臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上易字第一號 Ｋ
上 訴 人 戊 ○ ○上 訴 人 乙 ○ ○法定代理人 丙 ○ ○訴訟代理人 己 ○ ○複 代理人 甲 ○ ○被 上訴人 丁 ○ ○右當事人間請求確認土地所有權事件，上訴人對於中華民國八十九年十月十六日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十九年度訴字第一五八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決主文㈠第二項關於命上訴人乙○○按年給付上訴人戊○○超過新台幣壹仟肆佰參拾貳元部分；㈡第三項關於駁回上訴人戊○○後開第三項之訴；及訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
右開㈠廢棄部分，上訴人戊○○在第一審之訴駁回。
右開㈡廢棄部分，確認坐落台南縣○○鄉○○○段三四四之一地號內如後附圖貳所示Ａ部分面積零點零伍叁伍公頃、Ｂ部分面積零點零零叁伍公頃、Ｃ部分面積零點零零陸伍公頃（共計面積零點零陸參伍公頃），上訴人戊○○之所有權存在。
被上訴人丁○○應再將前開土地所示Ａ部分面積零點零伍參伍公頃交還上訴人戊○○，並自民國八十六年七月十四日起至交還土地之日止，按年給付上訴人戊○○以新台幣肆仟捌佰零捌元計算之損害金。
上訴人乙○○應再將前開土地所示Ｃ部分面積零點零零陸伍公頃交還上訴人戊○○，並自民國八十六年七月十四日起至交還土地之日止，按年給付上訴人戊○○以新台幣陸佰伍拾壹元計算之損害金。
上訴人戊○○、乙○○其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由被上訴人財政部國有財產局負擔百分之
四六、由被上訴人丁○○負擔百分之三九、餘由上訴人乙○○負擔。事 實
甲、上訴人即原審原告戊○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人戊○○其餘之訴部分及訴訟費用之裁判部分廢棄。㈡確認坐落台南縣○○鄉○○○段三四四之一地號內如玉井地政事務所土地複丈成果圖所示ＡＢＣ部分共面積０．０六三五公頃，上訴人戊○○之所有權存在。㈢被上訴人財政部國有財產局應同意將前項土地與上訴人戊○○原有之同段三四四之二九地號土地合併更正界線。㈣被上訴人丁○○應再將第二項所示土地中Ａ部分面積０．０六三五公頃交還上訴人戊○○，並自民國（下同）八十六年七月十四日起至交還土地之日止，按年給付上訴人戊○○以新台幣（下同）六千六百六十七元計算之損害金。㈤上訴人乙○○應再將第二項所示土地中Ｃ部分面積０．００六五公頃交還上訴人戊○○，並自八十六年七月十四日起至交還土地之日止，按年給付上訴人戊○○以六百八十二元計算之損害金。㈥第一、二審訴訟費用均由被上訴人及上訴人戊○○負擔。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）上訴人戊○○於八十六年六月二十六日向法院標買訴外人（即債務人）李來旺所有坐落台南縣○○鄉○○○段三四四之二九地號、旱地面積０．一四九九公頃。因拍定後未受點交，聲請複丈發見地籍圖上所表示之範圍面積祇有０．０八六二公頃。其少於應有實地達０．０六三七公頃之多，乃係於放領分割時小繪所致。
（二）經戊○○以台灣台南地方法院八十七年度新簡字第三八八號（八十八年度簡上字第二五號）提起確定界線並更正地籍線之訴，卻被分案為單純之確定界線事件處理。對於更正界線部分即指為應屬確認不動產所有權之訴為由，拒絕調查。因此戊○○所要求之勘測，始終未蒙准許，結果就程序上判予駁回。
（三）戊○○為此重新起訴，確認於地籍線上繪不足部分０．０六三七公頃部分，戊○○之所有權存在。原放領人（亦即現在之所有人）應同意將錯誤之地籍線更正移至正確之地籍線。同時就全部標買地０．一四九九公頃，對無權占有人訴求交還土地並賠償相當損害金。
（四）原審就原有地籍圖範圍內，被上訴人丁○○及上訴人乙○○無權占有部分之面積，分別判令交還，並應自戊○○取得所有權日起至交還土地日止賠償相當於租金之損害金，固無不合。惟就戊○○訴以確認所有權存在之０‧０六三七公頃部分，自始拒絕調查。經兩次聲請法官迴避，仍然不理，強行審結，以前案確定界線確定判決所拘束為由判予駁回，對敗訴部分聲明不服，請求改判確認戊○○之所有權存在，並令占有人分別交還占有部分及賠償損害金。
（五）按依土地法第四十三條之規定，所為之登記有絕對效力。係指經登記，並發給土地所有權狀所記載之面積而言。尚非指繪錯之地籍線範圍始為所有權，蓋地籍圖祇是位置之表示並無記載（登記）其面積，故不能作為所有權之依據。系爭三四四之二九地號土地，究竟是應有面積０．一四九九公頃而將地籍圖繪錯為小？抑或應有面積０．０八六二公頃而錯誤登記為０．一四九九公頃？經核系爭地自四十三年十月三十日分割放領予訴外人王添丁輾轉移轉予訴外人張銀河、李來旺，迄至戊○○拍定為止長達五十多年，概以０．一四九九公頃計價、買賣、納稅。反而未曾有面積０．０八六二公頃之出現，且受放領人處分土地改易占有人，現由丁○○、乙○○占有範圍，竟超越０．一四九九公頃（包括繪小之０．０八六二公頃及繪不足之０．０六三七公頃），可證王添丁受放領之實耕面積應為０．一四九九公頃無誤。何況其繪不足部分仍為放領當時之所有權人所有（省有改為國有而已）放領人有義務將錯誤之地籍圖更正，而現況又無不能更正之障礙。更正既易又有義務更正，法律上所有權人應受保障即上訴人戊○○之請求洵屬正當。國家為何不保障人民合法之權益，反而妄指係放領面積之錯誤。更濫指，放領面積錯誤應辦理更正面積，如致發生損害應向地政機關請求損害賠償云云。單純之地籍圖錯誤不為更正，將錯誤部分之地任由無權占有人長期免費使用。反令合法權利人減少土地面積，而就公家辦理放領錯誤之損害指示向地政（公家）機關請求賠償。簡直是非顛倒，違法失職。
如今接辦之公務員焉可袒護以往失職人員，自己亦成為失職官員？
（六）次按所謂同一案件係指，當事人相同，法律關係同一，請求標的同一，三項均相同始可謂為同一案件而有一事不再埋之拘束。前案自始被分案為確定界址，而實際上亦僅以現有界址為審理，對於戊○○所請求之界址，不為勘測。更援引最高法院二七年上字第一四一五號判例指：請求確定至一定界線之土地屬於自己所有者，為確認不動產所有權之訴，不得謂為不動產經界之訴。據此判予戊○○敗訴，自係程序上判決。戊○○將確定界址改為確認所有權重新起訴，不但法律關係不同，請求標的亦不同。更將程序敗訴判決，重新起訴。明顯非同一案件，可以再訴。原審竟然始終堅持主見，認為確認所有權部分不得再訴。不但就此部分拒絕調查，連於同一時間同時可為之勘測，經抗議猶不為調查。不論其法律見解之優劣如何，其違背訴訟程序，已有「未審先駁」之偏頗狀況。結果所為戊○○敗訴之判決，不僅是違法，甚至是枉法裁判無疑。
三、證據：除援用在第一審之立證方法外，補聲請勘驗現場，及囑託地政機關測明系爭地應有之界線，及面積０‧０六三七公頃部分被無權占有情形。
乙、上訴人即原審被告乙○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人乙○○部分廢棄。㈡右廢棄部分上訴人戊○○在第一審之訴駁回。㈢第一項廢棄部分及第二審訴訟費用均由上訴人戊○○負擔。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：上訴人乙○○所有坐落台南縣○○鄉○○○段○○○○號土地與上訴人戊○○所有坐落同段三四四─二九地號土地相毗鄰。上開兩筆土地間設有一人工溝渠流貫其中。據台南縣玉井地政事務所八十九年九月十八日所出具之地籍圖謄本所示（該圖中黃色部分即為溝渠），套以該地政事務所八十九年四月二十七日出具之透明地籍圖謄本，顯見乙○○縱有逾越，亦僅止於地籍圖橘色部分所示面積，並無如原判決所認有侵占上訴人土地如原判決附圖Ａ１、Ａ２所示部分面積一百四十三平方公尺土地之情事。地籍謄本均係台南縣玉井地政事務所所出具，與原審受命複丈之機關屬同一單位，何以前後兩件地籍憑據會出現如許懸殊之差異？頗令人費解。
三、證據：除援用在第一審之立證方法外，補提地籍圖謄本及透明地籍圖謄本各一件，並聲請命原省測量大隊或上級測量單位重新測量。
丙、被上訴人財政部國有財產局方面：
一、聲明：求為判決㈠上訴人戊○○之上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人戊○○負擔。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）按上訴人戊○○對其主張之所有系爭土地實際面積與土地登記簿所記載之面積不符，遽認該錯誤係界址繪製錯誤所致，而依據者為土地法第四十三條規定，登記有絕對效力；但依同法第六十九條規定之反面解釋，登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，以書面聲請該管上級機關查明核准，得予更正，是錯誤或遺漏之登記事項並無絕對效力，是而，面積記載錯誤，依法原得更正。縱戊○○提出系爭之台南縣○○鄉○○○段三四四之二九地號，究竟是應有面積０．一四九九公頃而將地籍圖繪錯為小？抑或應有面積０．０八六二公頃（依玉井地政實測面積為０．０八六四公頃）而錯誤登記為０．一四九九公頃？但以土地法第三十八條第一項規定，辦理土地登記前，應先辦地籍測量，是以每筆土地之面積係依據地籍圖之界址而確定，並非先行確認每筆土地之面積然後據以移動界址（最高法院六十九年度台上字第三０八號判決參照）。況戊○○一再指稱，系爭土地係放領而來，於放領當時並有現地實測，既有現地實測則放領人及受放領人對受放領範圍已雙方同意，當然依之而繪製之地籍圖應無錯誤。
（二）再查，既依土地法及地籍測量實施規則第二三二條及辦理土地複丈與建物測量補充規定第九點規定，土地登記時，係先有地籍測量，才據之而有面積之計算，則戊○○所謂登記面積記載無誤，係地籍界址繪製錯誤，則依據上述地政法令規定之作業程序，顯前後矛盾，已違反合理之推論。另以早期地政機關計算面積之方式，非輔以精密儀器計算，自有面積計算錯誤之事。
三、證據：除援用在第一審之立證方法外，補聲請訊問台南縣玉井地政事務人員。
丁、被上訴人丁○○方面：
戊、本院依職權調閱臺灣臺南地方法院八十八年度新簡字第三八八號（八十八年度簡上字第二五號）請求確定界址事件、八十三年度執字第六七五六號強制執行事件各案全卷，依聲請囑託台南縣玉井地政事務所派員測量系爭土地，並請檢○○○鄉○○○段三四四之一地號土地分割出同段三四四之二九號土地之有關分割登記等資料，及向內政部中部辦公室函查該被上訴人財政部國有財產局前身台灣省地政處於民國四十三年十月三十一日辦理放領台南縣○○鄉○○○段第三四四之二九號土地與王添丁之有關申領繳款等全部資料，向台南縣政府、台南縣農會函查該轄玉井鄉地區於民國八十六年起迄九十年止種植龍眼樹、芒果樹，其平均每公頃收穫量及各該收購價格若干？
理 由
一、上訴人戊○○主張：伊於八十六年六月二十六日向臺灣臺南地方法院民事執行處標購訴外人李來旺所有坐落台南縣○○鄉○○○段三四四之二九地號、面積○點一四九九公頃土地（以下簡稱系爭土地），然於第一次複丈時，發現地籍圖上該地籍線所表示之土地面積較土地登記簿謄本記載之面積短少，而該三四四之二九地號土地係由台灣省所有現移轉登記為國有，而由被上訴人財政部國有財產局管理之同段三四四之一地號土地分割出來，於四十三年十月三十日分割放領予訴外人王添丁，嗣輾轉移轉予李來旺，因土地於放領分割時，必經現地實測，以實際面積計價，故放領當初應有足數之面積存在，即三四四之二九地號土地應有之面積應以包括附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分為界，地籍線上繪不足部分０．０六三七公頃之所有權，應為戊○○所有，而分割前之三四四之一地號土地，現仍屬國有，而由財政部國有財產局管理，其為放領移轉手續上之錯誤，財政部國有財產局亦負有更正義務，又伊所有之上開三四四之二九地號土地自伊取得所有權起即被丁○○及乙○○無權佔用至今。因依所有物返還請求權及侵權行為、不當得利之法律關係，求為確認坐落台南縣○○鄉○○○段三四四之一地號內如玉井地政事務所土地複丈成果圖所示ＡＢＣ部分共面積０．０六三五公頃，伊之所有權存在。財政部國有財產局應同意將前項土地與上訴人戊○○原有之同段三四四之二九地號土地合併更正界線。被上訴人丁○○應再將前項土地中部分面積０．０六三五公頃交還伊，並自民國八十六年七月十四日起至交還土地之日止，按年給付伊以六千六百六十七元計算之損害金。上訴人乙○○應再將第二項所示土地中Ｃ部分面積０．００六五公頃交還伊，並自八十六年七月十四日起至交還土地之日止，按年給付伊以六百八十二元計算之損害金之判決。
二、被上訴人財政部國有財產局則以：上訴人戊○○所有系爭三四四之二九地號土地與伊所有之同段三四四之一地號土地間地籍線，業經戊○○提起臺灣臺南地方法院新市簡易庭八十七年度新簡字第三八八號確定界址事件，經玉井地政事務所測量員到庭指證系爭土地界址係以三角點圖根方式測量：：：經調測量原圖複算，發現面積不正確原因為計算錯誤所致，顯然系爭土地間之地籍經界線並無錯誤，又放領土地原地籍線並無異動，是否辦理放領時，即以該地籍線內之面積為放領面積，則應是面積計算之錯誤，尚難因面積計算之錯誤，即認戊○○對財政部國有財產局所管理之三四四之一地號土地於其主張面積範圍內有所有權存在等語，資為抗辯。
被上訴人丁○○則以伊自七十三年購買與系爭三四四之二九相鄰之同段三四四之五地號土地後即在現場種植果樹耕作，伊不知有無佔用戊○○所有之三四四之二九地號土地，伊若有佔用，願交還土地予戊○○，惟戊○○應不得請求賠償金等語，資為抗辯。
上訴人乙○○則以伊係在伊所有之同段三六０地號土地上耕作種植果樹，伊只種植到溝渠部分，並未佔用戊○○之土地等語，資為抗辯。
三、上訴人戊○○主張其於八十六年六月二十日向台灣台南地方法院民事執行處標得訴外人李來旺所有坐落台南縣○○鄉○○段三四四之二九地號、旱地、面積０．一四九九公頃之土地，於同年月二十六日取得不動產權利移轉證書，並於八十六年七月十四日辦理不動產所有權移轉登記完竣，而該土地係由被上訴人財政部國有財產局所管理之三四四之一地號土地於四十三年十月三十一日分割放領予訴外人王添丁，於五十二年九月二十四日辦理不動產所有權移轉登記，復輾轉移轉予訴外人張銀河、李來旺。然經其聲請台南縣玉井地政事務所複丈系爭土地時，發見若依地籍圖上之地籍線測量，則其所有前開土地之面積僅有０‧０八六二公頃，較土地發登記簿謄本記載之面積短少０．０六三七公頃等事實，業據提出不動產權利移轉證書一件、新舊土地登記簿謄本四件為證（原審卷十至二二頁），復經本院及原審分別勘驗現場，原審並囑託台南縣玉井地政事務所派員測量，製有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可稽（原審卷八五至八八頁、一二三、一二四頁）且為財政部國有財產局所不爭執，此部分主張，堪信為真實。
四、惟按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴。民事訴訟法第四○○條第一項定有明文。訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，即得謂為同一事件。經查：本件上訴人於原審聲明第二項請求「被告財政部國有財產局應同意將其所有之同段三四四之一地號土地與原告所有之同段三四四之二九地號土地界線更正如原判決附圖一紅線所示。」於本院上訴聲明第三項則請求「被上訴人財政部國有財產局應同意將前項土地與上訴人原有之同段三四四之二九地號土地合併更正界線。」云云。此項聲明與上訴人於另案確定判決即台灣台南地方法院八十七年度新簡字第三八八號請求確定界址事件聲明「確認原告即上訴人所有坐落台南縣○○鄉○○段三四四之二九地號土地與被上訴人財政部國有財產局所有之同段三四四之一地號土地界址確定在如原判決後附附圖紅線上。」八十八年度簡上字第二五號事件聲明「確認上訴人所有坐落台南縣○○鄉○○段三四四之二九地號旱地面積○．一四九九號公頃土地，與被上訴人財政部國有財產局所有之同段三四四之一地號土地界線在於如原判決附圖紅線上，被上訴人財政部國有財產局應同意將附圖所示黑點線部分界線更正移至紅線」。經查，上訴人戊○○就訴之聲明二請求被上訴人財政部國有財產局應同意將其所有之同段三四四之一地號土地與戊○○所有之同段三四四之二九地號土地界線更正如附圖一紅線所示之訴訟標的，之前即已經戊○○以其所主張之上開事實，對財政部國有財產局提起確定界址之訴，經臺灣臺南地方法院院新市簡易庭以八十七年度新簡字第三八八號及臺灣臺南地方法院八十八年度簡上字第二十五號以戊○○無法舉證證明兩造之土地界址係在戊○○所指如附圖一所示之紅線為理由而駁回其起訴及上訴確定在案等情，為戊○○所不爭執，並經本院依職權調閱上開新市簡易庭八十七年新簡字第三八八號及臺灣臺南地方法院八十八年度簡上字第二十五號請求確定界址事件卷宗核閱屬實，其屬同一當事人、同一法律關係、及同一之請求，自屬同一事件，則戊○○仍以同一事實對同一被告提起相同之更正界址訴訟部分，顯已違反一事不在理之原則。此部分請求，非屬有據，無從准許。
五、按「本件聲請人於前程序對於地政機關實施地籍測量其結果有爭執，因而對相對人林順美提起訴訟。其應受判決事項之聲明，明示為確認何處為界址，而非請求確定至一定界線之土地屬於自己所有或請求返還土地。顯屬定不動產經界之訴。」又「判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的始可發生，若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除民事訴訟法第四百條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。」最高法院七二年度台聲字第一二九號、八十五年度台抗字第五九五號判決意旨參看。經查上訴人於另案所提起者，厥為「上訴人所有坐落台南縣○○鄉○○段三四四之二九地號土地與被上訴人財政部國有財產局所有之同段三四四之一地號土地界址確定在如原判決後附附圖紅線上。」「確認上訴人所有坐落台南縣○○鄉○○段三四四之二九地號旱地面積○．一四九九號公頃土地，與被上訴人財政部國有財產局所有之同段三四四之一地號土地界線在於如原判決附圖紅線上，被上訴人財政部國有財產局應同意將附圖所示黑點線部分界線更正移至紅線」等情，已如上述，顯在明示為一定之界線，並非訴請確定至一定界線之土地屬於自己所有或請求返還土地之情形，顯屬定不動產經界之訴，尚無可認為確認所有權之訴訟，至台灣台南地方法院八十八年度簡上字第二五號判決理由內雖認定該訴訟為確認不動產所有權之訴，此項理由中之判斷，尚不認有既判力，本院自不受其拘束，先予敘明。
七、次按行政官署放領官產，雖係基於公法為國家處理公務，而其所為放領之行為則係代表國庫，與承領訂立私法上之買賣契約；又臺灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法，係政府為扶植自耕農而將公有耕地放領與人私有耕作，其放領行為，屬於代表國家與承領人訂立私法上之買賣契約，經依該辦法第十四條第四款發給承領證書，買賣契約即告成立（司法院二十八年院字第一九一六號解釋、最高法院五○年台上字第四四三號判例）。經查民國四十年十一月三十日編造之台南縣玉井鄉放領公有土地農戶清冊記載王添丁原承領系爭土地內○．二甲土地，王添依此於四十年十二月十八日起至四十三年十一月二十六日分別按０．二甲繳納地價款，迨四十三年七月再經分割測量面積為０．一五四五甲，至此並按０．一五四五甲繳納，前所溢繳七期之地價款，並抵繳二期之地價款等情，有台灣土地銀行台南分九十年三月二十六日南放字第九０００三三一號函附清冊及台南縣玉井地政事務所九十年十月二十三日九０所測量字第三七０一號函在卷可稽，足徵放領機關所欲放領及農戶所欲承購之合致之買賣標的物，其面積即為０．一五四五甲，彰然明甚。且嗣後放領機關亦以此面積辦理移轉登記所有權與王添丁，有土地登記簿謄本在卷可稽。雖嗣後地政機關所繪製之分割測量圖，其面積短少，乃屬測量錯誤所致，尚不能認係放領機關與承購農戶之本意，亦無影響已成立之買賣標的物。上訴人訴請確認該部分土地為其所有，乃可信實，應予准許。
八、再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文。本件丁○○無權占有如附圖壹Ｂ部分所示之土地面積：五七八平方公尺，附圖貳Ａ部分所示面積五三五平方公尺，乙○○占用如附圖壹Ａ１部分所示土地面積七十平方公尺、Ａ２部分所示面積七十三平方公尺，附圖貳Ｃ部分所示面積六五平方公尺，已如前述。從而，戊○○本於所有權之作用，請求丁○○將如附圖壹Ｂ部分所示之土地面積：五七八平方公尺，附圖貳Ａ部分所示面積五三五平方公尺，土地交還戊○○；請求乙○○將如附圖壹Ａ１部分所示土地面積七十平方公尺、Ａ２部分所示面積七十三平方公尺，附圖貳Ｃ部分所示面積六五平方公尺土地交還戊○○，即有理由，應予准許，至逾越上開部分之請求，即無理由，應予駁回。
九、末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條前段定有明文。而「無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念」，最高法院六十一年台上字第一六九五號著有判例。查丁○○無權占有如附圖壹Ｂ部分所示之土地面積五七八平方公尺，附圖貳Ａ部分所示面積五三五平方公尺種植改良芒果及龍眼，乙○○占用如附圖壹Ａ１部分所示土地面積七十平方公尺、Ａ２部分所示面積七十三平方公尺，附圖貳Ｃ部分所示面積六五平方公尺種植金煌芒果等農作物收益，迄未支付任何對價之事實，為乙○○、丁○○所不爭。則乙○○、丁○○顯然無法律上原因而受有相當於基地租金之利益，致上訴人戊○○受有損害，是上訴人戊○○請求乙○○、丁○○返還自其買得系爭土地之八十六年七月十四日起至交還土地之日止相當於基地租金數額之利益，並無不合。再按查系爭土地地目為旱地，上訴人戊○○請求乙○○、丁○○返還所受相當於租金之不當得利，其租金額之計算自應受耕地三七五減租條例第二條之限制，而耕地地租依上開條例第二條第一項明文規定為不得超過千分之三百七十五（最高法院八十七年度台上字第二四四一號、八十五年度台上字第五○六號判決意旨參看）。上訴人戊○○主張按土地法規定計算損害金，自有未合。查據依台南縣玉井鄉八十六年改良種芒果樹每公頃產量為一萬公斤，龍眼樹每公頃產量產量為八千四百九十公斤，有台南縣政府九十年六月二十九日九十府農務字第九三三八二號函在卷可稽，而玉井鄉非龍眼主產地，故其價格並未列入行政院農業委員會之查報系統內，該會無玉井鄉芒果之年平均價格，惟依該會所提供之八十六年芒果及龍眼主要產期產地價格，八十六年七月間台南縣（東山鄉）金煌種產地農場價格每公斤二六．七元，台灣龍眼產地（南投市及阿蓮鄉平均價格）農場價格每公斤二五元，足可供參考，依此計算丁○○無權占有如附圖貳Ａ部分所示面積五三五平方公尺種植改良芒果及龍眼，以平均各二分之一計算，其芒果可收益二六七．五公斤，折算為七千一百四十二元，龍眼可收益二二七．一公斤，折算為五六七八元，合計一萬二千八百二十一元，租額以千分之三百七十五計算為四千八百零八元（12821元×0.375＝4808元，元以下四捨五入）乙○○占用如附圖壹Ａ１部分所示土地面積七十平方公尺、Ａ２部分所示面積七十三平方公尺，合計一四三平方公尺，可收益一四三公斤，折算為三千八百十八元，租額以千分之三百七十五計算為一千四百三十二元（3818元×0.375＝1432元，元以下四捨五入）附圖貳Ｃ部分所示面積六五平方公尺，可收益六五公斤，折算一千七百三十六元，租額以千分之三百七十五計算為六百五十一元（1736元×
0.375＝651元，元以下四捨五入）。逾此部分之請求，即非有據。
十、綜右所述，上訴人戊○○主張，自屬可信，被上訴人所為抗辯為不足採。從而，上訴人本於所有權之法律關係，請求上訴人給付工程款五十八萬九千八百零七元，洵無不合，應予准許。又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；民法第二百三十三條第一項前段、第二百零三條亦有明文規定。查本件被上訴人應為之給付，並無確定期限，上訴人以民事訴訟起訴狀繕本之送達為給付之催告，則被上訴人自受催告時起始負遲延責任；則上訴人請求被上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日即八十九年四月二十日（按上訴人之起訴狀係以徐瑋利為立昇營造有限公司法定代理人送達，惟立昇營造有限公司之法定代理人應為傅禎蕙，顯未合法送達，而傅禎蕙於原審八十九年四月十九日言詞辯論期日到庭參與辯論，應已知悉上訴人請求之事項，可視為起訴狀繕本送達日期，參看原審卷十八頁）起按週年利率百分之五計算遲延利息，自無不合。逾此利率部分之請求，於法不合，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有可議，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判決如主文第二項所示，又就上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，自無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均不生影響於本判決之結果，自毋庸分析論述，併予敘明。
十一、據上論結，本件上訴人之上訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十一 日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄~B2 法官 丁 振 昌~B3 法官 高 明 發右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十三 日
法院書記官 陳 昆 陽