臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上更㈣字第三四號 ｅ
上 訴 人 尚安科技股份有限公司法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 丙 ○ ○被上 訴人 金峰海運股份有限公司法定代理人 乙 ○右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國八十三年一月二十六日臺灣雲林地方法院第一審判決（八十二年度訴字第八六號）提起上訴，判決後，經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回右開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人應向愛瑪渦輪機動力有限公司給付新台幣參佰柒拾柒萬零肆佰元，及其中新台幣參佰伍拾貳萬參仟元，自民國八十年十月二日起，其中新台幣貳拾肆萬柒仟肆佰元，自民國八十二年二月二十七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領。
本判決第二項所命給付部分，於上訴人以新台幣壹佰貳拾伍萬柒仟元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣叄佰柒拾柒萬零肆佰元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
第一（除確定部分外）、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：上訴人未於最後言詞辯論期日到場，惟據其於本院調查時所為之聲明及陳述如後：
一、聲明：求為判決：
（一）先位聲明：①原判決廢棄。
②被上訴人應向愛瑪渦輪機動力有限公司（以下簡稱愛瑪公司）給付新台幣（下
同）三百七十七萬四百元，及其中三百五十二萬三千元自民國（下同）八十年十月二日起，二十四萬七千四百元自八十二年二月二十七日起，均至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領。
（二）預備聲明：①原判決廢棄。
②被上訴人應給付上訴人三百七十七萬四百元，及其中三百五十二萬三千元自八
十年十月二日起，二十四萬七千四百元自八十二年二月二十七日起，均至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
③上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）第三審法院應於上訴聲明之範圍內調查之，除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決；民事訴訟法第四百七十五條及第三百八十八條定有明文。本件最高法院發回意旨，非被上訴人上訴聲明事項，應無拘束力。
（二）上訴人在第一審起訴主張，本於債權人代位請求權，求為命被上訴人給付愛瑪公司三百七十七萬零四百元，及加付法定利息，由上訴人代位受領之判決，嗣於更審前第二審上訴言詞辯論中，以愛瑪公司已將對被上訴人之債權，讓與上訴人，本於債權讓與之法律關係，求為命被上訴人向上訴人如數給付，及加付法定遲延利息之判決，係屬慮先位聲明無理由，而為預備聲明。當時被上訴人無異議而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百五十五條第二項之規定，應認為追加之預備聲明為合法（最高法院四十一年台上字第二九三號判例參照）。
（三）訴外人愛瑪公司委請上訴人代為進口機器一批，積欠貨款三百七十七萬零四百元。因愛瑪公司承包被上訴人所有龍達壹號（現改為金峰壹號）船舶整修工程，雙方約定尾款應於試車後一次付清。茲已試車完成，船舶亦交由被上訴人營運，詎被上訴人除已付部分價款外，尾款三百五十二萬三千元及追加工程款二十四萬七千四百元，竟拒不給付；因愛瑪公司怠於行使其權利，上訴人為保全債權，得代位行使其權利。又追加愛瑪公司已將對被上訴人之債權讓與上訴人之事實，有愛瑪公司所具委任書、愛瑪公司於七十九年十二月三日與被上訴人訂立之整修合約（約定由愛瑪公司整修被上訴人所有系爭船舶；被上訴人除已付部分價款外，尚欠尾款及追加工程款三百七十七萬零四百元，為被上訴人所不爭）及愛瑪公司負責人羅銘杰結證：「伊已於八十一年間，與上訴人公司負責人甲○○口頭約定，將愛瑪公司對被上訴人之系爭工程款債權，讓與上訴人」等語；可證明上訴人主張之事實為真實。
（四）系爭船舶之實際重量即噸位為一百八十七噸，惟被上訴人提供予愛瑪公司之船舶設計圖，則登載其重量為一百十七噸，有該設計圖及中華民國船舶國際噸位證書可稽。又財團法人中國驗船中心認系爭船舶主機之安裝，應屬適當。其船速無法達到每小時二十一浬之原因，應屬改裝之設計問題，亦有該中心八十二年六月二十三日（八二）驗中撿字第○一四四九號函可參。愛瑪公司整修系爭船舶，僅換裝主機，主機之規格、品牌，悉依被上訴人指定按裝，愛瑪公司係因被上訴人提供與系爭船舶實際重量不符之設計圖資料，始致判斷評估錯誤；系爭船舶整修後試車結果，其船速未達約定標準，責在被上訴人，不得以此為由，拒付尾款，亦無可資抵銷之債權存在。
（五）按民法第二百四十二條規定「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利」；又「債權人代位行使債務人對於第三人之請求權，得為代位受領」（最高法院著有二十一年上字第三○五號判例）；另民法第二百九十四條規定債權人得將債權讓與第三人。本件經上訴人據以起訴，即與受讓人通知債務人無異，當已發生效力；被上訴人遲延之債務，以支付金錢為標的，自得請求以法定利率計算之利息，上訴人之請求，均屬正當。
（六）世界多數國家所採用船速計算公式，實際計算結果，可看出船舶重量（排水量）之輕重不同，船速亦因而不同。依被上訴人所提供給上訴人該船（金峰壹號船）設計圖資料圖上登載其船體重量（噸位）為一一七噸，依前述公式計算船速可達到二二‧七二浬。如依該船實際船體重量（噸位）一八七噸，依前述公式計算船速則為一七‧九九浬；於此可明，本件因被上訴人提供與實際船體重量（排水量）不符之船圖設計資料，所造成判斷誤差，責任在被上訴人。又船舶原設計圖資料僅有一份，由船舶所有人持有，交由船籍所在地港務機關列管，其他機關無權也無義務保管該項船舶設計資料。
（七）雖本件訴訟 鈞院歷次前審均以上訴人未依約定完成系爭船舶速度二十一海浬為由，認上訴人未完成合約所定義務云云；惟兩造系爭合約非承攬合約。因依該整修合約第十條之規定：「乙方（即愛瑪公司）對於龍達壹號機艙改善工程，應遵守甲方（即被上訴人）向主管機關所請領之執照及一切許可證件辦理」。又依該合約附件即愛瑪公司於七十九年十一月一日所為工程費用預估表之末頁末四行載謂：「施工開始時，雙方得派員監工，費用自理，並詳實記錄工作日誌、施工進度另行訂定，約七十五工作天可完工‧‧」等語，而被上訴人亦有派員監工；是依該約定可知，愛瑪公司須完全依被上訴人之指定及其所提供之證件資料，進行系爭船舶修改工程，則該修改工程既須經被上訴人同意及監督，自與承攬合約之基本性質有間。而被上訴人於歷審以其為「外行人」云云，藉詞搪塞其約定義務，自無理由。又由愛瑪公司提出更換零件表之內容，及愛瑪公司之施作均須於被上訴人之監督下為之等情以觀；縱被上訴人不為監督，亦僅係其權利及義務之不行使與不履行，並非因此使系爭合約變為承攬性質
（八）又系爭船舶修改合約簽立前，上訴人有赴該船舶檢視，並提出二十一項之工程預估項目之修改計劃（以下稱「修改計劃」），此為被上訴人於歷審自認，且為證人王茂三（即時任口湖鄉農會總幹事）於 鈞院第一次前審八十三年十二月十四日作證謂：「‧‧他們帶了七、八個工作人員到農會來‧‧也跟我們作了幻燈簡報‧‧」等語；是系爭船舶修改工程雖由愛瑪公司辦理，惟依上開合約及修改計劃之內容可知，愛瑪公司所為工程內容均經被上訴人事前同意。況依雙方作業時間流程可知，該修改計劃經被上訴人同意後，上訴人始對修改之細項工程價目提出費用估計表，嗣經被上訴人同意後，始於一個月後訂立系爭整修合約；是被上訴人對於系爭船舶修改絕非外行人，且依其指示與監督為之。再者，被上訴人於 鈞院第一次前審八十四年三月一日自承：「我們訂約時提供該船的原設計圖，且該船也已使用過一段時間了的中古船‧‧」；足見被上訴人明知其依合約第十條有提出相關資料之義務，且其亦知該船舶為中古船，是其自應對該船舶及其所提該船設計圖資料文件內容知之甚稔；又其既係船舶所有人，亦係負責往來台澎航線之船運公司，對該船舶之性質焉有全然不知之理？否則，該合約第十條何以會約定愛瑪公司應依被上訴人之監督及指示辦理。按解釋意思表示應探求當事人之真意，民法第九十八條定有明文；上開合約第十條既已明定，愛瑪公司應依被上訴人所提供之系爭船舶設計圖資料辦理，且依其指示及監督施工，則 鈞院前審認系爭合約為承攬性質，尚屬有誤。
實則雙方合約乃係一「無名契約」，其內容固由上訴人完成一定之工作，惟該工作均須依被上訴人提供之資料及監督辦理。
（九）依系爭整修合約第三條明定：「三、改進目標：達成原時常行速最低‧‧」等語，其約定內容明顯載謂「改進目標」，非「保證目標」或「保證內容」。倘如被上訴人於歷審所言，愛瑪公司有保證二十一海浬之船速，則雙方於簽定該合約前曾經過數次討論（即現場檢視、修改計劃、費用預估、簽定合約），何以最後簽約條款仍以「改進目標」稱之。縱被上訴人果為船舶專業之外行人，其應認識中文字，自無可能不了解該文字之意義。被上訴人謂保證云云，始終未舉證以明之。又依上述修改計劃第二項載謂：「本公司針對上述問題，提出下列二十一項修改計劃；以期能恢復原設計性能，‧‧估計航速約二十一浬‧‧」；參以雙方嗣後所訂合約第三條之約定，足見二十一海浬確為改進目標，非保證內容。被上訴人歷審企圖以其係「外行人」搪塞，惟倘被上訴人毫無認知評斷能力，則其經營該船舶事業顯有可議，且其如何決定購買該中古船舶，及如何決定該船舶之歷次維修。況該公司為口湖鄉農會所屬，而農會經費運用遭人詬病，已時有所聞，顯見，被上訴人謂其為外行人云云，僅卸責之詞，是其主張顯非常理。尤有甚者，被上訴人於 鈞院第一次前審八十三年十一月九日庭訊時，被上訴人主張因上訴人之修改未達二十一海浬，其後又找黃榮吉修改；而法官問，修了之後，有否達到二十一海浬時？被上訴人答稱：「還是沒有」；從而，上開二十一海浬之航速絕非上訴人之保證內容，且為被上訴人所明知，否則，何以被上訴人嗣後再找人修改後仍未達到該「保證海浬」，惟其竟謂已支付該修改者全數價金，益見其所言不實，其僅係搪塞之詞。否則，被上訴人何以獨厚該嗣後之「修改者」，反剋扣上訴人尾款；其既為農會，相關人員具有公務員身份，有無圖利他人，即值探究。況證人即財團法人船舶聯合設計中心林鴻志先生於 鈞院八十九年六月九日庭訊證稱：「‧‧航速與重量有關，同樣馬力，不同的重量狀況下，引擎一樣，船速就會有變化‧‧」；另證人即中國驗船中心高雄主任林漢星先生於鈞院第一次前審八十四年四月二十四日庭訊，證稱：「船速須視船的速度與長度比，‧‧能否提升船速要看船廠所造的船」，由上開證詞可知，船速是造船決定，與上訴人換裝引擎無關。且除船舶重量外，於每次航行之風速及其他客觀條件均直接影響船速。此不僅如被上訴人所言，亦為國中物理課程之基本常識，且為眾所週知之事實，則被上訴人縱為外行人亦應知上開常識，而愛瑪公司更不可能作最低船速為二十一海浬之保證，是被上訴人之主張不符常情。
（十）系爭合約第十條約定：「‧‧對於龍達壹號機艙改善工作，應遵守甲方（即被上訴人）向主管機關所請領之執照及一切許可證件辦理」，是被上訴人有提供正確之資料及給予上訴人適當指示之義務；又依上開合約附件之費用估計表所載，被上訴人應派員監工，而其已派員為之，已如前述，則愛瑪公司所有之修改工作即須依該約定辦理。本件系爭船重實際為一八七噸，惟被上訴人提供與實際船重不符之資料記載為一一七噸（如依一一七公噸則可達22.72浬或22.74浬），此業經最高法院此次發回意旨及鈞院歷審確認。上開船舶實際船重與被上訴人提供之資料差距高達七十噸，即七萬公斤，若以平均重量七十公斤計算，即高達一千人次之重量；換言之，一正常馬力之引擎須超載負荷一千人之旅客重量，焉有可能正常航行，且船速焉有可能正常，此不論外行人或內行人均應知悉之常識。另有關系爭船舶噸位資料，被上訴人於 鈞院第一次前審八十三年五月十六日庭訊時，自承系爭船舶有噸位證書，且為一八七噸。而依原審法院於八十二年六月二十二日向台灣省澎湖縣警察局函調之八十二年七月七日澎警檢字第一二九九九號函附進出港檢查表可知，該船進出港檢查表之右上角均載明該船舶重量為一八七噸。倘非被上訴人將其持有之該船舶資料提供予澎湖縣警局，警局其焉能知該船重為一八七噸，顯見被上訴人明知該船重資料。則被上訴人故意不提供予愛瑪公司，何以被上訴人將上開正確船重提供予澎湖縣警局，而竟提供一一七噸之不實船重資料予愛瑪公司，顯係在故意誤導，造成判斷錯誤，是其居心誠有可議。雖被上訴人於上開八十三年五月十六日庭訊時，主張有提出噸位證書，惟證人羅銘杰當庭否認，且法官當時要求被上訴人提出證據時，其亦表示願另具狀提出（參該筆錄附呈），惟其至今均未舉證以實其說，足見被上訴人係故意違反該合約義務。又證人羅銘杰於該審嗣後之八十四年三月二十七日庭訊時，亦證稱：「‧‧有向他（指被上訴人）要求提供（噸位資料），但他沒有拿出來給我們‧‧」等語；足見愛瑪公司曾有要求被上訴人提出相關噸位資料，惟被上訴人並未履行其義務。參以上開澎湖縣警局之公文書，顯見被上訴人係故意隱匿上開事實，而未為適當之指示，其既謂船重影響船速乃國中物理常識，而其當時之相關承辦人員均係國中以上之學歷，顯明知上情。惟渠等竟故意隱匿事實，並籍詞剋扣尾款近十年，反而謊稱另行委託他人作毫無意義之修繕，更謂已全然支付金錢，顯見被上訴人詐欺及有圖利他人之嫌疑。再者，證人林鴻志於 鈞院八十九年六月九日庭訊證稱：「船重目測看不出來，船速與重量有關‧‧」「（船重）應由送修者提出‧‧船重是無法以目測看出來」；足見船重確係影響船速之重要因素，被上訴人所提資料既載謂系爭船重為一一七噸，顯見其確已違反合約義務。從而，愛瑪公司依被上訴人所提系爭船重為一一七噸，為系爭船舶之修改，顯已履行合約義務。退一步言，倘 鈞院仍認系爭合約為承攬性質時，按於定作人‧‧，因其所供給材料之瑕疵，或其指示不適當，致工作‧‧不能完成者，承攬人如及時將‧‧指示不適當之情形，通知定作人時，得請求其已服務之報酬‧‧；民法第五百零九條定有明文。本件系爭船舶資料為修改船舶及改進航速之重要資料，已如前述；依證人羅銘杰之證詞可知，愛瑪公司曾請求被上訴人提出噸位證明，惟其竟故意隱匿不提出，亦如前述；顯見被上訴人故意違反上開法定義務，參以上開規定意旨，承攬人於該等工作不能完成之情形下，尚能請求已服務之報酬及損害之賠償；則愛瑪公司既已完成修改工作，且被上訴人亦已於八十年三月航行載客（參原審卷附澎湖縣警察局函文之進出港次數），上訴人自得代位請求已完成工作之報酬尾款。
（）有關系爭船舶修改前之狀況，被上訴人於 鈞院第一次前審八十四年一月十一日庭訊自承：當時是二部引擎換了一部，因為壞了，所以換的，另外尚有一部在使用。又依愛瑪公司之上開修改計劃所載：「‧‧⑷第一號引擎因兩度損壞‧‧因此完全失去效應，發揮不出應有馬力。⑸第二號主引擎‧‧造成效率減損。⑹長久置於高溫狀態中，二號主機雖無嚴重‧‧因此性能減低。‧‧」；是系爭船舶之二部引擎，於修改前，一號引擎已損壞，有更換新引擎之必要；而二號引擎長期高溫，影響船速，有修改之必要。另依澎湖縣警局上開函文所載該船舶進出港記錄之記載，該船舶於修改前之七十九年十一月十四日往返台澎所須時間為四小時有餘（八時三十分至十二時四十分），顯與其當時之廣告傳單所載八十至九十分鐘（參見被上訴人所為澎湖觀光旅遊圖影本），相距甚遠；足見系爭合約簽立前，該船舶狀況已耗損嚴重，而有大加整修之必要，非僅為改良系爭船速之修改。又證人林漢星於 鈞院第一次前審八十四年四月二十四日庭訊時，除作證影響船速之原因有船型大小外，其就法官詢問：「以上資料（即影響船速之內容及重量）是否可自船舶造船資料上可查看出來？」，林證稱：「只能作概括算出，實際上沒有辦法算出船速」等語；足見船速在客觀上因每次航行風速、船舶載重及海流等因素，而有不同，客觀上不可能有保證最低船速之情事；且系爭船舶為中古船，被上訴人未具體提出正確適當之資料，上訴人焉會愚笨至此，而妄加保證最低航速；是以被上訴人之主張均無理由。
（）系爭合約所定尾款交付期限，非以「驗收完成」為時點，而係以與「試車完成」為準。系爭合約第六條第三款明定：「尾款‧‧於試車完成後一次付清，‧‧」，則該尾款約定付清之時點為試車完成，並非驗收完成。又依上開合約附件末頁末行之記載，該試車擬定於八十年一月三十日開始試車，顯見被上訴人明知合約履行之期限與內容。至於系爭合約第十二條所定之工程驗收，係指於驗收合格後，由上訴人負保固責任一年，且該責任始點由八十年四月一日起算，是系爭合約有關「試車」及「驗收」，顯為不同之約定內容。換言之，試車完成乃被上訴人尾款給付之期限，而驗收完成乃愛瑪公司負保固一年之時點，從而系爭合約約定非以「驗收完成」為尾款支付期限，而係以「試車完成」為其時點。是以被上訴人主張未驗收完成，而拒絕給付尾款云云，顯屬無稽。又系爭船舶於試車前（試車為00年五月八日）即八十年三月一日起至同年五月三十一日止，進出港次數多達一九○航次，其中八十年三月一日起至八十年五月七日前曾出海營運八十六航次，可證明在未試車前即開始營運。而被上訴人於原審八十二年五月十一日庭訊時自認其於試車後，沒有驗收‧‧開始營運」。由被上訴人於八十年三月一日已開始使用之事實，益見上訴人所主張之系爭合約內容，及 鈞院前審將該合約「試車」與「驗收」混為一談，而以一般工程交易驗收視之，係為誤會。至於被上訴人主張系爭船舶尚未驗收完成，而其理由係以該船舶未達合約第三條所定改進目標云云；惟依前述澎警檢字第一二九九九號函可知，該船舶自八十年三月一日至同年五月三十一日進出港次數中，有二次達到合約中所預估約單程航行約九十至一百分鐘，即其中一次為九十分鐘（即八十年三月三十日，十六時），另一次為八十五分鐘（即八十年三月三十日，十七時三十分）；此有該船舶進出港檢查表可稽，是該船舶已具有達於所定「改進目標」之精神。被上訴人強指該船舶未達上開合約約定云云，所指為何？其客觀標準為何？是否應謂該船舶每次航行均須有上開航速？果真如是，則「改進目標」及「保證目標」又有何差異？且又何需加「目標」二字。按一般交易習慣上，若謂車速或船速可達每小時二百公里（浬），是否即謂該車輛或該船舶每次車行或航行，均須有二百公里（浬）之結果。若在某次或某幾次行程中，未達到該速度時，是否即謂該車或該船舶有瑕疵，而無法驗收？倘依此解釋，則全世界車輛製造商或船舶製造商將因訴訟纏身，而須結束營業或破產倒閉，此焉符合交易習慣及民法所定誠實信用原則。是被上訴人之主張顯有可議，乃 鈞院歷次前審竟為此認定，實有違誤，而其已經最高法院廢棄在案。再者，上訴人依約換妥之引擎，經中國驗船中心測試，第一次測定為十八點三七浬，第二次測定為十七點五九浬，二次平均為十七點九八浬，此有原審卷附之中國驗船中心報告可稽；則依被上訴人之廣告資料所載台澎航線為二十六海浬航程計算，該船舶修改後，航行於台澎航線僅須八十六點七六分鐘左右（26（距離、海浬）÷17.98（船速）=1.446（小時）；1.446（小時）×60（分）=86.76分），顯在被上訴人所登上開廣告所謂「只要八十到九十分鐘」之範圍內。是上訴人已依合約完成工作內容，且被上訴人亦已營運多時，自得依約請求尾款，而被上訴人亦有給付之義務。
（）另證人林漢星於八十四年四月二十四日庭訊時已證稱：（系爭船舶）於八十年五月八日業已驗船試車等語，且被上訴人於八十二年五月十一日庭訊亦自認在案，已如前述。足見被上訴人已試車完畢，依本件合約約定「尾款：新台幣參佰伍拾萬參仟元於試車完成後一次付清‧‧」，被上訴人自應給付尾款。另有關追加工程款二十四萬七千四百元，未定履行期，自得隨時請求被上訴人給付，並以訴訟書狀代通知。
（）綜上所陳，不論代位請求權或債權讓與請求權，業經最高法院確認為合法，不能再為發回更審之理由。本件系爭合約約定內容清楚，有關二十一海浬之船速僅係改進目標，非保證內容，已如前述；被上訴人藉詞拒付尾款，實無理由。又其竟於修改期間，隱匿事實，拒不提出船重之確實資料，一方面要求上訴人依相關資料及其指示辦理，另一方面交予上訴人不實之資料；顯見其在詐騙愛瑪公司。愛瑪公司既已依約完成試車，上訴人即得依約代位求償， 鈞院前審尚屬有誤，此均經最高法院歷次廢棄可明。
三、證據：除援用於原審及本院前審所提之證據外，補提安裝手冊中、英文版本、整修合約、工程費用預估表、修改計劃書、被上訴人提出之金峰壹號船原設計圖（部分）、被上訴人所為澎湖觀光旅遊圖、中國驗船中心船速公證檢驗報告、系爭船舶噸位重一一七噸與一八七噸計算差異表、證人林漢星沒有辦法看出船速之筆錄、美國驗船協會海事諮詢部門檢查報告中、英文版、最高法院八十五年度台抗字第四七七號裁定、八十八年度台上字第四七四號判決、八十五年度台上第一九○三號判決各一份及澎警檢字第一二九九九號函附之紀錄二份（以上均為影本）為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按訴之變更、追加或提起反訴，在第二審程序，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第四百四十六條第一項前段定有明文。上訴人於第一審之訴起訴主張代位行使愛瑪公司對被上訴人之權利，嗣又於第二審追加主張債權讓與之法律關係；茲被上訴人於上訴人為訴之追加時已表示不同意上訴人為訴之追加。縱認定上訴人並無訴之變更、追加，或上訴人訴之追加為合法，惟代為行使權利，乃指代位他人行使權利，以本件而論，其權利人仍為愛瑪公司。至於債權讓與則係權利人將權利讓與他人，權利人即為受讓人，以本件而言則為上訴人。按代位權之行使與債權讓與之法律關係不能併存，邏輯上殊難想像一方面既自己保有權利，他方面卻又謂代位他人行使權利，此點已顯然矛盾。
（二）愛瑪公司需對航速無法提升一事負責。蓋愛瑪公司對航速無法提升一事有過失。按被上訴人因其所有之龍達壹號（現改為金峰壹號）船舶航速無法發揮，乃於七十九年十月間委託訴外人愛瑪公司整修，於簽訂合約前，愛瑪公司已派員檢視船舶實體，愛瑪公司於檢視該船體結構等有關需整修事項後，提出「龍達壹號檢視結果及修改計劃」乙份，依該計劃所載：愛瑪公司於七十九年十月十三日及十月十七日兩度由船舶設計、船舶航行及引擎維修三組人員檢視，發現龍達壹號有七大問題，並提出二十一項修改計劃供被上訴人認為可行後，於七十九年十二月三日與愛瑪公司簽訂船舶之主機及機艙改善工程合約書，愛瑪公司所承攬者非僅更換主機；足見上訴人所主張愛瑪公司整修系爭船舶僅換裝主機，且主機之規格、品牌、型號悉依被上訴人之指示安裝，其瑕疵自不可歸責上訴人之抗辯，不可採信。實則所有須更換之主機或其他零件均由愛瑪公司設計修改，被上訴人為外行，怎知指定規格、品牌、型號，何況整修之報酬為愛瑪公司所提出，其須達到整修目的應使用何種主機為愛瑪公司所決定。且愛瑪公司於其公司簡介中載明「愛瑪公司是尚安公司（即上訴人）旗下的一個動力推進系統專業公司，‧‧每年營運額達貳億元以上，‧‧本公司具最新式的噴射幫浦調整設備及專業技師服務用戶‧‧本公司有各項專業人才，針對各項產品，提供完善售後服務，本集團經驗豐富歡迎指教」，且上訴人於原審言詞辯論時稱「（問：愛瑪公司是否修船之專家？）不敢自居是專家，但他們對這行有知識及經驗」等情，愛瑪公司對整修系爭船舶需何項證件資料參考？向何機關取得？方能達成契約所定最低時速，當知之甚稔。
（三）愛瑪公司既敢於承攬整修系爭船舶，且派員檢視船體，並經過評估後認有把握達到被上訴人最低時速之要求，始提出檢視結果及修改計劃，並進而與被上訴人訂立整修合約；自難執原設計圖與船舶實體不符為由而免除契約所訂達成最低時速之工作目的要求。設如連船舶實體重量都不知道，愛瑪公司如何自稱是專業，其如何提出整修計劃，其數據標準何在？又在合約第三條「達成原時常行速最低每小時二十一浬航速」之依據為何？總不是欺騙定作人（即被上訴人）吧？於本件整修合約簽立前，愛瑪公司曾派員檢視船舶，並提出修改計劃，故愛瑪公司如謂其不知船舶實際重量，則其修改計劃又如何擬定，其又如何保證整修完成後能達到最低每小時二十一浬航速？且船舶之重量與船舶之航速有絕對必然的關係，此乃國中物理課程之基本常識，相信身為一個船舶動力推進系統的專業公司（指愛瑪公司），更是不可能不知此一物理原理。故愛瑪公司既然於簽定整修合約前，於七十九年十月十三日及十月十七日兩度由船舶設計、船舶航行及引擎維修三組人員檢視船舶，發現七大問題，並提出二十一項修改計劃，則當其整修完成，試車未能達成航速目標之際，才說被上訴人未據實告知船舶實際重量，導致無法估算，致未達成目標，此種說法，完全是內行人說外行話，誰會相信專業的愛瑪公司連此一基本物理原理都不懂即提出修改計劃。何況船舶的實際重量多少，被上訴人也不知道，如何去隱瞞。請上訴人就合約第三條：「最低每小時二十一浬航速」是如何保證達成提出說明。
（四）被上訴人對於航速無法提升一事並無可歸責之處，因系爭船舶之實際重量即噸位為一百八十七噸，固屬實情。然被上訴人所交付與愛瑪公司之船舶設計圖，係來自船籍港之高雄港務局影印取得，並非不實資料。況被上訴人整修船舶之目的係為加強營運能力獲利，配合愛瑪公司以便早日完成工作猶嫌不及，豈有故意提供不實資料與上訴人之理？何況愛瑪公司係實際檢測船體後才承攬，非依船舶設計圖承攬。
（五）依瑕疵擔保責任之法理，縱愛瑪公司對於航速無法提升一情無過失存在，其亦需負責任。按所謂承攬人瑕疵擔保責任者，係指承攬人對於其所完成之工作，應擔保工作無瑕疵之法定責任。故若完成之工作有瑕疵者，承攬人即應負法定內容之責任，殊不必問其有無過失，是瑕疵擔保責任是一種無過失責任制度。因此，在承攬契約，倘若工作物有瑕疵，承攬人縱無過失，其仍應負擔保責任，僅是不另成立債務不履行責任耳（參照鄭玉波著民法債編各論上冊第三六四頁，邱聰智著債編各論中冊第七四頁）。依此，負擔保責任之人，在兩造當事人均無過失之情況下，仍須負責。在本案中，姑先不論愛瑪公司對於工作物之完成有無過失，倘愛瑪公司與被上訴人所成立者是承攬契約，而愛瑪公司承攬之船舶確有未達契約所約定之效用上瑕疵存在時，愛瑪公司縱然無過失，其仍應負擔保之責任，如此方符瑕疵擔保責任之歸責法理。
（六）愛瑪公司對於航速可達最低每小時二十一浬航速一情有為保證，而最低每小時二十一浬航速為承攬工作之約定品質。愛瑪公司與被上訴人訂立系爭船舶整修合約之目的已於第三條改進目標中明確訂定「達成原時常行速最低每小時二十一浬航速」，此為肯定、明確之用語，並非預估、亦非期待、希望，乃是承攬工作之約定品質，自無如何解釋之問題。又依整修合約第七條「驗收：將委託中國驗船中心主持試車，並出具試車報告（預定航速之達成風力及海浪均以中國驗船中心試車報告為基準）」約定，而該船舶整修後經中國驗船中心之試車報告顯示，二次測試平均僅達十七‧九八浬，並未達到最低時速二十一浬之航速，則上訴人所舉警察機關所留存之船隻出港紀錄，自行推算有二次達到預估二十一浬之時速云云，自非可採。整修合約既然約定船舶最低時速二十一浬之標準，而時速二十一浬之認定，悉以中國驗船中心之試車報告為準，而中國驗船中心之試車報告已顯示該船舶未達時速二十一浬，即不能認為已依約定之「試車完成」之付款期限已屆至，愛瑪公司顯無請求給付尾款（包括追加工程款二十四萬七千四百元亦視同尾款，亦未約定應先於尾款給付，此亦為上訴人所不爭執）之權利。
（七）定作人於承攬人應負瑕疵擔保責任時，得解除契約、請求減少報酬或併請求損害賠償，為民法第四百九十五條第一項所明定；被上訴人於審理中已一再主張「被上訴人因愛瑪公司未能依整修合約約定，達成船舶時常行速二十一浬之目的，經被上訴人屢次催請其另予整修而無效果，只得自行整修支出三百九十九萬零一百九十三元，該支出部分亦得主張抵銷，被上訴人之真意即在請求減少報酬，而非拒絕給付報酬，上訴人謂：「民法承攬並無定作人得拒絕給付報酬之規定」，顯然未探求被上訴人之真意。
（八）追加工程款，依合約書之付款辦法與雙方之默示合意，應作為尾款之一部分。按合約書之付款辦法，分為首期、第二期及尾款，而首期、第二期被上訴人已如數給付愛瑪公司，至於追加工程款的部分，愛瑪公司是與尾款合併向被上訴人為請求，故依契約履行過程，雙方係默示同意追加工程款併入尾款於工作完成合約目的時一次付清，此亦符合承攬工程之慣例。故上訴人提出本件訴訟之起訴狀，亦未曾主張就追加工程款部分，被上訴人有先為給付之義務。
（九）綜上，愛瑪公司既未達到合約之目的要求，則顯然未依債之本旨為給付，被上訴人自得拒絕給付尾款，愛瑪公司既無權利則上訴人更不得代位行使愛瑪公司之報酬請求權，又縱認愛瑪公司有尾款請求，被上訴人亦主張抵銷之抗辯。
三、證據：援用於原審及本院前審所提之證據。理 由
一、按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；又訴之變更、追加他訴，於擴張或減縮應受判決事項之聲明行為無礙；民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第三款分別定有明文參照。本件上訴人於原審請求被上訴人應向愛瑪公司給付三百七十七萬四百元，及自八十年十月一日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領；嗣經最高法院發回更審，而由本審審理時，具狀（本院卷第七十二頁）請求就利息部分縮減為其中三百五十二萬三千元自八十年十月二日起，二十四萬七千四百元自八十二年二月二十七日起，均至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息；此係屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款所謂減縮應受判決事項之聲明，依前揭之說明，自屬無礙（最高法院五十三年度台上字第九四三號判例參照）。另本件上訴人於原審已陳明：被上訴人應向愛瑪公司為給付清償，由上訴人代位受領（原審卷第二五四頁反面、二五五頁）；而於本院前審復陳稱：本件訴訟之真意，即以代位受償及債權讓與之法律關係請求給付，被上訴人應向愛瑪公司為給付，並由上訴人代位受領，聲明之真意，在於請求判決被上訴人應給付上訴人三百七十七萬零四百元及自八十年十月一日起至清償日止按年息百分之五計算利息，被上訴人應向愛瑪公司為給付，並由上訴人代位受領等語（本院上字卷第一○二頁反面、一○三頁）；則上訴人已表明被上訴人應向愛瑪公司為給付，並由上訴人代位受領，核與行使代位權之法理相符。雖其於原審及本院前審之聲明未依此而為明確記載，惟經本院前審闡明後，其訴之聲明已更正為：「被上訴人應向愛瑪公司給付三百七十七萬零四百元及自八十年十月一日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算利息，由上訴人代位受領」，本院自應依上訴人更正後之聲明為審理。至上訴人就本件之訴訟標的除前揭所主張之代位法律關係外，其在原審同時主張本件係受愛瑪公司代位讓與行使整修合約之法律關係，請求被上訴人給付貨款（原審卷第二五四頁反面），顯已主張愛瑪公司對於被上訴人貨款之請求權讓與上訴人；又其於本院前審再主張係依債權讓與之法律關係請求時，被上訴人已無異議而為本案之辯論（本院上字卷第二十五至二十六頁），應認已追加本於債權讓與之法律關係為其請求之訴訟標的，雖被上訴人於其後之準備程序或言詞辯論期日及所提出之答辯狀一再表示不同意；惟依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百五十五條第二項之規定，應認為上訴人此一追加之訴為合法；而按預備之合併者，謂同一上訴人對同一被上訴人，將理論上不相容之數請求，在同一訴訟程序合併主張。而將該項數請求定有順序，預慮在先順序之請求在法律上或事實上無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判，如先順序之請求為有理由，則不要求就後順序之請求裁判。
換言之，當事人提起之各訴，實質上應認為各個獨立之訴，如不具訴之合併要件者，法院應將各訴分別辦理，不得認其全部為不合法而以裁定駁回之（最高法院三十三年度上字第三一五五號判例參照）。末按上訴人經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決；均合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：訴外人愛瑪公司委請其代為進口機器一批，共積欠其貨款三百七十七萬零四百元未付；因愛瑪公司前承包被上訴人所有之「龍達壹號」（現改名為「金峰壹號」）船舶整修工程，雙方約定尾款應於整修試車後一次付清；茲該船舶整修後已試車完成，且船舶亦交由被上訴人營運，詎被上訴人仍積欠愛瑪公司部分追加工程款及尾款總計三百七十七萬零四百元，竟拒不給付；嗣因愛瑪公司怠於行使權利，其為保全債權，自得代位愛瑪公司行使其權利；爰本於給付貨款及代位之法律關係，於本審先位聲明求為判命被上訴人應向愛瑪公司給付三百七十七萬四百元，及其中三百五十二萬三千元自八十年十月二日起，二十四萬七千四百元自八十二年二月二十七日起，均至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領。又因嗣後愛瑪公司已將其對被上訴人之債權讓與上訴人，其亦得請求被上訴人如數給付該工程款，因之若認定先位聲明無理由，遂為預備聲明本於債權讓與之法律關係，求為判命被上訴人應給付上訴人三百七十七萬四百元，及其中三百五十二萬三千元自八十年十月二日起，二十四萬七千四百元自八十二年二月二十七日起，均至清償之日止之法定遲延利息之判決等語。
三、被上訴人則以：其與愛瑪公司所訂整修合約，約定系爭船舶改進目標應達成航速最低每小時二十一浬，惟經該公司多次整修後，仍未能達成上開航速標準，愛瑪公司自不得請求其給付尾款；又其另僱工整修系爭船舶，支出費用三百九十九萬零一百九十三元，應由愛瑪公司負責，則以之與系爭債權抵銷後，愛瑪公司對其已無債權存在。另被上訴人因其所有之「龍達壹號」（現改為金峰壹號）船舶航速無法發揮，乃於七十九年十月間委託訴外人愛瑪公司整修，於簽訂合約前，愛瑪公司已派員檢視船舶實體，愛瑪公司於檢視該船體結構等有關需整修事項後，提出「龍達壹號檢視結果及修改計劃」乙份，依該計劃所載愛瑪公司所承攬者非僅更換主機；足見上訴人所主張愛瑪公司整修系爭船舶僅換裝主機，且主機之規格、品牌、型號悉依被上訴人之指示安裝，其瑕疵自不可歸責上訴人之抗辯，不可採信。且愛瑪公司於其公司簡介中載明「愛瑪公司是尚安公司旗下的一個動力推進系統專業公司，‧‧每年營運額達貳億元以上，‧‧本公司具最新式的噴射幫浦調整設備及專業技師服務用戶‧‧本公司有各項專業人才，針對各項產品，提供完善售後服務，本集團經驗豐富歡迎指教」，則愛瑪公司對整修系爭船舶需何項證件資料參考？向何機關取得？方能達成契約所定最低時速，當知之甚稔。
因之，愛瑪公司既敢於承攬整修系爭船舶，且派員檢視船體，並經過評估後認有把握達到被上訴人最低時速之要求，始提出檢視結果及修改計劃，並進而與被上訴人訂立整修合約；自難執原設計圖與船舶實體不符為由而免除契約所訂達成最低時速之工作目的要求；況船舶的實際重量多少，被上訴人也不知道，如何去隱瞞。請上訴人就合約第三條：「最低每小時二十一浬航速」是如何保證達成提出說明。另依瑕疵擔保責任之法理，縱愛瑪公司對於航速無法提升一情無過失存在，其亦需負責任。又依整修合約第七條「驗收：將委託中國驗船中心主持試車，並出具試車報告（預定航速之達成風力及海浪均以中國驗船中心試車報告為基準）」約定，而該船舶整修後經中國驗船中心之試車報告顯示，二次測試平均僅達十七‧九八浬，並未達到最低時速二十一浬之航速，則上訴人所舉警察機關所留存之船隻出港紀錄，自行推算有二次達到預估二十一浬之時速云云，自非可採。
至於追加工程款，依合約書之付款辦法與雙方之默示合意，應作為尾款之一部分；且上訴人提出本件訴訟之起訴狀，亦未曾主張就追加工程款部分，被上訴人有先為給付之義務等語，資為抗辯。
四、按債權人基於債之關係，得向債務人請求給付；又以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；另債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；民法第一百九十九條第一項、第二百三十一條第一項及第二百四十二條分別定有明文。次按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；民法第四百九十條亦定有明文。依該條規定之文義，定作人對於承攬人負有支付報酬之義務，且此報酬債權，以工作之完成或交付時為清償支付之時期；換言之，承攬人若已完成或交付所承作之工作，自得向定作人請求其支付報酬。另遲延之債務以支付金錢為標的者，不問其債務是否原應支付利息，債權人均得請求依法定利率計算之遲延利息，並不以債務之有約定利率，為遲延利息請求權之發生要件（最高法院二十二年度上字第三五三六號判例參照）。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條亦定有明文；又契約成立後，債務人有依契約內容而為履行之義務；另主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負負舉證義務，此為舉證責任分配原則。再者，原告（即本件之上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之被上訴人）對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。換言之，原告（即上訴人）就其所主張請求權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告（即被上訴人）自認此項事實而主張該請求權已因清償、抵銷或其他原因等而消滅，則此清償、抵銷或其他原因等之事實，應由被告（即被上訴人）負舉證之責任（最高法院十八年度上字第一六七九、二八五五號、同院二十八年度上字第一九二○號、同院四十八年度台上字第八八七號及同院五十二年度台上字第五一八號判例參照）。
五、查上訴人起訴主張訴外人愛瑪公司曾向上訴人購買船用主機等進口機器乙批，共積欠其貨款三百七十七萬零四百元未付；又愛瑪公司於七十九年十二月三日與被上訴人就其所有之「龍達壹號」船舶（現改名為金峰壹號）之主機及機艙改善工程訂立整修合約，約定由愛瑪公司整修被上訴人所有之系爭船舶，而被上訴人除已支付部分價款及追加工程款，尚積欠愛瑪公司工程款三百七十七萬零四百元；另系爭船舶之實際重量即噸位為一百八十七噸，而被上訴人所提供予愛瑪公司之船舶設計圖，登載其重量為一百十七噸；且被上訴人所交付與愛瑪公司之船舶設計圖，係來自船籍港之高雄港務局影印取得，並非不實資料之事實，已據上訴人於原審、本院前審及本審審理時陳述在卷，並有訴外人愛瑪公司與上訴人間之合約、愛瑪公司所出具之委託書、龍達壹號船（現改名為金峰壹號）主機及機艙改善工程整修合約影本各一份在卷可參（原審促字卷第六頁以下，原審卷第二五八頁，本院上字卷第六十五頁），且為被上訴人所不爭執，自屬真實。至被上訴人雖為前揭情詞之抗辯，惟此則為上訴人所堅決否認；從而本件應予審究者厥為：
㈠愛瑪公司與被上訴人間所定整修合約之法律性質為何。㈡愛瑪公司就系爭船舶之整修是否已依債務之本旨而為給付。㈢本件之工程尾款是否含追加工程款。㈣愛瑪公司得向被上訴人請求工程款之時間為何。㈤被上訴人可否以其另行僱工整修之費用主張抵銷？經查：
（一）本件被上訴人因其所有之「龍達壹號」船舶（現改名為金峰壹號）航速無法發揮，乃於七十九年十月間委託訴外人愛瑪公司整修，且非僅要求愛瑪公司更換主機而已；嗣愛瑪公司於檢視該船體結構等有關需整修事項後，即提出「龍達壹號檢視結果及修改計劃」一份，而依該修改計劃所載：愛瑪公司於七十九年十月十三日及十月十七日兩度由船舶設計、船舶航行及引擎維修三組人員檢視系爭船舶，發現「龍達壹號」有七大問題，並提出二十一項修改計劃，供被上訴人參考，迨被上訴人認為可行後，其始於七十九年十二月三日與愛瑪公司簽訂船舶之主機及機艙改善工程整修合約之事實，已據上訴人於原審、本院前審及本審審理時陳述在卷，並有訴外人愛瑪公司與被上訴人間之「龍達壹號檢視結果及修改計劃」及「整修合約」各一份附卷可參（原審卷第二十八頁、九十八至一○七頁）；復為被上訴人所不爭執，自屬真實。而經本院核閱該整修合約之內容以觀，其上所載並未就有關材料部分另約定由被上訴人購買之情形，且於第五條載明：「工作總價款」等語，顯見該整修合約之性質雖兼含有更換新主機等零件方式、及其他整修、拆裝服務等之契約約定，惟究其性質，參以稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約以察，渠等間就系爭船舶之主機及機艙改善工程所定之整修合約係屬承攬契約，應堪認定。
（二）又經本院核閱該整修合約之內容，該整修合約第三條固約定：「改進目標：達成原時常行速最低每小時二十一浬，約九十至一百分鐘可完成單程航行」等語；惟就其性能上而言，既載為「改進目標」，而非「保證目標」、「保證內容」，自非所謂明示「保證」之目標。再依同合約第七條之約定：「驗收：將委託中國驗船中心主持試車，並出具試車報告（預定航速之達成風力及海浪均以中國驗船中心試車報告為基準）」記載，被上訴人整修該船舶之「目的」雖已明示於契約之上，惟究與載明「保證」之強調性能，顯然有別；易言之，即就整修後之系爭船舶雖記載改進目標可達最低時速二十一浬之標準，然應認僅係改進之理想、預定之性質而已。雖該時速二十一浬之認定，依合約所示須以中國驗船中心之試車報告為準，倘該船整修後經中國驗船中心主持試車後，縱未達時速二十一浬之標準，如非相距甚遠，要者僅屬非重要之瑕疵，愛瑪公司亦非不能認為已依債之本旨而為完全之給付。況被上訴人於系爭船舶換裝主機完成後未待試車，即開始營運，即自八十年三月一日起至同年五月三十一日止，已多達一百九十航次（即進出各九十五航次），此有澎湖縣警局八十二年七月七日澎警檢字第一七九九九號函一份在卷可參（原審卷第一八四頁），衡情主機功能當受損耗；且依系爭之「龍達壹號」船進出港口檢查記錄表所載，確有二次達到預估二十一海浬之速度（原審卷第一八五至一九二頁）。再者，本件系爭船舶整修後，曾於八十年三月十六日試航時，因主機引擎過熱而故障（燒掉），並由上訴人再以新主機（新引擎）予以更換，且自八十年五月八日驗收後使用迄今，並無其他故障，此外亦無其他瑕疵陳報之事實，則為被上訴人所不爭執（本院更㈢卷第一四六頁）；因之，上訴人確已補正主機之瑕疵，應堪認定。從而，被上訴人辯稱：其已另為修補，自行花費三百九十九萬零一百九十三元云云，自不足採；否則，被上訴人於本院上訴審時既陳述：修了之還是沒有後達到二十一海浬等語（本院上訴卷第二○一頁），則既未達到二十一浬，其為何要支付價金予後修繕者，卻不支付予上訴人，顯與事理有違。此外，被上訴人迄未據提出其他確切證據以實其說，尚難採憑為其主張抵銷抗辯之有利認定。
（三）另依卷附中國驗船中心之試車報告顯示，該「龍達壹號」船舶二次測試形式上雖平均船速僅達十七．九八浬（原審卷第一一四頁），並未達到時速二十一浬之契約要求，惟此尚非即可認愛瑪公司未依契約之本旨完成試車工作。按關鍵在於系爭船舶之實際重量即噸位為一百八十七噸，並非被上訴人所提供（交付與愛瑪公司之船舶設計圖，係來自船籍港之高雄港務局影印取得）之一百十七噸，有系爭船舶設計圖、實際載重之檢驗報告及中華民國船舶國際噸位證書卷可憑（原審卷第二五八、二五九頁，本院上字卷第六十五頁），且被上訴人對於系爭船舶之噸位為一百八十七噸亦不爭執；而證人即服務於財團法人船舶聯合設計中心之林鴻志於本院前審已證述：「在同一引擎之情形下，速度與噸位有密切之關係，同樣馬力，不同重量，引擎一樣，船速會有變化」、「船舶重量不可以目測看出來」、「（船重是承修人或送修人應提出？）應由送修者提出」等語（本院更㈢卷第九十三至九十四頁）；另證人林漢星亦證稱：「影響船速主要的原因，有船形大小，主機的馬力的大小，螺絲漿形狀設計有關（指影響船速情形如何）」、「只能作概括算出，實際上沒有辦法算出船速（指影響船速之內容及數量是否可自船舶資料上查看出）」等情（本院上字卷第二六○至二六二頁）無訛在卷；而依前所述，船速廿一浬為「改進目標」，此預估之數目如以被上訴人提供予上訴人該船船體設計圖資料圖上登載該船船體重量（噸位）為一一七噸計算評估，確可達時速二二‧七二浬／小時；如以該船實際船體重量（噸位）一八七噸，計算評估船速則為一七‧九九浬／小時（即Ｖ
１：Ｖ２=187之正平方根：117之正平方根，小數二位下採四捨五入法，參上訴人所提珀金斯安裝手冊船用引擎；見本院更㈢卷五十八至六十三頁）；再參以船舶原設計圖資料原即僅有一份，並由船舶所有人持有，交由船籍所在地之港務主管機關列管，其他機關無權亦無義務保管該項船舶設計資料；同時整修合約第十條已規定：「乙方（即上訴人）對於龍達壹號（更名金峰壹號）機艙修改工程，『應』遵守甲方（即被上訴人）向主管機關所請領之執照及一切許可證件辦理」等語，而證人即中國驗船中心高雄連絡處主任林漢星於本院前審復證稱：「該圖沒有蓋我們中心的印章（即上訴人提供之龍達壹號船體設計圖非真實）」等語無訛（本院上字卷第二六二頁）以觀，顯然本件係因被上訴人提供與實際船體重量（排水量）不符之船圖設計資料，所造成判斷誤差；易言之，係因被上訴人所提供設計圖資料不實，使上訴人判斷評估錯誤，致於安裝妥當後，系爭船舶航速仍未曾達到每小時二十一浬，並非無因。
（四）至被上訴人雖辯稱：愛瑪公司係具專業之公司，其對整修系爭船舶需何項證件資料參考？向何機關取得？方能達成契約所定最低時速，當知之甚稔云云；並提出愛瑪公司簡介及龍達壹號檢視結果及修改計劃為證（本院上字卷第二五○頁，原審卷第一○三、一○五頁）；惟究其內容並非上訴人所提供之主機性能、動力系統及服務品質，有何瑕疵之問題；且系爭船舶噸位無從目測得知，已如前述，則上訴人以被上訴人所提供船籍港非正確之系爭船舶重量，自足令人誤解；況「財團法人中國驗船中心」亦認系爭船舶主機之安裝，應屬適當；至其船速無法達到每小時二十一浬之原因，應屬改裝之設計問題，有該中心八十二年六月二十三日（八二）驗中撿字第○一四四九號函一紙在卷可參。再者，系爭船舶於整修合約簽立前，上訴人確有赴該船舶檢視，並提出二十一項之工程預估項目之修改計劃，此為被上訴人於歷審所不否認，且證人即時任口湖鄉農會總幹事王茂三於本院前審已證稱：「‧‧他們帶了七、八個工作人員到農會來‧‧也跟我們作了幻燈簡報‧‧」等語（本院上字卷第二一六頁）；是以系爭船舶修改工程雖由愛瑪公司辦理，惟依前揭合約及修改計劃之內容可知，愛瑪公司所為工程內容均經被上訴人事前同意，應無疑義。況依雙方作業時間流程可知，該修改計劃經被上訴人同意後，上訴人始對修改之細項工程價目提出費用估計表，嗣經被上訴人同意後，始於一個月後訂立系爭整修合約；可見被上訴人對於系爭船舶修改確有指示與監督行為；另被上訴人本院前審已自承：「我們訂約時提供該船的原設計圖，且該船也已使用過一段時間了的中古船‧‧」等語（本院上字卷第二三二頁），益見被上訴人明知其依合約第十條有提出相關資料之義務，且其亦知該船舶為中古船，則其自應對該船舶及其所提該船設計圖資料文件內容知之甚稔；又其既係船舶所有人，亦係負責往來台澎航線之船運公司，對該船舶之性質焉有全然不知之理？否則，該合約第十條豈會約定愛瑪公司應依被上訴人之監督及指示辦理之理？因之，被上訴人此部分所辯，自尚不能採為有利於其之認定。至被上訴人並據此而謂愛瑪公司未完成所承攬之工作目的，亦有未合。
（五）系爭整修合約第六條第三款約定：「付款辦法：尾款三百五十二萬三千元於試車完成後一次付清」，有前揭系爭整修合約在卷可參，且為被上訴人所不爭執；因之系爭合約所定尾款交付期限，非以「驗收完成」為時點，而係以與「試車完成」為準。又依上開合約附件末頁末行之記載，該試車擬定於八十年一月三十日開始試車，顯見被上訴人明知合約履行之期限與內容。至於系爭合約第十二條所定之工程驗收，係指於驗收合格後，由上訴人負保固責任一年，且該責任始點由八十年四月一日起算，是以系爭合約有關「試車」及「驗收」，顯為不同之約定內容；易言之，「試車完成」乃被上訴人尾款給付之期限，而「驗收完成」乃愛瑪公司負保固一年之時點；是以被上訴人主張未驗收完成，而拒絕給付尾款云云，顯屬無據。又系爭船舶於試車前（試車為00年五月八日）即八十年三月一日起至同年五月三十一日止，進出港次數多達一九○航次，其中八十年三月一日起至八十年五月七日前曾出海營運八十六航次，可證在未試車前即開始營運。至於被上訴人復辯稱：系爭船舶尚未驗收完成，因該船舶未達合約第三條所定改進目標云云；惟依前述澎湖縣警局八十二年七月七日澎警檢字第一七九九九號函澎警檢字第一二九九九號函可知，該船舶自八十年三月一日至同年五月三十一日進出港次數中，確有二次達到合約中所預估約單程航行約九十至一百分鐘，即其中一次為九十分鐘（八十年三月三十日，十六時），另一次為八十五分鐘（八十年三月三十日，十七時三十分）；此有前揭船舶進出港檢查表可憑，是該船舶當已具有達於所定「改進目標」之情形。再者，上訴人依約換妥之引擎，經中國驗船中心測試，第一次測定為十八點三七浬，第二次測定為十七點五九浬，二次平均為十七點九八浬，此有原審卷附之前揭中國驗船中心報告一份在卷可稽；則依被上訴人之廣告資料所載台澎航線為二十六海浬航程計算，該船舶修改後，航行於台澎航線僅須八十六點七六分鐘左右（即26（海浬）÷17.98（船速）=1.446（小時）；1.446（小時）×60（分）=86.76分），顯在被上訴人所登上開廣告所謂「只要八十到九十分鐘」之範圍內。從而愛瑪公司既已依合約完成工作內容，且被上訴人亦已營運多時，其自得依約請求被上訴人尾款（含追加工程款，因被上訴人另主張追加之工程款視同尾款，上訴人於原審對此亦不爭執））。而被上訴人對於系爭船舶於八十年一月十六日完成，嗣於三月十六日試航時發生爆炸，再送整修，至八十年五月八日完工交船驗收之事實亦不否認，並有中國驗船中心之試車報告及證人羅銘杰於原審之證詞可參（原審卷第一一四、一三三頁）。可見至遲系爭船舶已於八十年五月八日試車完畢，應堪認定；則上訴人代位愛瑪公司對被上訴人行使承攬報酬尾款請求權，請求被上訴人給付愛瑪公司尾款及追加工程款，並主張追加工程為該工程之一部分，該項工程已於八十年五月七日試車驗收，工作完成後，即有給付報酬之義務，雖無確定期限，但經以起訴狀繕本送達發生催告之效力（民法第二百二十九條第二項），上訴人自得請求計付法定遲延利息，自屬有據。
（六）再者，依原告之聲明及事實之陳述，得主張數項法律關係，民事訴訟法第一百九十九條之一參照，本件上訴人先位聲明依民法第二百四十二條之債權人代位權請求，並未涉及債權人之債權讓與，而依民法第二百九十七條規定，債權之讓與非經讓與人或受讓人通知債務人不生效力，即在通知之前，愛瑪公司非無是項債權；至上訴人後位聲明主張債權讓與時，始生愛瑪公司有無是項債權問題，其間法律關係不同，上訴人非無代位請求權。又民法第二百四十二條所謂怠於行使權利，指得行使而不行使者而言，其不行使原因，則非所問；易言之，債務人無力行使權利與怠於行使權利之要件間並無關連；另本件上訴人確已符合代位請求之要件，已經更審前最高法院八十二年度台上字第一九○三號三審判決確認無異；至於上訴人主張代位權何須由債務人委託「代位請求」，緣該委託書並非民法第二百四十二條規定債權人代位權之要件，而係上訴人備位聲明依債權讓與法律關係之所提出證據方法及法律上陳述，尚與債權人之代位權無關。因之，被上訴人此部分所辯，自仍不能採為有利於其之認定。
六、綜上所述，上訴人主張訴外人愛瑪公司委請其代為進口機器一批，共積欠其貨款三百七十七萬零四百元未付；因愛瑪公司前承包被上訴人所有之「龍達壹號」船舶整修工程，雙方約定尾款應於整修試車後一次付清；茲該船舶整修後已試車完成，且船舶亦交由被上訴人營運，詎被上訴人仍積欠愛瑪公司部分追加工程款及尾款總計三百七十七萬零四百元，竟拒不給付；嗣因愛瑪公司怠於行使權利，其為保全債權，自得代位愛瑪公司行使其權利；爰本於給付貨款及代位之法律關係，請求為判決被上訴人應向愛瑪公司給付三百七十七萬四百元，及其中三百五十二萬三千元自八十年十月二日起，二十四萬七千四百元自八十二年二月二十七日起，均至清償之日止，按週年利率百分之五計算法定遲延之利息，並由上訴人代位受領；為有理由，應予准許。又兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽；上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由；爰由本院予以廢棄改判准如主文第二、三項所示。
七、關於上訴人基於債權讓與之法律關係所為之預備聲明部分，因其先位聲明，已然成立，目的已達；則預備聲明之解除條件成就，本院自毋庸予以審究。至兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之各項證据資料，經審酌後，因與本件判決之基礎無涉，且對本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十六 日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 張 世 展~B2 法官 李 文 賢~B3 法官 蘇 清 恭右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 一 日
法院書記官 廖 英 琇