臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上更㈢字第三七號 ｅ
上 訴 人 乙 ○ ○
甲 ○ ○訴訟代理人 丙 ○ ○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年四月十二日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十四年度訴字第八四號）提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人乙○○新台幣參拾萬元，再給付上訴人甲○○新台幣貳拾柒萬元，及均自民國八十四年二月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應另給付上訴人乙○○、甲○○均自民國八十四年二月二十五日起至後開金額清償日止，各按新台幣參拾萬元、貳拾玖萬元（即本院八十七年度上更㈡字第二０號判命被上訴人給付之違約金）計算之週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔十分之四，餘由上訴人乙○○、甲○○各負擔十分之三。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應再給付上訴人乙○○新台幣（下同）九十萬元，給付上訴人甲○○八十二萬元，及均自民國八十四年二月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）鈞院更二審判命被上訴人給付上訴人乙○○、甲○○各六十萬元，其中乙○○三十萬元，甲○○二十九萬元部分，均自八十四年二月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計付之利息。（四）右開判決上訴人等願供擔保，請准宣告假執行。（五）第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：
（一）本件雙方於八十二年七月五日簽訂房地產買賣契約，因被上訴人擅將上訴人等購買之房地全部轉賣他人，致生民法第二百二十六條第一項給付不能之事實，業經鈞院八十五年度上更㈠字第九０號及八十七年度上更㈡字第二０號判決，詳加調查審理結果所認定。被上訴人答辯各則（解除契約、房屋瑕疵、點交房屋等），全部遭鈞院前審判決所不採，不能採為有利於被上訴人之依據。
（二）本件上訴人等係依民法第二百二十六條第一項給付不能之規定，及雙方簽訂買賣契約第十一條第一項後段有關違約賠償之約定，訴請被上訴人償付。上訴人乙○○已繳價金一百二十萬元，被上訴人依約應償付二百四十萬元（包括已繳之價金），被上訴人僅退還九十萬元，鈞院前審判令被上訴人給付六十萬元，合計為一百五十萬元，尚不足九十萬元；至於上訴人甲○○已繳價金一百十一萬元，被上訴人依約應償付二百二十二萬元（包括已繳之價金），被上訴人僅退回八十萬元，鈞院前審判令給付六十萬元，合計一百四十萬元，尚不足八十二萬元。被上訴人於八十四年一月十三日退回部份價金一百七十萬元（乙○○九十萬元、甲○○八十萬元），上訴人等於收受被上訴人退回部份價金之當日，即以嘉義十六支郵局第四號存證信函催請被上訴人補償全額，被上訴人收受該催告均無若何表示或聲明，顯係默認願予補償之意，上訴人等據此催告，及系爭契約所定條件而提起本件訴訟，請求被上訴人分別償付，並無不合。至於鈞院更二審判命被上訴人給付上訴人乙○○、甲○○各六十萬元（已確定），其中就給付乙○○三十萬元、甲○○二十九萬元之違約金部分之利息，上訴人亦得請求被上訴人補付。
（三）被上訴人因未能交付房屋，致上訴人等無法享受購屋住用權利，且上訴人等每日必需自二公里外（民雄鄉菁埔村一五０號）住宅，前來（溪口鄉厝子村為鄰之牧場）工作，所受之精神損害及來回費時所造成減少工作時間之損失，於風雨日交通方面亦時有事故發生而受傷，上訴人於最近方才購買一部車輛使用，依上述各情，已足證明上訴人等因被上訴人未能交付房屋而受到損害至明。上訴人等對於上述損害雖然未能舉證，惟對於契約上所定之賠償金額不生影響，蓋契約既已定明應負違約之賠償金額，被上訴人自應依雙方約定之違約賠償金額償付以示公平。不得因上訴人無法舉證而置契約上約定之賠償金額於不顧，其理至明。
（四）被上訴人至今仍一再表示「本應沒入已繳全部價金」形式刑法云，則上訴人等按已繳價金請求償付，應無約定違約金過高情形，實難認有刪減理由。何況被上訴人從未主張或請求減少應負賠償金額，鈞院更二審判決以房地產景氣不佳為唯一理由，將被上訴人應負賠償之金額予以刪減，惟系爭所在之房地，業經被上訴人銷售一空，並未受房地產不景氣之影響。據上所陳，自應按契約訂定之違約賠償金額，如數判令被上訴人償付。
（五）本件上訴人係以給付不能及雙方訂定之契約條件為請求依據，並非於契約約定賠償金額外，另加實際損害為索賠標準。上訴人等因被上訴人無法交付房屋所造成損害，本得依契約條件及實際損害部份合併請求償付，惟因實際損害部份舉證困難，於不得已情況下，僅就契約訂定條件（即已繳價金）為索賠標準，且被上訴人至今仍一再聲明「應沒入全部已繳價金」（指上訴人違約），則上訴人以相等原則（並無加上實際損害）請求被上訴人按已繳價金同額之違約給付，依法並無不合。
（六）本件最高法院發回意旨係以：刪減違約金，應就債務人若能履行，債權人可得享受一切利益為其衡量標準，則若不合刪減情形，即無此項認定必要，法理至明。況鈞院前審（更㈠、更㈡審）亦無以實際損害做為判決依據，更且被上訴人在台中及嘉義均置有高級別墅住用，並持有十數筆建地，出入以高級賓士轎車代步，確有能力支付本件應賠金額。
（七）上訴人因被上訴人未能交付房屋所造成無法得到利益，略予估算如次：上訴人乙○○部份，夫婦共同（雇用工人除外），每日須自二公里外之嘉義縣民雄鄉菁埔村前往工作地（買賣房屋所在地之溪口鄉厝子村相鄰之農舍牧場）工作。每日來回需時一小時（二人為二小時），以每日工時八小時計，損失工時已達四分之一。若按每月工資三萬二千元計，每月損失為八千元，一年達九萬六千元。交通費用以每日二百元（每人一百元來回）計算，每月需費六千元，一年達七萬二千元；而購置房屋係屬長期住用，若以十五年計算，上訴人乙○○所受損害之利益共有二百五十二萬元，加上標會民間借貸支付房地期款等之利息，實際損害之利益已逾二百七十萬元，上訴人甲○○所受利益損害亦同。惟上訴人等並未對上述實際利益部份，合併請求被上訴人償付，則上訴人等就等此部份，亦無負舉證之責任。
三、證據：除援用第一審及發回前第二審之證據方法外，補提存證信函影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第一、二、三審訴訟費用均由上訴人負擔。（三）如受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：
（一）最高法院發回意旨以按約定之違約金是否過高，除須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準外，並應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。故上訴人應舉證其有何損害及可享受何利益。
（二）本件上訴人自認其損害無法計算亦不能提出證明。事實上，上訴人所主張之牛舍係在其舊屋住家隔壁，非如其準備書狀所言牛舍離舊家二公里，況養牛與買賣系爭房屋無直接關連，上訴人並非因房屋可轉售可獲得預期利益而未獲得，或因房屋未買成，另行向他人購屋多支付價金遭受損害。則此部份上訴人既無法舉證，其上訴即為無理由。
（三）本件被上訴人無產權不清情形：
（１）被上訴人雖於八十二年十二月二十一日，將系爭土地向訴外人國泰信託公司貸款一千八百萬元，惟依最高法院七十三年度台上字第二五四０號判決意旨所示：「在給付期限屆至前，或設定有他項權利，於該契約之有效成立，均屬無妨，上訴人對已屆清償期之價款，仍有給付之義務，此為房地預購契約之特質」，是以被上訴人只要移轉登記予上訴人時，不得有他項權利登記之負擔存在即可（詳土地預定買賣契約第九條‧‧‧如有上開情事或設定他項權利時，概由乙方於房地產權移轉前，負責清理或塗銷之），非謂移轉登記予上訴人前，土地不得有任何他項權利負擔存在。
（２）又被上訴人於八十三年四月二十日塗銷前開抵押權後，雖於八十三年六月三十日，以系爭房地再向台南區中小企業銀行抵押貸款三百一十五萬元，惟該貸款係於解除系爭契約後所貸，與上訴人無涉。
（四）本件被上訴人並非給付不能，被上訴人無可歸責事由：
（１）按因契約互負債務者，如自己無先為給付之義務，於他方當事人未為對待給付前，固得拒絕自己之給付，惟他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，此觀民法第二百六十四條規定自明，又所謂「他方當事人已為部分之給付」，非僅指一部之給付而言，於瑕疵給付，亦有其適用，故他方當事人所為之給付，其瑕疵非重要，依其情形，如一方拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，亦不得拒絕自己之給付（最高法院七十三年度台上字第一一四二、二五０六號判決意旨參照）。
（２）本件上訴人雖主張Ｄ２部分有：①扶手鬆動需固定、②鋁窗零件加強、③所有地板需清除、④木門需改善、⑤正面鋁窗邊需加強及粉刷、⑥二樓前主臥室漏水須改善，鋁落地窗開關不良須改善、⑦磁磚（正面）破裂部份須改善、⑧二樓後左房間門不良須改善、⑨樓梯石英地磚破裂部份須換新、⑩三樓神明廳需改正中，前面地板地磚須舖設、⑪臥室須預留冷氣孔及插座（全部臥室）、⑫屋頂未加七厘石，粉刷應予改善、⑬浴廁未按裝浴缸等瑕疵；Ｅ５部分有：①後門積水，門片破裂須改善、②一樓後牆內部須粉刷及刷水泥漆、③扶手鬆動須固定，鋁窗零件須加強、④地板全部雜物須清除乾淨、⑤二樓後房間漏水須改善、⑥二樓陽台磁磚破裂部份換新按裝、⑦樓梯地磚破裂部份須換新按裝、⑧三樓後房間漏水須改善、⑨屋頂七厘石防水、粉刷再行驗收、⑩外牆磁磚破裂部份須改善、⑪公共設施大門須改善、⑫冷氣孔須預留及插座，未留設部份均全部留設、⑬須按裝浴缸、⑭正面磁磚掉落部份須按裝、⑮採光罩未按裝等瑕疵，惟被上訴人自始至今未承認系爭房屋有瑕疵，其中被上訴人於原審八十四年四月七日係主張：他們主張的瑕疵不是重大瑕疵（原審卷第一０七頁），被上訴人於八十三年十二月八日亦以存證信函重申系爭兩戶房屋並無重大瑕疵，並無所謂漏水、積水，物之瑕疵等問題。
（３）更且上訴人甲○○主張Ｄ２部分有①至⑤、⑦至⑬情形，及上訴人乙○○主張Ｅ５部分①至③、⑥至⑮之情形，尤難認係對於整棟房屋構成重大瑕疵，而得主張同時履行抗辯拒絕自己之給付；至於上訴人甲○○另主張Ｄ２部分之⑥二樓前主臥室漏水須改善，上訴人乙○○另主張Ｅ５之⑧三樓後房間漏水須改善云云，惟漏水情形如何，是否重要，未予說明，只以房間有漏水之情事，亦難認係重大瑕疵；況上訴人於八十三年十一月十一日之存證信函亦指出：「貴公司應允提供新台幣參萬元，由本人等僱工自行修繕，經估價每戶達二十餘萬元，顯然本人所訂購之房屋尚未完成‧‧‧」等語。遑論被上訴人認其所謂之瑕疵三萬元即能補正，而上訴人認為其所列之十餘項瑕疵二十餘萬才能補正，然甲○○尚欠尾款四萬元、貸款二百一十五萬元，共二百一十九萬元，乙○○尚欠尾款四萬元，貸款二百三十一萬元，共二百三十五萬元，果爾，以此三萬元或二十餘萬元瑕疵，甲○○拒絕自己二百一十九萬元之對待給付，乙○○拒絕自己二百三十五萬元之對待給付，能否謂於誠信原則無背？既上訴人拒絕自己之給付有違背誠實信用方法，即不得拒絕自己之給付僅能請求減少價金，立盟建設有限公司（下稱立盟公司）及被上訴人於八十三年三月十六日所為通知上訴人於文到五日起解除雙方買賣契約，自屬於法有據。既解除契約合法，即無給付房地義務，而民法第二百二十六條第一項規定，因可歸責債務人之事由致給付不能，才須負損害賠償責任，本件係不可歸責於被上訴人（係歸責於上訴人不付貸款及尾款），被上訴人即不負損害賠償責任。
（五）再查，上訴人係主張依買賣契約第十一條第一項末段規定請求賠償者，惟依系爭契約規定，上訴人須主張解除契約時，始有適用，上訴人於原審並未主張解除契約，嗣於鈞院前審受理八十四年度上字第二七四號時，方才於八十四年六月二十八日以準備書狀解除系爭房地買賣契約之意思表示，惟如前所述，上訴人拒付價金為無理由，立盟公司及被上訴人丁○○已依法解除雙方之房屋及土地買賣契約，上訴人等嗣後再主張解除契約，亦非有據；遑論系爭房屋並無重大瑕疵，退萬步言，縱有輕微瑕疵，依民法第三百六十五條規定，買受人因物有瑕疵而得解除契約者，其解除權於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使而消滅，本件上訴人自承於八十三年三月十九日會同驗收時即發現瑕疵，則其未於六個月內行使權利，遲至八十四年六月二十八日才解除契約，顯逾民法三百六十五條規定之六個月期限，其解除契約之時效已消滅，解除契約自不合法。
（六）綜上，系爭房屋解約前，被上訴人並無給付不能情形，亦無土地買賣契約第十一第一項後段不移交標的物情事，與民法第二百四十九條第三款之要件不符。況依雙方買賣契約第十一條第一項後段規定，須被上訴人違反土地買賣契約任何條款內容之情事，上訴人（甲方）主張解除契約時，被上訴人才應退還已收價金，並應同時賠償所收價款同額之違約金，本件被上訴人並無違約，反係上訴人違約（拒不繳尾款、貸款及交屋）。且上訴人係主張依買賣契約第十一條第一項末段請求賠償，然依系爭契約規定，上訴人須主張解除契約時，始有適用，則上訴人拒付價金為無理由，立盟公司及被上訴人丁○○已合法解除雙方之房屋及土地買賣契約，上訴人嗣後再主張解除契約非但無據，且已罹時效而消滅，自不得再依買賣契約第十一條第一項末段主張賠償甚明。
（七）本件被上訴人已退還上訴人共一百七十萬元之價金，況乙○○未退還之三十萬係支付廣告費用二十三萬七百五十元，貸款利息二十萬六千九百三十二元，其私自追加建材及水泥工工資二萬五千元，磁磚工三萬二千元，代書費一萬六千五百元之用，右開款項計五十四萬八千二百四十七元，立盟公司只向其收取三十萬元，而多退還其二十四萬八千二百四十七元，至於甲○○部份，右開細目款項共花費五十二萬四千三百零四元，被上訴人只向其收取三十萬元，多退了二十二萬四千三百零四元，是以各對上訴人扣除三十萬元未退還，並非沒收之款項。放上訴人非但無損害，尚且受有利益，其等自不得再向被上訴人請求違約金。
（八）另違約金，除當事人另有訂定外，視為不履行而生損害之賠償總額，但約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第二百五十條第二項定有明文。次按當事人兩造並未就此違約金訂明屬於何種違約金，又非約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金，自應視為不履行而生損害賠償總額之預定，即屬損害賠償預定性違約金。按違約金是否相當應依一般客觀事實、社會經濟狀況及債權人可得享受之一切利益為酌定之標準。若所約定之額數，與實際損害顯懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院八十二年度台上字第二五二九、八十三年度台上字第三０一五號判決參照）；另違約金如屬於損害賠償約定之性質者，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院六十二年度台上字第一三九四號判例參照）；本件上訴人等就此違約金部分更請求遲延利息賠償損害，尚嫌無據。
（九）更且本件被上訴人並無違約，上訴人亦無受有損害。上訴人舊住家離牛舍約九百公尺，離被上訴人所販售之原房地約一千二百公尺（更遠非較近），非如其所言舊住家離其牛舍二公里，況且上訴人於四、五年前已自行在牛舍邊搭蓋樓房，非如上訴人所言，每天機車至牛舍養牛。
（十）最高法院六十二年度台上字第一三九四號判例認違約金如屬損害賠償約定之性質，則應視為就因所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求利息賠償；至於最高法院九十年度台上字第八六四號判決意旨認：約定之違約金若為損害賠償預定之性質，債權人於債務人不履行債務時，除該違約金外，得再請求法定遲延利息，顯與右開判例相牴觸。
三、證據：除援用第一審及發回前第二審之證據方法外，補提存證信函、支出費用紀錄、估價單、現金支出傳票、請款單、最高法院民事裁判節本（均影本）及照片等件為證。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人丁○○於八十二年七月五日分別與伊等訂立土地預定買賣契約書，並以原審共同被告立盟公司法定代理人之身分，與伊等訂立房屋預定買賣契約書，將坐落嘉義縣○○鄉○○段下厝小段六七七地號土地上之建物，即田園大別莊Ｅ五、Ｄ二號房屋及其基地（Ｅ五號房屋為三○‧九坪，地號嗣分割為同上小段六七七之一號；Ｄ二號房屋為二七‧七坪，地號嗣分割為同小段六七七之八號），各以總價三百五十五萬元、三百三十萬元分別出賣與上訴人乙○○、甲○○，伊等已按期繳納各期應付款項共一百二十萬元（Ｅ五號房屋部分）、一百十一萬元（Ｄ二號房屋部分），其餘尾款則約定於房屋完成驗收並移轉產權予伊等時再給付，並就部分價金向銀行貸款。惟系爭Ｅ五、Ｄ二號房屋竟有多處重大瑕疵，經伊等一再催請修復，均未獲置理，伊等為保全權益，乃在未取得產權之前暫不付清尾款。詎被上訴人丁○○及原審共同被告立盟公司竟以此片面解除契約，返還伊等所給付之部分價金九十萬元（乙○○部分）、八十萬元（甲○○部分），嗣於八十三年十二月間將系爭Ｅ五、Ｄ二號房地出售予訴外人李連吟、劉永終，並於同年月十六日及二十四日辦畢移轉所有權登記，致該房地買賣契約成為給付不能，伊等因而解除契約，被上訴人及原審共同被告立盟公司除應返還上訴人等已給付而未退還之價金外，並應賠償所收價款同額之違約金，爰求為命被上訴人丁○○及原審共同被告立盟公司連帶給付乙○○一百五十萬元、甲○○一百四十二萬元，及均自原審起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決（上訴人二人請求原審共同被告立盟公司應與被上訴人丁○○連帶給付部分，經本院更二審判決駁回伊等此部分之上訴後，上訴人等未提起第三審上訴，此部分已確定，至於本院更二審判命被上訴人丁○○應給付上訴人乙○○、甲○○各六十萬元，及其中應返還已支付之價款即上訴人乙○○三十萬元、上訴人甲○○三十一萬元，均自八十四年二月二十五日至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，經被上訴人提起第三審上訴，亦經最高法院另以九十年度台上字第八六四號判決駁回其上訴，此部分亦已確定；本件僅就上訴人乙○○、甲○○各請求被上訴人丁○○再給付違約金九十萬元、八十二萬元，及全部違約金【含已確定之本院更二審判命被上訴人應分別給付上訴人乙○○、甲○○違約金三十萬元、二十九萬元】之法定遲延利息部分為審理）等語。
二、被上訴人則以：上訴人乙○○、甲○○拒不繳納交屋款及配合辦理銀行貸款手續，經渠與原審共同被告立盟公司先後於八十三年二月十八日、同年月二十五日共同委請律師函催伊等繳納交屋款，及交付辦理銀行貸款有關資料，暨辦理交屋手續，惟上訴人乙○○、甲○○二人藉故房屋有瑕疵，仍不依約履行，渠與立盟公司迫不得已，以伊等違反土地預定買賣契約書第四條、第七條、第十一條，及房屋預定買賣契約書第三條、第十一條之約定，於八十三年三月十六日發函解除契約，並於翌日送達上訴人乙○○、甲○○。系爭Ｅ五、Ｄ二號房地買賣契約既已解除，則渠與立盟公司將該房地出賣及移轉所有權登記予他人，即無不當。況上訴人乙○○、甲○○主張之瑕疵非屬重大，伊等據以拒付交屋款並拒辦銀行貸款，亦無理由，被上訴人並無可歸責之事由，上訴人之解除契約並非合法，且縱被上訴人應負違約責任，上訴人等並未證明受有何損害，其請求之違約金亦屬過高，應予酌減等情詞，資為抗辯。
三、查：上訴人主張被上訴人丁○○於八十二年七月五日分別與伊等訂立土地預定買賣契約書，並以原審共同被告立盟公司法定代理人之身分，與伊等訂立房屋預定買賣契約書，將坐落嘉義縣○○鄉○○段下厝小段六七七地號土地上之建物，即田園大別莊Ｅ五、Ｄ二號房屋及其基地（Ｅ五號房屋為三○‧九坪，地號嗣分割為同上小段六七七之一號；Ｄ二號房屋為二七‧七坪，地號嗣分割為同小段六七七之八號），各以總價三百五十五萬元、三百三十萬元分別出賣與上訴人乙○○、甲○○，伊等已按期繳納各期應付款項共一百二十萬元（Ｅ五號房屋部分）、一百十一萬元（Ｄ二號房屋部分），其餘尾款則約定於房屋完成驗收並移轉產權予伊等時再給付，並就部分價金向銀行貸款。惟系爭Ｅ五、Ｄ二號房屋竟有多處重大瑕疵，經伊等一再催請修復，均未獲置理，伊等為保全權益，乃在未取得產權之前暫不付清尾款。詎被上訴人丁○○及原審共同被告立盟公司竟以此片面解除契約，返還伊等所給付之部分價金九十萬元（乙○○部分）、八十萬元（甲○○部分），嗣於八十三年十二月間將系爭Ｅ五、Ｄ二號房地出售予訴外人李連吟、劉永終，並於同年月十六日及二十四日辦畢移轉所有權登記，致該房地買賣契約成為給付不能，伊等因而解除契約等情，業經最高法院九十年度台上字第八六四號判決確定，僅就上訴人乙○○、甲○○各請求被上訴人丁○○再給付違約金九十萬元、八十二萬元，及全部違約金【含已確定之本院更二審判命被上訴人應分別給付上訴人乙○○、甲○○違約金三十萬元、二十九萬元】之法定遲延利息部分發回更審，被上訴人抗辯上訴人等不得解除系爭買賣契約云云，即為無理由。
四、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第二百五十條第一項、第二項分別定有明文；次按債務不履行包括給付不能、遲延給付及不完全給付之情形，債務人於何種情形應支付違約金，悉依當事人之約定定之（最高法院九十年度台上字第八０九號判決意旨參照）；查：系爭土地預定買賣契約書第十一條第一項後段明載：「若乙方（按即被上訴人）有增加價款之要求、或違約不賣、或不履行移轉標的物之義務或違反本約任何條款內容之情事者，甲方（按即上訴人乙○○、甲○○）得依法請求乙方履行契約，若甲方主張解除契約時，乙方除應退還已收價金外，並應同時賠償所收價款同額之違約金」等語，此有前開卷附之契約書在卷可參（原審卷第十八頁、第三十五頁）；是依上開條文所示，係就被上訴人違約不賣，或債務不履行時，上訴人等得為求償而為規定，其約定之重點，乃在規範被上訴人應按約履行，若有違約不賣，或債務不履行，即得就其等可能受有之損害，預定求償範圍為「所收價款同額之違約金」，而非約定雙方之債務不於適當時期或不依適當方法履行債務時，應支付違約金者，或於被上訴人給付遲延所致上訴人等損害時，得為請求者，具見上開約定顯係就給付不能或拒絕給付之債務不履行，所為賠償總額預定性違約金之約定者至明。
五、復按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準者，並經最高法院著有四十九年台上第八０七號判例可資參照；查系爭違約金條款固約定以被上訴人「所收價款同額」（即乙○○一百二十萬元、甲○○一百十一萬元）為違約金計算基準，惟參諸上訴人二人所繳付之土地款，係自八十二年七月五日訂約時起，至八十三年一月二十八日止，於每期給付四萬至十五萬元不等之費用乙節，此有前開卷附之土地款分配明細表可參（原審卷第十六頁、第三三頁），而被上訴人於片面解約後，於八十四年一月十日已分別退還上訴人乙○○、甲○○九十萬元、八十萬元，其主張沒收之金額僅為三十萬及三十一萬元者，此有前開存證信函及支票等件影本可按（本院前審八十四年度上字第二七四號民事卷七三頁、第七四頁、第七九頁）；又被上訴人已另興建房屋居住者，亦有被上訴人於本審提出而為上訴人等所爭之照片二幀在卷可按（本審卷第一二二頁）；至於上訴人原係居住於嘉義縣民雄鄉菁埔村菁埔一五０號，與系爭坐落同縣○○鄉○○段下厝小段六七七地號土地上之建物非屬同一鄉鎮區域內，是被上訴人分別退還上訴人九十萬元、八十萬元，其意僅在沒收三十萬元、三十一萬元價金充作違約金損失之意，乃上訴人請求被上訴人應給付之違約金高達一百二十萬元、一百十一萬元，自嫌過高，上訴人抗辯應予酌減者，即非無據；本院審酌上訴人等為購買系爭房地，已陸續分期支付款項達一百二十萬元、一百一十一萬元，其後被上訴人僅分別退還九十萬元、八十萬元而已，雖上訴人等無法就具體受損情形提出任何證明，惟參酌上訴人等至少受有繳付利息至被上訴人返還部分價金間之利息損失，及上訴人等原欲購買系爭房地供居住使用，因原審共同被告立盟公司及被上訴人興建之房屋有瑕疵，無法順利交屋，其後並遭被上訴人違約轉售予他人而陷於給付不能，致上訴人之計畫落空，其原得享受之一切利益化為烏有，迄至最近方才另行興建房屋居住使用，其間造成上訴人利用上之不便，及因與被上訴人解決爭執，無端費時費事等之不利益，併被上訴人與原審共同被告立盟公司所興建之房屋因有瑕疵致啟本件爭執事端，連同兩造之經濟狀況等客觀情事及其他一切情狀等，認上訴人二人得請求之違約金分別以總額六十萬元及五十六萬元範圍內為適當。
六、末按違約金係債務人於不履行債務時支付，其屬損害賠償預定性之違約金者，如係為給付遲延而約定，即與民法第二百三十一條第一項規定之損害賠償額相當。
其為給付不能而約定者，則與民法第二百二十六條規定之損害賠償額同。兩者性質既異，其為遲延給付約定之違約金不能同時亦為給付不能約定之違約金（最高法院八十年度台上字第一七一八號判決意旨參照），是則若係就遲延給付所為約定之賠償總額預定性之違約金，因係視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求依民法第二百三十三條規定之遲延利息賠償損害（最高法院六十二年台上字第一三九四號判例參照）；惟若就給付不能或拒絕給付之債務不履行所為約定之賠償總額預定性之違約金，其性質與民法第二百二十六條規定之損害賠償額相同，即無不得再依同法第二百三十三條第一項規定請求給付法定遲延利息之限制亦明。本件違約金約定之性質係屬給付不能之債務不履行所為約定之賠償總額預定性之違約金，已如前述，從而上訴人等本於債務不履行之損害賠償請求權，請求被上訴人再給付上訴人乙○○三十萬元，給付上訴人甲○○二十七萬元（本院更二審判命被上訴人應給付乙○○違約金三十萬元，給付上訴人甲○○違約金二十九萬元部分已確定），及均自原審起訴狀繕本送達翌日（即八十四年二月二十五日─送達證書附於原審卷第五三頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；併另給付上訴人乙○○、甲○○均自民國八十四年二月二十五日起至清償日止，各按三十萬元、二十九萬元（即本院更二審判命被上訴人應給付乙○○之三十萬元違約金給付甲○○之二十九萬元違約金【此部分均已確定】）計算之週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此，則為無理由，應予駁回；原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項、第三項所示；至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、再被上訴人就本件訴訟標的所得受之上訴利益，未逾民事訴訟法第四百六十六條第一項所定之額數（新台幣一百萬元），經本院判決宣示後，就其敗訴部分即告確定，已無假執行之必要，是上訴人請求准予宣告假執行，為無理由，原審駁回其假執行之聲請，所持之理由雖有不同，惟結論則無二致，爰併予駁回此部分之上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證方法與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 四 日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠~B2 法官 李 素 靖~B3 法官 李 文 賢右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 六 日~B法院書記官 劉 清 洪