狀之法律關係，求為命上訴人給付伊十三萬八千六百二十五元及自受領時即民國七十六年四月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨㈠先位聲明請求上訴人塗銷系爭土地中除附表一編號４號以外之土地，於民國六十八年六月一日以贈與為原因之所有權移轉登記；㈡備位聲明請求上訴人應將附表二所示之土地所有權移轉登記予伊之判決（原審判決被上訴人先位聲明勝訴及上訴人應給付被上訴人十三萬八千六百二十五元本息後，上訴人就此敗訴部分提起上訴，另原審判決駁回被上訴人備位聲明部分，被上訴人則就此敗訴部分提起附帶上訴，至被上訴人請求塗銷重劃登記部分，經原審判決被上訴人敗訴後，被上訴人就此部分並未聲明不服，併此敘明）。
二、上訴人則以：本件係因被上訴人之先父莊溫言於求學期間之費用，均由伊供給，且莊溫言未曾侍奉雙親，全家之家計均由伊支撐，莊溫言因而於生前一再表示願將其繼承所得之系爭土地全部贈與伊，並將印章、印鑑證明及相關文件託伊辦理。嗣莊溫言於民國六十六年六月四日去世後，被上訴人之母莊潘明素亦表示願意遵照莊溫言之意願，將莊溫言所有之系爭土地贈與伊，並請求上訴人照顧被上訴人長大成人，伊並非以盜用印章、偽造印鑑證明文件等方法取得系爭土地，本件係被上訴人之母莊潘明素以其法定代理人之身分代理被上訴人履行莊溫言生前贈與契約所生之補正移轉物權登記義務，核與民法第一千零八十八條第二項之規定無關，另縱認莊潘明素代理被上訴人於民國六十八年間所訂立之贈與契約，雙方確有約定「須負擔被上訴人將來之生活費用及教育資金」等語，惟既未書明定時、定額，縱未履行，仍不生贈與契約當然無效之問題，況伊確有供給被上訴人生活、醫療及教育等費用，系爭贈與契約自非被上訴人所得撤銷或解除等語，資為抗辯。
三、經查：被上訴人主張坐落嘉義縣○○鄉○○○段如附表一重劃前欄所示之土地，係伊於民國六十六年六月四日因繼承而取得之財產，並已於民國六十八年一月十八日辦妥繼承登記完畢，嗣於同年六月一日，復以贈與為原因，將之移轉登記予被上訴人，並於所有權移轉登記契約書上記載「受贈人應負扶養未成年人之生活費及教育資金，確係為未成年人本身利益無訛」等語及上訴人已於民國七十六年四月三十日將附表一編號４號所示之土地，以二十七萬七千二百五十元之價格出售予訴外人之事實，業據被上訴人提出土地登記簿謄本二十七紙、土地所有權登記申請書、土地所有權贈與移轉契約書及其附件資料影本等為證（見原審卷第一六頁至第二二八頁及第三五五頁至第三六八頁），且為上訴人所不爭執，足証被上訴人此部分主張，自堪信為真實；惟被上訴人主張上訴人利用代伊辦理繼承登記之機會，騙取印鑑證明等文件及盜用伊與伊母莊潘明素之印章，偽造贈與契約，將系爭土地以贈與為原因移轉登記為上訴人名下，其行為自屬侵權行為；另如認系爭贈與契約並非偽造，則系爭拋棄繼承行為、贈與行為與移轉登記行為亦均因違反民法第一千零八十八條第二項但書之規定而屬無效，另如認該贈與非無效，惟伊亦已為撤銷贈與之意思表示，依法伊自得請求上訴人返還系爭土地；另如認伊之撤銷贈與權並不存在，伊亦得解除系爭贈與債權契約及贈與物權契約，以請求上訴人返還系爭土地，爰依所有權之法律關係、侵權行為時效消滅後不當得利之法律關係、撤銷贈與後不當得利之法律關係及契約解除後回復原狀之法律關係，提起本件訴訟乙節，則為上訴人所否認，並以前開等語置辯。是本件所應審究者乃被上訴人之父莊溫言生前是否同意將系爭土地贈與上訴人？上訴人是否以偽造贈與契約之方式取得系爭土地？被上訴人是否得依侵權行為請求權時效消滅後不當得利之法律關係，請求上訴人返還系爭土地與買賣價金？系爭拋棄繼承行為、贈與行為與移轉登記行為是否均因違反民法第一千零八十八條第二項但書之規定而屬無效，被上訴人是否因而得依民法第七百六十七條物上請求權之法律關係，請求上訴人返還系爭土地與買賣價金？被上訴人是否得依民法第四百一十九條第二項及第一百七十九條撤銷贈與後不當得利之法律關係，請求上訴人返還系爭土地與買賣價金？另被上訴人是否得解除系爭贈與債權契約及贈與物權契約，而後依回復原狀之法律關係，請求上訴人返還系爭土地與買賣價金？茲查：
㈠被上訴人之父莊溫言生前是否同意將系爭土地贈與上訴人？上訴人是否以偽造贈
與契約之方式取得系爭土地？被上訴人是否得依侵權行為請求權時效消滅後不當得利之法律關係，請求上訴人返還系爭土地與買賣價金？
１、依上訴人提出之被上訴人之被繼承人莊溫言於民國六十六年三月二十七日致上訴人之信函，其內所載「．．．弟（按即莊溫言）之印鑑證明書５份、戶籍謄本５份及印鑑，已託二姐夫（按即林榮松）交阿邦於回朴子時，送交給您，一切均請兄（按即上訴人）處理．．．」等語以觀（見本院八十四年度上字第三二號卷第七十四頁及本院八十五年度上更㈠字第三四號卷第一七六頁），該信函固未明確記載將系爭土地贈與上訴人，惟證人即莊溫言之二姐夫林榮松於本院前審審理時業已證稱「當時莊溫言要趕回美國，持印鑑章、印鑑證明、戶籍謄本等文件至伊家中，要伊交給阿邦轉交上訴人；因莊溫言說他從小讀書，都是他兄長栽培，且未分擔家裡經濟，所以要把土地送給他兄」等語明確（見本院八十五年度上更㈠字第三四號卷第一四二頁及第一四三頁筆錄），足見上訴人抗辯系爭土地係被上訴人之父莊溫言生前贈與伊及莊溫言生前交予伊之印鑑章、印鑑證明與戶籍謄本等物，係供伊將系爭土地過戶予伊之用等語，顯非無據，此外參酌：①、證人即上訴人與被上訴人先父莊溫言之胞姐林莊慈忍亦證稱「莊溫言出國前住在伊家，他說從小都是母親和兄長栽培讀書，也沒幫家裡工作，畢業後賺錢也沒拿回去，所以，要把土地送給上訴人，莊溫言就去申請印鑑證明、戶籍謄本、還有印鑑章，叫伊等拿回去給上訴人；莊溫言死後，其妻（即莊潘明素）同意按照莊溫言生前意思去做」（見本院同上案卷第一四四頁及第一四五頁）、「莊溫言過世後，完墳那天潘明素有說要放棄，當時我們姐妹都在場；溫言生前遺言（應係生前曾述及之意）說，他小時候沒有扶養父母，受哥哥栽培照顧，他那一份財產要放棄，潘明素也有同意」（見原審卷第三０八頁反面筆錄）等語。②、證人即辦理系爭土地所有權移轉登記之代書沈義雄於迭次訊問中亦證稱「本件是我辦的，甲○○、莊潘明素一起去辦，‧‧‧辦時有同意贈與」（見原審卷第二四九頁、第三一０頁反面筆錄）、「本件土地辦過戶登記，是乙○○的母親委託的，他們雙方都有親自到場；而且，印鑑、印鑑證明都符合，我才替他們辦的」（見本院八十五年度上更㈠字第三四號卷第一四六頁）等語。雖被上訴人主張代書沈義雄受託辦理贈與移轉登記之同時，亦曾代辦將被上訴人繼承之其他土地以買賣為原因辦理移轉登記予第三人，乃沈義雄作證時不敢承認其事，足見其作賊心虛等語，惟查系爭土地移轉登記日期係發生於民國000年0月間，迄今已有一、二十年，自難期盼該證人就所有細節均能有清晰之記憶，是被上訴人執此否認證人證言之真實性，尚非可採，從而依証人沈義雄上開証詞，益証被上訴人之母莊潘明素確已同意將系爭土地贈與上訴人。③、證人即被上訴人之被繼承人莊溫言之胞姊莊珠麥於原審亦證稱「溫言死後完墳，莊潘明素說要照溫言生前意願；我弟弟溫言生前就有說，放棄他那一份給甲○○。因為，他從小就由哥哥栽培，在外賺錢也沒有拿錢回去；所以我弟弟生前就放棄了，而且莊潘明素有同意」等語（見原審卷第三０八頁筆錄）。④、證人即莊溫言之姊夫、姐姐莊志津、林莊素貞於原審亦證稱「溫言生前有說，要登記給上訴人，溫言死後完墳渠等去拜拜，莊潘明素有說照渠等弟弟意願，因渠等弟弟溫言生前賺錢沒拿回去，他那一份要放棄」等語（見原審卷第三０八頁反面及第三０九頁筆錄）。⑤、證人即上訴人與被上訴人之被繼承人莊溫言之母莊曾虳於本院前審訊問時亦證稱「莊潘明素同意贈與甲○○，自願放棄，溫言生前和忠夫講好的」等語（見本院八十四年度上字第三二號卷第八九頁筆錄）。⑥、按證人林榮松、林莊慈忍、莊珠麥、莊志津、林莊素貞、莊曾虳等人與兩造均屬至親，衡情應無故意偏頗一方之必要，且彼等就上訴人與被上訴人之先父莊溫言0生前有無成立贈與關係，應知之甚稔，其所為證言自足採信。況被上訴人在原審之訴訟代理人於原審亦陳稱「被告（按即上訴人）在莊溫言過世之前就知道財產要登記給他」等語（見原審卷第三０九頁反面筆錄），益見被上訴人之被繼承人莊溫言生前確已同意將系爭土地贈與上訴人，被上訴人空言以民國六十餘年間，嘉義縣東石鄉鄉下地區仍彌漫著家產不落外姓之傳統觀念，因而否定上開證人證言之真實性及可信性，應屬無據。⑦、上訴人之胞姊林莊慈忍於本院前審審理時固稱「莊溫言死後，未在家裏談贈地之事」等語（見本院八十四年度上字第三二號卷第九一頁反面），惟林莊慈忍於原審及本院前審程序中均已證稱莊潘明素於莊溫言死後確有表明要遵照莊溫言之意願，且因系爭土地贈與上訴人，乃莊溫言生前與上訴人已定之契約，已不須再談，所談者均為被上訴人之母莊潘明素表示願依莊溫言生前意願辦理之事，與林莊慈忍在原審及本院前審所為前開證言，並無齟齬不合之處，要難以該證人之上開陳述，遽謂其證述失實。⑧、被上訴人之母莊潘明素於原審訊問時業已供稱「印鑑證明書是我親自聲請的」（見一審卷第二八九頁筆錄）、「卷一九六頁（按即乙○○之印鑑證明書）、一九七頁（按即莊潘明素之印鑑證明書），辦理系爭土地登記（按即以贈與為原因，將系爭土地移轉為上訴人所有之登記）印鑑證明之印章是真正」（見一審卷第二九五頁筆錄）等語明確，雖被上訴人主張系爭印鑑証明上之筆跡，並非莊潘明素之筆跡，且本件無論係辦理繼承登記或贈與登記之文件，圴無莊潘明素之簽名，足証上開莊潘明素之印鑑証明乃他人盜蓋印章所偽造，莊潘明素並未同意將系爭土地贈與上訴人等語，惟按辦理繼承登記或贈與登記之各項文件，非必應由當事人親自簽名始生效力，此觀諸民法第三條第二項即知，是自難因上開各項文件並未經被上訴人之母莊潘明素簽名，即遽認各該文件上之印章係他人所盜蓋，此外被上訴人復未就其主張之系爭印鑑証明上之印文係他人所盜蓋之事實舉証以實其說，其主張自難採信。－－－等情，足證上訴人抗辯被上訴人之被繼承人莊溫言生前確已將其所有之系爭土地贈與伊，另被上訴人之母莊潘明素亦同意願意遵照莊溫言之意願，將莊溫言所有之系爭土地贈與伊及伊並未以盜用印章、偽造印鑑證明文件等方法取得系爭土地等語，應堪採信。
２、依屏東縣高樹鄉戶政事務所於民國八十三年七月十九日以屏高戶字第一０三四號簡便行文表所檢附之文件及該所於民國九十一年七月九日以屏高戶字第０九一００００九０四號函所檢送之印鑑証明登記簿影本所示（附於原審卷第二五八頁至第二七一頁及本院更㈤卷第二宗第二二八頁），莊潘明素於民國六十六年九月三日固僅申請一份印鑑証明書而已，惟上開文件紀錄中就申請人申請份數之記載，或有可能誤載，此參諸：①、依上開屏東縣高樹鄉戶政事務所於民國八十三年七月十九日以屏高戶字第一０三四號簡便行文表所檢附之文件所示（見原審卷第二七三頁），被上訴人於民國六十七年三月二十七日係同時一次申請五份印鑑証明，設若系爭土地僅係為辦理繼承登記而已，衡情被上訴人應無一次申請五份印鑑証明之必要，是系爭土地除須辦理繼承登記外，既仍須辦理贈與登記，衡情莊潘明素應無僅申請一份印鑑証明之理。②、依上開屏東縣高樹鄉戶政事務所於民國八十三年七月十九日以屏高戶字第一０三四號簡便行文表所檢附之文件所示（見原審卷第二七二頁及第二七三頁），被上訴人係於民國六十七年三月二十七日始向高樹鄉戶政事務所申請登記印鑑，但又記載其係於民國六十七年三月十七日申請印鑑証明，因而發生「登記印鑑」在後，「申請印鑑」在前之錯誤。－－等情即知，此外系爭土地辦理繼承登記及贈與登記之有關申請文件業經銷燬乙節，亦經嘉義縣朴子地政事務所函述明確，有該所中華民國九十一年一月十六日九十一朴地一字第三０四號函一紙在卷可稽（附於本院更㈤卷第二宗第六十四頁），足見本件已無從鑑定系爭文件之真偽，是尚難因此即遽認辦理系爭土地贈與登記之文件係屬偽造。又被上訴人雖以系爭土地移轉契約書所附印鑑證明，或為民國六十七年三月二十七日請領（按指被上訴人部分），或為民國六十六年九月三日所請領（按指被上訴人之母莊潘明素部分），距系爭土地移轉原因發生日期即民國六十八年三月三十日已有一年餘，距其辦理繼承登記日期即民國六十八年一月十八日則反較接近等情，因而主張系爭印鑑係其母莊潘明素遭人所騙取或系爭印鑑證明係上訴人所偽造等語，惟請領印鑑證明之時間與以該印鑑證明辦理各項登記之時間非必一致，新領或沿用舊有印鑑證明，均有可能，自不能以時間之遠近推論印鑑證明之用途，被上訴人以上開臆測推論之詞，自不足以證明上訴人確有向被上訴人之母莊潘明素騙取印鑑及偽造印鑑證明等情事。
３、雖被上訴人主張：依土地登記規則第四十四條之規定，可知「由全體繼承人共同繼承」之繼承登記程序較諸「由部份繼承人繼承而部份繼承人拋棄繼承」之繼承登記程序更為簡便，設若莊潘明素確有同意將辦竣繼承登記之系爭土地贈與上訴人，衡情應無不採較為簡便之「由全體繼承人乙○○、莊潘明素、莊淑蓉共同繼承」之方式辦理繼承登記之理，乃本件竟採用較為繁瑣之「由部份繼承人乙○○繼承而部份繼承人莊潘明素及莊淑蓉拋棄繼承」之方式辦理繼承登記，足見莊潘明素當初應未同意將系爭土地贈與上訴人等語，惟究應採行何種方式辦理繼承登記，常因各人認知之差異而有所不同，自難因未採行某種方式即遽認不合常情而有所舞弊，是被上訴人以系爭繼承登記因未採用「由全體繼承人乙○○、莊潘明素、莊淑蓉共同繼承」之方式為之，因而遽認莊潘明素並未同意將系爭土地贈與上訴人等語，應不足採。又按印鑑証明之提出，其主要用途係為証明待証文件之真實性，是其提出祗須足以証明待証文件之真實性即足，要無限制提出之印鑑証明，其製作日期必先於待証文件之製作日期之必要，是系爭土地於民國六十八年一月間辦理繼承登記時，雖提出之莊潘明素之印鑑証明係於民國六十六年九月三日所申請，而較諸待証文件即繼承拋棄書所填載之日期即民國六十六年七月十日為後（見更二審卷第一四六頁所附拋棄書），惟仍難據此遽認系爭繼承拋棄書係上訴人勾串代書沈義雄所偽造。又本件系爭土地辦理繼承登記之有關申請文件業經銷燬乙節，依前所述，業經嘉義縣朴子地政事務所函述明確，有該所中華民國九十一年一月十六日九十一朴地一字第三０四號函一紙在卷可稽（附於本院更㈤卷第二宗第六十四頁），另本院將被上訴人提出之繼承拋棄書影本（按即更二審卷第一四六頁所附繼承拋棄書）檢送內政部警政署刑事警察局鑑驗上開繼承拋棄書中，其中「右未成年人之法定代理人兼繼承權拋棄書人」項下「莊潘明素」之印文是否與「本拋棄書確為未成年人莊淑蓉之本身利益之處分屬實」項下「莊潘明素」之印文相符，經鑑定結果認「影本文件無法顯現印文紋線之蓋印之情形，且經由影印後之文件有失真之虞，故由現有資料歉難鑑定」等語乙節，亦有該局中華民國九十一年七月五日刑鑑字第０九一０一六九五六三號函一紙在卷可稽（附於本院更㈤卷第二宗第二一七頁），足見依現行僅存之系爭繼承拋棄書「影本」，實不足以判斷系爭印文是否相符，是被上訴人自行以折角比對之方式，認系爭繼承拋棄書上其中「未成年人之法定代理人兼繼承權拋棄書人莊潘明素」欄下之「莊潘明素」之印文與「本拋棄書確為未成年人莊淑蓉之本身利益之處分屬實」項下「莊潘明素」之印文不符，足証莊潘明素並未同意將系爭土地贈與上訴人等語，應屬無據，應不足採。
４、依莊溫言於民國六十六年三月二十七日在波多黎各致上訴人之信函所載，莊溫言固未託人轉交系爭十九筆土地之所有權狀正本予上訴人，惟依證人林榮松、林莊慈忍、莊珠麥、莊志津、林莊素貞、莊曾虳、沈義雄等人前開所述，已足以認定莊溫言生前確已同意將系爭土地贈與上訴人及其託人轉交印鑑証明、戶籍謄本與印鑑予上訴人，應係供上訴人辦理系爭土地過戶之用，則其未託人轉交系爭十九筆土地之所有權狀正本予上訴人，適足以証明系爭十九筆土地之所有權狀正本係由上訴人保管中，是上訴人抗辯系爭十九筆土地之所有權狀正本原即由伊保管等語，應堪採信，被上訴人以莊溫言並未將系爭十九筆土地之所有權狀正本交予上訴人為由，因而主張莊溫言並未同意將系爭十九筆土地贈與上訴人等語，應屬無據，應不足採。又上訴人何時辦理系爭土地之過戶登記手續，經核與莊溫言是否確已同意將系爭土地贈與上訴人，其間並無必然之關聯，自難因上訴人遲未辦理過戶登記手續，即遽認莊溫言並未同意將系爭土地贈與上訴人，是被上訴人以上訴人自民國六十六年三月間起即可辦理過戶登記手續，何以遲至民國六十六年六月四日莊溫言死亡時止，竟未辦理系爭土地之過戶登記手續為由，因而主張上訴人手中根本尚缺系爭土地之所有權狀正本致無法申辦過戶登記手續及莊溫言生前確實無意將系爭土地贈與上訴人等語，應屬無據。
５、本件設若上訴人及證人林榮松、林莊慈忍、莊珠麥、莊志津、林莊素貞、莊曾虳等人所稱「莊溫言從小受上訴人扶養」、「莊溫言從未拿錢回家扶養母親」、「莊溫言於民國五十六年間向土銀借貸十七萬元，該款係由上訴人代償」、「莊溫言於民國六十五年間向黃俊豪借貸五十五萬元，該款亦由上訴人代償」、「莊溫言之妻莊潘明素民國六十一年間將母親莊曾虳踹傷，所須治療費用二十萬元，亦由上訴人負擔」等語非屬真實，經核此亦屬上訴人及証人林榮松、林莊慈忍、莊珠麥、莊志津、林莊素貞、莊曾虳等人於訴訟中所為誇大之詞，尚難因此即遽認其等所為之莊溫言生前確已同意將其所有之系爭土地贈與上訴人及莊潘明素確已同意尊重莊溫言之意願，將莊溫言所有之系爭土地贈與上訴人之供述均不足採，足見莊溫言分別於民國六十三年十月十四日、民國六十三年十一月五日、民國六十四年九月十七日自波多黎各寄予莊潘明素之信函，或民國六十四年十月六日林莊慈忍之子林錫志寄予莊溫言之信函，或民國六十六年三月廿七日莊溫言寄予上訴人之信函，其內所述之內容，均不足資為推翻被上訴人之被繼承人莊溫言贈與系爭土地予上訴人之證明至明；另有關系爭土銀貸款十七萬元，究係何人所借，何人清償，或系爭五十五萬元借款，究係何人向黃俊豪所借，何人清償等爭執，亦均不足資為推翻被上訴人之被繼承人莊溫言贈與系爭土地予上訴人之證明，是本件並無就兩造間有關此部分之主張及抗辯是否有理由，予以認定及論述之必要。
６、上訴人雖於本院前審審理中陳稱「我不是不給被上訴人，我是怕被上訴人之母將土地賣掉。其母已改嫁，先生和小孩住在法國，有赴法國定居之計。被上訴人真要土地，只要其回來祖厝談，看看祖母，祭拜他父親」等語，惟查此乃係上訴人於本院前審受命法官勸諭和解時所為之表示，此參諸該次準備程序筆錄於上訴人陳述上開等語之後，記載有「法官勸諭兩造和解不成立」一語即知（見本院八十四年度上字第三二號卷第一二二頁筆錄），是被上訴人據以主張上訴人係以虛偽不實之手段辦理過戶等語，應屬無據。又依莊溫言於民國六十六年三月廿七日在波多黎各致上訴人之信函，其內所載「．．．沒太多時間能回家鄉詳談，願兄見諒．．．」一語，應係指其在家鄉停留之時間不長之意，並不足以証明莊溫言於民國六十六年三月間從未返回嘉義縣東石鄉家鄉，是被上訴人據以主張莊溫言於民國六十六年三月間並未返回家鄉，乃上訴人竟稱莊溫言於民國六十六年三月中旬曾回家與甲○○及母親莊曾虳商談處理莊溫言之債務，莊溫言曾表示願將系爭土地贈與甲○○，以及証人莊珠麥、莊志津、林莊素貞、林莊慈忍、林榮松等人，竟均知悉莊溫言與上訴人業已談妥贈與之事，足見其等供述顯屬不實等語，亦屬無據，而不足採。
７、綜右所述，被上訴人主張伊父莊溫言生前並未將系爭土地贈與上訴人，伊母莊潘明素亦未同意將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，乃上訴人竟盜用伊及伊母莊潘明素之印章，偽造贈與契約，而於民國六十八年六月一日將系爭土地以贈與為原因，移轉登記為其所有，其行為自屬侵權行為等語，應屬無據，應不足採，另上訴人抗辯系爭土地係被上訴人之父莊溫言生前贈與伊之土地，被上訴人之母莊潘明素已同意遵照莊溫言之意願將系爭土地以贈與為原因移轉登記予伊及伊並非以偽造贈與契約之方式取得系爭土地等語，則堪採信，是被上訴人依侵權行為損害賠償請求權時效消滅後不當得利之法律關係，請求上訴人返還系爭土地（包括先位聲明請求塗銷以贈與為原因之所有權移轉登記及備位聲明請求將附表二所示之土地所有權移轉登記）及買賣價金，自屬無據，應不足採。
㈡系爭拋棄繼承行為、贈與行為與移轉登記行為是否因違反民法第一千零八十八條
第二項但書之規定而屬無效？被上訴人是否因而得依民法第七百六十七條物上請求權之法律關係，請求上訴人返還系爭土地與買賣價金？
１、依上所述，被上訴人之父莊溫言生前既已將系爭土地贈與上訴人，依法莊溫言即負有將系爭土地以贈與為原因移轉登記予上訴人之義務，而被上訴人係莊溫言之唯一繼承人（依卷附拋棄書所載，其餘繼承人即莊潘明素、莊淑蓉二人業已拋棄），依民法第一千一百四十八條「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限」之規定，其自負有移轉系爭土地所有權予上訴人之義務，是被上訴人由其母莊潘明素為法定代理人，與上訴人訂立移轉所有權登記之書面契約，並辦理系爭土地以贈與為原因之所有權移轉登記予上訴人等行為，經核乃係履行被上訴人所繼受之其父莊溫言之債務，要無民法第一千零八十八條第二項適用之餘地至明，是被上訴人主張上開行為因違反民法第一千零八十八條第二項之規定而屬無效等語，應屬無據。又被上訴人就其被繼承人莊溫言所遺系爭土地，既負有以贈與為原因而移轉登記予上訴人之義務，則其於莊溫言死亡，發生繼承事實時，由其法定代理人莊潘明素代理其胞妹莊淑蓉（民國六00年0月00日出生）所書立之拋棄書（見本院八十六年度上更㈡字第一二八號卷第一四六頁），其內所載「本拋棄書確為未成年人莊淑蓉之本身利益之處分屬實」等語，自屬實情，要難認被上訴人之母莊潘明素代理莊淑蓉所書立之拋棄書，非係為未成年之莊淑蓉之利益而為處分，是被上訴人主張該拋棄書因違反民法第一千零八十八條第二項之規定而屬無效，致以之為基礎之被上訴人乙○○於民國六十八年一月十八日就系爭土地所為之單獨繼承登記亦屬無效，茲被上訴人乙○○之單獨繼承登記既屬無效，則被上訴人乙○○之贈與並過戶予上訴人之行為自亦無效等語，自屬無據。
２、又被上訴人之母莊潘明素以被上訴人法定代理人之身分與上訴人為移轉系爭土地所有權登記所訂立之「土地贈與所有權移轉契約書」（見原審卷第一六四頁至第一六五頁），其內固未載明被上訴人係為「履行被上訴人之先父莊溫言生前贈與債務」之意旨，惟上開意旨並非必要記載事項，自難因系爭「土地贈與所有權移轉契約書」並未記載該意旨即遽認被上訴人並非基於「履行莊溫言生前對上訴人之贈與債務」之意思而為，是被上訴人據以主張兩造間之系爭「贈與所有權移轉契約書」之真意係基於「被上訴人自己與上訴人成立一個贈與契約」之意思而為，而非基於「被上訴人基於繼承莊溫言生前已與上訴人成立之贈與契約而於莊溫言死後履行所繼承之莊溫言生前對上訴人之贈與債務」之意思而為，足見本件應有民法第一千零八十八條第二項之適用等語，顯不足採。
又上訴人於原審審理時業已供稱「我弟弟生前未扶養母親，所以他繼承的部分同意由我來處理，他有寄印章給我，我弟弟死亡後，潘明素同意（照）弟弟意願拋棄繼承，她跟我一起去辦」等語綦詳（見原審卷第二三三頁反面筆錄），另上訴人之訴訟代理人於本院八十四年上字第三二號案件審理時亦供稱「系爭土地莊溫言生前已約定要贈與甲○○，並寄戶籍謄本、印鑑証明給上訴人．．
．」等語（見該卷宗第二十七頁反面筆錄），足見上訴人主觀上並非認定「系爭贈與所有權移轉契約書係兩造間所成立之一個贈與契約」至明，是被上訴人主張上訴人自己在主觀上亦認定「系爭贈與所有權移轉契約書係兩造間所成立之一個贈與契約」，只是在遭敗訴後於第一次上訴三審時，為求勝訴起見，始故意將系爭贈與所有權移轉契約書曲解成係被上訴人在履行莊溫言生前對上訴人之贈與債務，冀圖規避對其不利之民法第一千零八十八條第二項規定之適用等語，亦非可採。至證人即代書沈義雄於原審所稱「繼承、贈與都有辦，繼承登記有幾筆我不記得，他們目的要登記，要辦贈與，登記內容當時甲○○與莊潘明素二人一起來的，商量好的，贈與先辦，然後再辦買賣，莊三成我認識‧‧‧」等語（見原審卷第三一０頁反面筆錄），觀其證言前後文義，所謂「商量好的」，意指贈與及出賣予訴外人莊三成之買賣登記而言，核與本件贈與之內容無關，被上訴人徒取證人沈義雄上開「商量好的」一語，遽認系爭贈與所有權移轉契約，係基於「被上訴人與上訴人彼此成立一個贈與契約」之意思等語，顯屬無據，應不足採。
３、又上開「土地贈與所有權移轉契約書」所載贈與原因發生日期雖係民國六十八年三月三十日，然此乃為符合土地登記規則所定登記連續性，即「先辦繼承登記，後再辦贈與移轉登記」之要求，因而所為之形式上之記載，茲依系爭土地登記簿所載被上訴人既係於民國六十八年一月十八日始辦妥系爭土地之繼承登記，則為符合形式上之登記連續性，上開「土地贈與所有權移轉契約書」所載贈與原因發生日期，自在民國六十八年一月十八日辦妥系爭土地之繼承登記之後，是系爭「土地贈與所有權移轉契約書」所載贈與原因發生日期雖係民國六十八年三月三十日，惟仍難據此認定兩造在為系爭贈與時並非基於「被上訴人在履行莊溫言生前對上訴人之贈與債務」之意思而為，是被上訴人以系爭「土地贈與所有權移轉契約書」形式上之記載，而謂兩造辦理贈與移轉登記時絕非基於「被上訴人在履行莊溫言生前對上訴人之贈與債務」之意思而為，而係基於「被上訴人與上訴人彼此間成立一個贈與契約」之意思而為等語，自難認為有據。
４、查莊溫言係於民國000年0月000日出生（見原審卷第三四一頁），於民國六十六年六月四日過世時，年僅三十一歲，衡情其將系爭土地贈與上訴人之時，當無料及可能遭遇不測死亡，因而預先附帶要求上訴人應扶養其未成年子女之理，足見其將系爭土地贈與上訴人之時，雙方應無附加「受贈人應負扶養未成年人之生活費及教育資金確係未成年人本身利益無訛」等負擔之約定，上開「土地贈與所有權移轉契約書」所載「受贈人應負扶養未成年人之生活費及教育資金確係未成年人本身利益無訛」等負擔之約定，應係莊溫言過世後，其妻莊潘明素以法定代理人身分代理被上訴人履行其父莊溫言生前與上訴人所訂贈與契約債務時，為爭取被上訴人之利益，因而對上訴人所「增添」之負擔至明，是上訴人抗辯莊溫言生前將系爭土地贈與伊，並無任何條件，為未附負擔之贈與，莊溫言過世後，其妻莊潘明素以法定代理人身分代理被上訴人履行其父莊溫言生前與伊所訂贈與契約之債務時，對伊所增添之負擔，較原無負擔之贈與契約，對被上訴人更為有利等語（見更㈣卷第二四六頁至第二五七頁及更㈤卷第一宗第一五五頁），應屬實情，足証系爭贈與契約所附負擔，係被繼承人莊溫言死亡後，另行增添予被上訴人之利益，與是否損及莊淑蓉之原有利益無關，是被上訴人主張本件縱認系爭贈與係為履行莊溫言生前之贈與契約之情況下，莊潘明素代理莊淑蓉拋棄繼承之行為，仍係非為未成年之莊淑蓉之利益而拋棄繼承，蓋莊淑蓉並未享有「受贈人應負扶養未成年人之生活費及教育資金確係未成年人本身利益無訛」之利益也，是該行為仍屬違反民法第一千零八十八條第二項之規定而無效等語，應不足採。
５、綜右所述，被上訴人主張系爭贈與契約縱非偽造，亦因伊母莊潘明素於伊及胞妹莊淑容尚未成年之時，以法代理人身分代理莊淑蓉書立拋棄繼承書，並擅將伊所有之特有財產即系爭土地贈與上訴人，客觀上顯非為伊等之利益，該拋棄繼承行為、贈與行為與移轉登記行為亦均因違反民法第一千零八十八條第二項但書之規定而屬無效等語，應屬無據，應不足採，從而其以系爭拋棄繼承行為、贈與行為與移轉登記行為均因違反民法第一千零八十八條第二項但書之規定而屬無效為由，因而依民法第七百六十七條物上請求權之法律關係，請求上訴人返還系爭土地（包括先位聲明請求塗銷以贈與為原因之所有權移轉登記及備位聲明請求將附表二所示之土地所有權移轉登記）及買賣價金，自屬無據，應不足採。
㈢被上訴人是否得依民法第四百一十九條第二項及第一百七十九條撤銷贈與後不當
得利之法律關係，請求上訴人返還系爭土地與買賣價金？另被上訴人是否得解除系爭贈與債權契約及贈與物權契約，而後依回復原狀之法律關係，請求上訴人返還系爭土地與買賣價金？
１、按贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與；又贈與之撤銷應向受贈人以意思表示為之；贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還贈與物，民法第四百十二條第一項及第四百十九條分別定有明文。本件兩造就系爭土地於民國六十八年間以贈與為原因辦理所有權移轉登記予上訴人所訂立之前開「土地贈與所有權移轉契約書」，其內既載有「受贈人應負扶養未成人之生活費及教育資金確係未成年人本身利益無訛」等負擔，依法上訴人自應受該負擔之拘束，另被上訴人已將系爭土地之所有權移轉登記予上訴人所有乙節，亦有各該土地登記簿謄本附於原審卷可稽，且為兩造所不爭，是上訴人自應依系爭贈與契約所增添之負擔履行其給付被上訴人生活費及教育費用之義務至明，上訴人抗辯上開記載僅係為配合土地登記規則第三十九條之規定而為之記載，伊無須履行上開義務等語，應不足採，被上訴人主張系爭贈與契約附有上訴人應支付伊生活費及教育費之負擔等語，應堪採信。
２、本件被上訴人主張上訴人未履行其給付生活費及教育費用之負擔等情，既為上訴人所否認，依舉証責任分配原則，上訴人自應就其主張伊確有履行給付生活費及教育費予被上訴人之積極事實負舉証之責，雖上訴人以上開負擔之約定，其內並未明定伊應何時給付該費用及應給付若干費用，是伊縱未履行亦不生贈與契約撤銷之問題，況伊係依被上訴人實際需要予以給付，伊確有供給被上訴人生活、醫療及教育費用等語置辯，並舉其曾代為清償被上訴人之父莊溫言銀行貸款十七萬元與購屋借款五十五萬元及曾負擔被上訴人之各項醫藥費，並將被上訴人接至家中同住多月等事實為據。惟查：①、上訴人是否確曾代為清償被上訴人之父莊溫言之銀行貸款十七萬元及購屋借款五十五萬元，經核均與其應對被上訴人給付「生活費」與「教育費」之負擔無涉，至其餘陳述除被上訴人因患腎臟病曾至上訴人住處靜養三星期，並受饋贈二、三千元，已為被上訴人所自認及經其母莊潘明素證實外，餘皆為被上訴人所否認；至依上訴人於原審所稱「乙○○從小就跟他父母住在一起，其父親去世後，其母回到屏東居住，所以我沒有固定生活費給他們，但乙○○生病時，我去看他給他錢」等語以觀（見原審卷第二八二頁背面），其行事核與證人莊珠麥、莊慈忍、莊志津、林莊素真等人所稱「伊等四人有去看被上訴人，去時還有生病，我們都有拿錢來幫助」等情（見原審卷第三○九頁），二者並無不同，顯係一般親友探病所為贈禮，而非給付生活費或教育費至明，另証人莊慈忍所稱「被上訴人有來講的話，上訴人就有給他學費、醫療費及家庭生活費」（見本院更㈠審卷第一四五頁反面筆錄）、証人莊珠麥所稱「甲○○有拿錢給乙○○，在小孩有病痛，或有困難時，都有幫助他」（見原審卷第三０九筆錄）等情，經核亦屬一般親友不定期資助之性質，而非兩造所約定之給付生活費及教育費，是証人莊慈忍、莊珠麥上開証詞仍不足資為上訴人有利之依據，此外上訴人復未就其確有給付被上訴人生活費及教育費等有利事實舉証以實其說，是其所辯其確有支付被上訴人生活醫療及教育費用等語，自難採信。②、本件兩造在系爭「土地贈與所有權移轉契約書」中，固僅約定「受贈人應負扶養未成年人之生活費及教育資金」而已，而未具體約定應負擔之金額及給付之時期，惟既已載明應負擔未成年人之生活費、教育費，而未言明係按實際需要給付，衡情自應不問實際是否需要均應定期全額給付，是証人莊珠麥、林莊素真、莊慈忍、莊志津等人於原審証稱「原則上有說小孩有困難時要扶養他，欠錢時，生病、病痛時去幫忙他」等語（見原審卷第三０九頁筆錄），核與前開所有權移轉契約書之約定意旨不符，應不足採。經查：上訴人甲○○之長女莊孟姬係於民國五十四年九月二十三日出生、長男莊孟元係於民國000年00月000日出生、次女莊靖如係於民國000年0月000日出生，另被上訴人乙○○係於民國00年0月000日出生乙節，有戶籍登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第二二三頁至第二二八頁），足見上訴人子女之年紀與被上訴人之年紀甚為接近，且均較被上訴人稍長，則其對被上訴人所須之生活費與教育費用金額，自有相當之認識，是其就應給付之生活費及教育資金金額，自不待通知即可知悉，並按該金額給付。退而言之，上訴人亦自承政府課徵所得稅時，對於納稅義務人有扶養親屬之負擔者，減免其稅負之「扶養親屬免稅額」，並不敷被上訴人全年生活與教育費用之實際需要，則雖兩造間無此履行方式之約定，但至少上訴人每年應給付該金額作為生活費及教育資金，方符合契約約定負擔之本旨。又雙方既約定上訴人應支付生活費及教育資金予被上訴人，衡情自係以被上訴人為在學學生之情形加以考慮，故有關教育資金及生活費用，自應於每學期開始繳納學雜費用時支付，始符契約約定。再依兩造訂立契約時之情形，被上訴人之父甫過世，被上訴人及其妹日後之生活費及教育費全賴其母莊潘明素一人之工作收入支給，則可預見者其經濟狀況必非寬裕，依系爭贈與契約約定上訴人應負擔被上訴人之生活費及教育資金之性質，自非於一定時期為給付不能達所約定負擔之目的，此外上訴人復自承系爭贈與契約所附負擔為赴償契約，上訴人應至被上訴人住所地為清償；另上訴人亦自認曾至被上訴人住處探視，故亦知悉被上訴人住所；是本件於上訴人未依約履行負擔時，應即屬可歸責於上訴人之遲延給付至明。是本件上訴人主張兩造間契約書所增加之負擔，既未約定負擔金額及給付期限，而就讀小、中、大學之生活費及教育費復各有不同，足見本件係依被上訴人實際需要予以給付之負擔，應待被上訴人有告知所需金額及給付日期時，伊始能履行，被上訴人未為告知應付金額及期限，不得謂伊未履行負擔，亦不得認伊已遲延給付，依法被上訴人自不得撤銷系爭贈與契約等語，自無可採，另其抗辯被上訴人應就伊有經其本人或其母莊潘明素告知應給付之生活費與教育費金額與日期後，伊未為給付，共積欠金額若干等事實舉証以實其說，乃被上訴人竟未舉証証明，伊自無遲延責任等語，亦不足採。另上訴人雖抗辯倘伊未履行負擔，焉有十八年來，雙方均無爭執，待其母改嫁後始予撤銷贈與之理等語，惟按被上訴人何時行使其撤銷權乃其權利之行使，要難因事隔多年後始行使撤銷權即遽認上訴人確已履行上開負擔，是上訴人上開抗辯，仍不足採。又被上訴人係依民法第四百一十二條第一項之規定撤銷系爭贈與契約，而非係依民法第四百一十六條第一項第二款之規定撤銷系爭贈與契約，是被上訴人之撤銷權自不受民法第四百一十六條第二項所規定之除斥期間之限制，且被上訴人所主張之撤銷權乃形成權，該條文並無除斥期間之限制，上訴人以生活費及教育資金之定期給付請求權已罹消滅時效，被上訴人之請求權或將受影響，但謂其不得行使撤銷權，則屬無據。是被上訴人主張伊得以上訴人未履行其負擔為由，而撤銷系爭土地贈與之意思表示等語，應屬有據。
３、又被上訴人主張伊業以上訴人未履行其給付生活費及教育費用之負擔為由，而於民國八十六年十二月十一日以存證信函為撤銷系爭土地贈與之意思表示及該存証信函業經上訴人收受乙節，業據其提出民國八十六年十二月十一日存證信函暨民國八十六年十二月二十四日上訴人出具之存證信函影本各一紙為證（見更㈡審卷第八十七頁至第九十二頁及第一二八頁），且為上訴人所不爭，是依民法第四百十二條第一項及第四百十九條之規定，被上訴人撤銷其就系爭土地所為贈與之意思表示後，自得依民法第一百七十九條不當得利之規定請求上訴人返還系爭土地及買賣價金。
４、雖上訴人抗辯莊溫言生前將系爭土地贈與伊，並無任何條件，為未附負擔之贈與，莊溫言過世後，其妻莊潘明素以法定代理人身分代理被上訴人履行其父莊溫言生前與伊所訂贈與契約之債務時，對伊所增添之負擔，較原無負擔之贈與契約，對被上訴人更為有利，被上訴人係所附負擔之純受益人，不得依民法第四百十二條第一項及第四百一十九條之規定，請求伊返還贈與物等語（見更㈣卷第二四六頁至第二五七頁及更㈤卷第一宗第一五五頁），惟依前所述，本件被上訴人係依繼承之法律關係而承受被繼承人莊溫言之贈與債務（未附負擔），並於履行該債務時，另行對上訴人增添上開負擔，因而致上開贈與附有負擔，足見被上訴人非但係系爭贈與之受益人，亦係系爭附負擔之贈與之贈與人，依民法第四百十二條第一項及第四百十九條之規定，自得撤銷系爭贈與，請求上訴人返還贈與物，是上訴人抗辯被上訴人係所附負擔之純受益人，不得依民法第四百十二條第一項及第四百一十九條之規定，請求伊返還贈與物等語，應屬無據。
５、按不動產所有權移轉登記行為係屬物權行為，具有無因性及獨立性，不因其原因之債權行為係無效或得撤銷而失效，除當事人所為物權行為之意思表示有無效或得撤銷之原因而經撤銷者外，尚不生所有權移轉登記應否塗銷之問題（參照最高法院九十年台上字第一三五九號判決意旨及八十九年台上字第九六一號判決意旨）；又民法第四百十二條第一項之撤銷贈與，僅係撤銷債權行為而已，至於依該債權行為而為之物權行為即不動產所有權移轉登記行為，則非該撤銷行為之效力所及，是被上訴人主張依類推適用民法第四百十二條第一項之法理，本件系爭贈與之物權行為亦已依法撤銷等語，應屬無據。本件依前所述，被上訴人依民法第四百十二條第一項之規定所為之撤銷，既僅係撤銷債權行為而已，而不及物權行為即不動產所有權移轉登記行為，則揆諸前開說明，其依撤銷贈與後不當得利之法律關係，其中先位聲明請求上訴人塗銷以贈與為原因之所有權移轉登記部分，自屬無據，至備位聲明請求上訴人將附表二所示之土地所有權移轉登記予伊部分，則屬有據。
６、被上訴人於本院審理時業已主張如認伊之撤銷贈與權並不存在，伊亦得解除系爭贈與債權契約及贈與物權契約，而後依民法第二百五十九條回復原狀之法律關係，請求上訴人返還系爭土地等語明確（見本院更㈤卷第二宗第一三一頁反面及第一五二頁），本件依前所述，被上訴人依撤銷贈與後不當得利之法律關係，其中先位聲明請求上訴人塗銷以贈與為原因之所有權移轉登記部分，既仍無理由，則本院自應審酌其是否得依契約解除後回復原狀之法律關係，請求上訴人塗銷以贈與為原因之所有權移轉登記。按民法第二百五十四條或第二百五十五條所謂解除契約係指解除債權契約而言（參照最高法院二十八年上字第二一一三號判例），並不包括物權契約在內，是本件縱認被上訴人得解除系爭贈與契約，其所得解除者亦僅債權契約而已，而不及於物權契約，乃被上訴人竟主張伊亦得一併解除物權契約，而請求上訴人塗銷以贈與為原因之所有權移轉登記等語，應屬無據，應不足採，是其依解除契約後回復原狀之法律關係，其中先位聲明請求上訴人塗銷以贈與為原因之所有權移轉登記部分，仍屬無據，至其是否得依解除契約後回復原狀之法律關係，備位聲明請求上訴人將附表二所示之土地所有權移轉登記予伊部分，則因本件被上訴人，依前所述，已因得依民法第四百十二條第一項及第四百十九條撤銷贈與後不當得利之規定，請求上訴人將附表二所示之土地所有權移轉登記予伊，而無予以審究之必要，併此敘明。
７、又被上訴人主張附表一所示編號４號之土地，被上訴人之應有部分為二分之一，該筆土地以贈與為原因移轉為上訴人所有後，已於民國七十六年四月三十日，以總價二十七萬七千二百五十元，出售予訴外人羅登台、黃侑欽、何治明之事實，業據被上訴人於原審提出土地登記簿謄本、土地買賣所有權移轉契約書、印鑑證明、戶口名簿及戶籍謄本等為証（見原審卷第三五五頁至第三六八頁），且為上訴人所不爭執，足証被上訴人此部分主張，自堪信為真實。本件依前所述，被上訴人既得依依民法第四百十二條第一項之規定撤銷系爭贈與，則依同法第四百十九條第二項之規定，自得依不當得利之法律關係，請求上訴人返還系爭土地之價額。雖上訴人抗辯伊出賣系爭土地之所得價款均已供家庭生活與子女教育之用而不存在等語，惟為被上訴人所否認，此外上訴人復未舉證以實其說，其抗辯依民法第一百八十二條第一項之規定，伊免負返還或償還價額之責任等語，自不足採。查上訴人自訂立移轉契約受贈取得附表一編號４號所示之土地後，依前所述，既未依約履行系爭贈與所附之負擔，則系爭贈與契約處於隨時可被撤銷之情形，當為上訴人於出賣系爭土地時所知悉。茲附表一編號４號所示土地之應有部分二分之一，既經上訴人出售取得全部價金，因而受有上揭金額二分之一即十三萬八千六百二十五元之利益，致被上訴人受有同額之損害。從而，被上訴人依撤銷贈與後不當得利之法律關係，請求上訴人給付十三萬八千六百二十五元，及自受領時即民國七十六年四月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬有據。另系爭被上訴人贈與上訴人之如附表一所示之土地，除編號１號、２號之土地未重劃，編號４號之土地業已出賣予第三人外，其餘土地均已重劃，其中有重劃後未與其他土地合併者，亦有重劃後與其他土地合併者及其間合併後原應屬於被上訴人所有之地號與應有部分，均詳如附表一所示暨撤銷贈與後，上訴人應返還予被上訴人之土地，則詳如附表二所示乙節，業據被上訴人提出系爭土地登記簿謄本為証，且為上訴人所不爭執，是被上訴人依撤銷贈與後不當得利之法律關係，其中備位聲明請求上訴人將附表二所示之土地所有權移轉登記予伊部分，亦屬有據。
㈣是綜上所述，被上訴人依侵權行為損害賠償請求權時效消滅後不當得利之法律關
係，請求上訴人返還系爭土地（包括先位聲明請求塗銷以贈與為原因之所有權移轉登記及備位聲明請求將附表二所示之土地所有權移轉登記）及買賣價金，應屬無據，應不足採；另其以系爭拋棄繼承行為、贈與行為與移轉登記行為均因違反民法第一千零八十八條第二項但書之規定而屬無效，因而依民法第七百六十七條物上請求權之法律關係，請求上訴人返還系爭土地（包括先位聲明請求塗銷以贈與為原因之所有權移轉登記及備位聲明請求將附表二所示之土地所有權移轉登記）及買賣價金，亦屬無據，亦不足採。另其依撤銷贈與後不當得利之法律關係，其中先位聲明請求上訴人塗銷以贈與為原因之所有權移轉登記部分，自屬無據，至備位聲明請求上訴人將附表二所示之土地所有權移轉登記予伊部分及請求上訴人返還附表一編號４號所示土地之買賣價金十三萬八千六百二十五元，及自受領時即民國七十六年四月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，則屬有據。至其依解除契約後回復原狀之法律關係，先位聲明請求上訴人塗銷以贈與為原因之所有權移轉登記部分，則仍屬無據。
四、從而，被上訴人依撤銷贈與後不當得利之法律關係，請求上訴人給付伊十三萬八千六百二十五元及自受領時即民國七十六年四月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許；另其依侵權行為時效消滅後不當得利之法律關係、物上請求權之法律關係、撤銷贈與後不當得利之法律關係及契約解除後回復原狀之法律關係，先位聲明請求上訴人塗銷系爭土地中除附表一編號４號以外之土地，於民國六十八年六月一日以贈與為原因之所有權移轉登記部分，則為無理由，不應准許，至其依撤銷贈與後不當得利之法律關係，備位聲明請求上訴人應將附表二所示之土地所有權移轉登記予伊部分，則為有理由，應予准許。原審就上開請求上訴人給付十三萬八千六百二十五元本息部分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請分別酌定相當之擔保金額准為假執行及免為假執行之宣告，理由雖屬不當，惟結論並無不合，仍應予維持，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，非有理由，應予駁回；另原審就上開先位聲明請求上訴人塗銷系爭土地中除附表一編號４號以外之土地，於民國六十八年六月一日以贈與為原因之所有權移轉登記部分，為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示；至原審就上開備位聲明請求上訴人應將附表二所示之土地所有權移轉登記予被上訴人部分，為被上訴人敗訴部分，亦有未洽，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第三項所示。
五、本件事証已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉証，經審酌後因與本判決判斷結果，不生影響，爰未一一論述，併此敘明。
六、據上論結：本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為有理由，爰依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭
審判長法官
法官法官得上訴。
附表一：
┌────────────────────────────────────────────────┐│ 附表：（以下地段土地坐落嘉義縣東石鄉重劃前為登記被上訴人所有之應有部分） │├──┬───────────┬────┬─────────────┬──────────────┤│編號│地 號（重劃前）│應有部分│地 號（重劃後） │附 註│├──┼───────────┼────┼─────────────┼──────────────┤│１ │栗子崙段一六五地號 │八分之一│未重劃 │未重劃 │├──┼───────────┼────┼─────────────┼──────────────┤│２ │栗子崙段二○七地號 │六分之一│未重劃 │未重劃 │├──┼───────────┼────┼─────────────┼──────────────┤│３ │栗子崙段二二一地號 │ １＼ │栗子崙段東崙小段一三九五號│重劃後未與其他土地合併 │├──┼───────────┼────┼─────────────┼──────────────┤│４ │栗子崙段二一三之七地號│二分之一│栗子崙段東崙小段一四七五地│出售第三人羅登台、黃侑欽、何││ │ │ │號 │治明 │├──┼───────────┼────┼─────────────┼──────────────┤│５ │栗子崙段二五八之五地號│四分之一│栗子崙段東崙小段五九地號 │重劃後未與其他土地合併 │├──┼───────────┼────┼─────────────┼──────────────┤│６ │栗子崙段二九四地號 │ 同 右 │因重劃合併於東崙小段九十三│東崙小段地號重劃前為栗子崙││ │ │ │地號重劃後分配由上訴人取得│段294,294-1,293-4,295-7 地號│├──┼───────────┼────┼─────────────┤被上訴人主張其所有編號６、７││７ │栗子崙段二九四之一地號│ 同 右 │因重劃合併於東崙小段九十三│號應有部分合併計算為重劃後九││ │ │ │地號重劃後分配由上訴人取得│十三地號土地應有部分939／5000├──┼───────────┼────┼─────────────┼──────────────┤│８ │栗子崙段二五八地號 │ 同 右 │因重劃合併於東崙小段一九二│東崙小段192地號重劃前為栗子 ││ │ │ │地號重劃後分配由上訴人取得│崙段258-4,258-8,309-1,258地 │├──┼───────────┼────┼─────────────┤號 ││９ │栗子崙段二五八之四地號│ 同 右 │因重劃合併於東崙小段一九二│被上訴人主張其所有編號８、９││ │ │ │地號重劃後分配由上訴人取得│、號土地應有部分合併計算為│├──┼───────────┼────┼─────────────┤重劃後一九二地號土地應有部分││ │栗子崙段二五八之八地號│ 同 右 │因重劃合併於東崙小段一九二│ 3147／10000 ││ │ │ │地號重劃後分配由上訴人取得│ │├──┼───────────┼────┼─────────────┼──────────────┤│ │栗子崙段二二一之一地號│ １＼ │因重劃合併於東崙小段五一八│東崙小段518地號重劃前為栗子 ││ │ │ │、五二一、五一九、五二○、│崙段221-1,221-2,219-1,219-4 ││ │ │ │五二二地號；其中五一八地號│地號 ││ │ │ │分配由上訴人取得 │ ││ │ │ │ │ │├──┼───────────┼────┼─────────────┤被上訴人主張其所有編號、││ │栗子崙段二二一之二地號│ 同 右 │因重劃合併於東崙小段五一八│號土地應有部分合併計算為五一││ │ │ │地號；其中五一八地號分配由│八地號土地應有部分283／1000 ││ │ │ │上訴人取得 │ │├──┼───────────┼────┼─────────────┼──────────────┤│ │栗子崙段二五九之一地號│六分之一│因重劃合併於栗子崙段東崙小│東崙小段地號重劃前為粟子崙││ │ │ │段四九、五二、六三地號；其│段259-1,259-2,259-5,259-6地 ││ │ │ │中四九地號分配由上訴人取得│號 │├──┼───────────┼────┼─────────────┤ ││ │栗子崙段二五九之二地號│四分之一│因重劃合併於栗子崙段東崙小│被上訴人主張其所有編號、││ │ │ │段四九、五一、五二、五三號│、、號土地應有部分合併計││ │ │ │其中四九號分配由上訴人取得│算為重劃後四九地號土地應有部│├──┼───────────┼────┼─────────────┤分5889／10000 ││ │栗子崙段二五九之五地號│ 同 右 │同 右 │ │├──┼───────────┼────┼─────────────┤ ││ │栗子崙段二五九之六地號│ 同 右 │同 右 │ │├──┼───────────┼────┼─────────────┼──────────────┤│ │栗子崙段二五九地號 │六分之一│因重劃合併於栗子崙段東崙小│東崙小段地號重劃前為栗子崙││ │ │ │段六三、六四、六七地號；其│段259,259-3,259-4,261,261-1 ││ │ │ │中六七地號分配由上訴人取得│地號 │├──┼───────────┼────┼─────────────┤ ││ │栗子崙段二五九之三地號│ 同 右 │同 右 │ │├──┼───────────┼────┼─────────────┤被上訴人主張其所有編號、││ │栗子崙段二五九之四地號│ 同 右 │同 右 │、號土地應有部分合併計算為││ │ │ │ │重劃後六七地號應有部分1732／││ │ │ │ │10000 │└──┴───────────┴────┴─────────────┴──────────────┘附表二：
┌─────────────────────────────────┐│附表二（即上訴人應移轉予被上訴人之土地之地號及應有部分） │├──┬───────────┬────┬─────────────┤│編號│地 號│應有部分│備 考 │├──┼───────────┼────┼─────────────┤│１ │嘉義縣○○鄉○○○段 │八分之一│ ││ │一六五地號、地目建、 │ │ ││ │面積一八二八平方公尺 │ │ │├──┼───────────┼────┼─────────────┤│２ │嘉義縣○○鄉○○○段 │六分之一│ ││ │二０七地號、地目建、 │ │ ││ │面積一二四一平方公尺 │ │ │├──┼───────────┼────┼─────────────┤│３ │嘉義縣○○鄉○○○段 │十二分之│ ││ │東崙小段一三九五地號 │一 │ ││ │、地目道、面積一二七 │ │ ││ │八平方公尺 │ │ │├──┼───────────┼────┼─────────────┤│４ │嘉義縣○○鄉○○○段 │四分之一│ ││ │東崙小段五九地號、地 │ │ ││ │目養、面積五四００平 │ │ ││ │方公尺 │ │ │├──┼───────────┼────┼─────────────┤│５ │嘉義縣○○鄉○○○段 │五千分之│ ││ │東崙小段九三地號、地 │九三九 │ ││ │目養、面積一一五五八 │ │ ││ │平方公尺 │ │ │├──┼───────────┼────┼─────────────┤│６ │嘉義縣○○鄉○○○段 │一萬分之│ ││ │東崙小段一九二地號、 │三一四七│ ││ │地目田、面積三五一七 │ │ ││ │．二八平方公尺 │ │ │├──┼───────────┼────┼─────────────┤│７ │嘉義縣○○鄉○○○段 │一千分之│ ││ │東崙小段五一八地號、 │二八三 │ ││ │地目田、面積一四００ │ │ ││ │平方公尺 │ │ │├──┼───────────┼────┼─────────────┤│８ │嘉義縣○○鄉○○○段 │一萬分之│ ││ │東崙小段四九地號、地 │五八八九│ ││ │目田、面積三九五五平 │ │ ││ │方公尺 │ │ │├──┼───────────┼────┼─────────────┤│９ │嘉義縣○○鄉○○○段 │一萬分之│ ││ │東崙小段六七地號、地 │一七三二│ ││ │目養、面積一一五五七 │ │ ││ │平方公尺 │ │ ││ │ │ │ │└──┴───────────┴────┴─────────────┘